Rechtsprechung

 

 

 

Baurecht

 

Allgemein

 

BGB-Bauvertrag

- Bauvertrag

- Abwicklung

- Gewährleistung

- Sonstiges

 

VOB-Bauvertrag

- Bauvertrag

- Abwicklung

- Gewährleistung

- Sonstiges

 

Architektenrecht

 

 

 

 

 Inhalt

 

 

Allgemein

 

- Das Bundesamt für Finanzen hat ein Verfahren entwickelt, wonach Auftraggeber von Bauleistungen die Richtigkeit der ihnen vorgelegten Freistellungsbescheinigungen per Internetabfrage überprüfen können. Die Anfrage kann durchgeführt werden unter www.bff-online.de .

- Wer eine auch nur stichprobenartige Kontrolle des Bauvorhabens und die gutachterliche Erfassung von Mängeln übernimmt, kann in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Haftung für „Schadenersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel“ nicht wirksam vollständig ausschließen (BGH, Urteil vom 11.10.2001 – VII ZR 475/00).

- Verstöße gegen § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen führen über § 823 Abs. 2 BGB nur dann zur Schadensersatzpflicht, wenn sie vorsätzlich erfolgen (BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 305/99). 

- Ist ein Bauvertrag von einem Grundstückskaufvertrag abhängig, dieser aber nicht von ihm, ist er nicht gem. § 313 BGB a.F. zu beurkunden (BGH, Urteil vom 13.06.2002 – VII ZR 321/00 -, in: NJW 2002, 2559).

- 1. Infolge von Baumängeln entstandene Mietausfälle gehören zu den engen Mangelfolgeschäden, auch wenn sie nicht beim Auftraggeber, sondern nach Weiterveräußerung beim Erwerber entstanden sind. 2. Die Prozesskosten aus den Streitigkeiten um die Mietausfälle gehören ebenfalls zu den engen Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 25.09.2003 – VII ZR 357/02 -).

- Der Streitgegenstand einer Werklohnklage ändert sich nicht dadurch, dass eine neue Schlussrechnung vorgelegt wird. Es handelt sich nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne der prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozess einführt (Bestätigung vom BGH, Urteil vom 04.07.2002 - VII ZR 103/01 -).

- a) Ein zu dem Kauf hinzutretender Beratungsvertrag kann zustande kommen, wenn der Verkäufer unter Zuhilfenahme einer Berechnung der Rentierlichkeit zum Ankauf einer Immobilie bewegt. b) Anders als die bei Vertragsverhandlungen gesetzlich geschuldete Aufklärung, kann die vom Verkäufer vertraglich übernommene Beratung sich grundsätzlich auch dann nicht auf einen Teilaspekt beschränken, wenn der Käufer bei gebotener Wahrnehmung seiner Interessen die Unvollständigkeit erkennen könnte. c) Hat die Beratung des Verkäufers den Erwerb und die Unterhaltung einer Immobilie zum Gegenstand, darf sich die Berechnung des Eigenaufwands des Käufers nicht auf das Jahr der Anschaffung beschränken, wenn eine Veränderung der Mieteinnahmen oder der Unterhaltskosten abzusehen ist. d) Werden die Unterhaltskosten des Sondereigentums aus einem Mietpool der Wohnungseigentümer bestritten, der vom Verwalter des Gemeinschaftseigentums mit verwaltet wird, dürfen sie bei der Berechnung des Eigenaufwands des Käufers nicht unberücksichtigt bleiben; die Berücksichtigung muss dann in der Weise geschehen, dass zur Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum eine solche für das Sondereigentum hinzutritt (BGH, 7. Urteil vom 31.10.2003 - V ZR 423/02 -).

- Ändern sich nach Herausgabe eines Anlageprospekts Umstände oder Bedingungen, welche zu einer Verzögerung des Projekts oder zu einer Verminderung der für einen Abschreibungszeitraum in Aussicht gestellten Verlustzuweisung führen können, sind die Prospekthaftungsverantwortlichen verpflichtet, durch eine Prospektergänzung oder einen Warnhinweis Beitrittswillige jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Annahme der Beitrittserklärung hierüber zu unterrichten (BGH, Urteil vom 15.12.2003 - II ZR 244/01 -).

- Prospekthaftungsansprüche beim Bauträgermodell verjähren in der regelmäßigen Frist des § 195 BGB a. F. (BGH, 12. Urteil vom 13.11.2003 - VII ZR 26/03 -).

- Für die Beurteilung der Frage, welche werkvertragliche Verpflichtung ein Bauträger übernimmt, kann ein dem Erwerber übergebener Prospekt ausschlaggebend sein. Richtet sich die Verjährung nach der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, so ist ihr Fristbeginn in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu bestimmen (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 205/06 -).

- Eine schriftliche Honorarvereinbarung, die die Höchstsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) überschreitet, ist nicht insgesamt nichtig. Sie ist insoweit aufrechtzuerhalten, als die nach der HOAI zulässige Höchstvergütung nicht überschritten wird (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 25/06 -, in: NJW-aktuell 52/2007, X; NJW 2008, 55).

- Für die Beurteilung der Frage, welche werkvertragliche Verpflichtung ein Bauträger übernimmt, kann ein dem Erwerber übergebener Prospekt ausschlaggebend sein. Richtet sich die Verjährung nach der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, so ist ihr Fristbeginn in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 IV 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 I BGB zu bestimmen (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 205/06 -, in: NJW-aktuell 3/2008, VIII).

- 1. Die Parteien eines Planungsvertrags können durch Bezugnahme auf die Leistungsbilder oder Leistungsphasen der HOAI diese zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung dar. 2. Liegt einem Vertrag über die Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk eine vom Auftraggeber vorgegebene Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk zu Grunde, hat der Auftragnehmer seine Leistungen auf dieser Grundlage zu erbringen. Werden diese Vertragsgrundlagen geändert und ist infolgedessen eine Änderung der bereits abschließend erbrachten Leistungen der Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk notwendig, so handelt es sich bei diesen notwendig werdenden Leistungen grundsätzlich nicht um solche, die noch von den vertraglichen Leistungen erfasst sind, wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich anderweitig geregelt ist. 3. Unter den vertraglichen Voraussetzungen können auch solche Leistungen gesondert zu vergüten sein, die deshalb notwendig wurden, weil der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers Leistungen erbracht hat, obwohl die zu Grunde liegende Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk noch nicht abgeschlossen war (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 42/05 (KG) -, in: NJW 2008, 285).

- a) Leistungen zur Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1), Vorplanung (Leistungsphase 2) und Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) werden nicht allein deshalb Gegenstand eines Architektenvertrages über Leistungen bei Gebäuden, weil sie einen der übertragenen Leistungsphase 4 des § 15 HOAI notwendig vorangehenden Entwicklungsschritt darstellen. b) Zur Verpflichtung eines Architekten, den notwendigen Schutz gegen drückendes Grundwasser zu planen (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 157/06 -).

- Macht der Auftraggeber eines Architekten nach Beendigung des Vertrags unter Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen Überzahlung geleisteter Vorauszahlungen geltend, hat der Architekt darzulegen und zu beweisen, dass ihm eine Vergütung in Höhe der geleisteten Zahlungen endgültig zusteht. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses, so dass sich an den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast auch hier nichts ändert (BGH vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06 -).

- Haben sich Mängel der Planung oder Bauüberwachung bereits im Bauwerk verkörpert, setzt der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten grundsätzlich nicht voraus, dass diesem Gelegenheit gegeben wurde, die Mängel seiner Planung oder des Bauwerks zu beseitigen. Der Schadensersatzanspruch kann deshalb nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Mängel seien nicht gerügt worden (BGH vom 11.10.2007 – VII ZR 65/06 -).

- Die Parteien haben das Recht auf Ladung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens. Das gilt auch dann, wenn das Gericht bereits von der Tragfähigkeit des Gutachtens überzeugt ist und ihm folgen will. Mit anderen Worten: es kommt nicht darauf an, ob das Gericht noch Erläuterungsbedarf sieht oder nicht, sondern um das aus Art. 103 GG (rechtliches Gehör) abzuleitende Recht der jeweiligen Partei, dem Sachverständigen diejenigen Fragen im unmittelbaren Gespräch zu stellen, die sie für erforderlich hält. Die Grenze für dieses Anhörungsrecht bildet lediglich die erkennbar und ausschließlich verfolgte Prozessverschleppung durch diejenige Partei, die die Anhörung des Sachverständigen beantragt (BVerfG vom 14.05.2007 – 1 BvR 2485/06 -; BGH vom 25.09.2007 – VI ZR 157/06 -).

- Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch angeben. Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich ein Bedienungsfehler zu Grunde liegt (BGH, Urteil vom 30.10.2007 – X ZR 101/06 -; in: NJW 2008, 576).

- a) Der gemäß § 642 BGB zu zahlenden Entschädigung liegt eine steuerbare Leistung des Unternehmers zugrunde. Diese Entschädigung ist Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz. b) Die gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu zahlende geänderte Vergütung ist Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG für die geänderte Leistung des Auftragnehmers und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz. c) § 6 Nr. 6 VOB/B gewährt dem Auftragnehmer einen Schadensersatzanspruch, dem keine steuerbare Leistung zugrunde liegt, so dass hierfür eine Umsatzsteuerpflicht ausscheidet (BGH, Urteil vom 24.01.2008 – VII ZR 280/05 -).

- Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch dann unwirksam, wenn der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann (BGH, Beschluss vom 28.02.2008 – VII ZR 51/07 -).

- a) Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Ausschreibung bzw. bei offenem Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters darf dasjenige eines Konkurrenten nicht maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen werden. b) Möchte ein Bieter die Bauzeit proportional der verlängerten Zuschlags- und Bindefrist anpassen, kann sein Angebot nur ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber berechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstellungstermin trotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wird. Ob das der Fall ist, hängt im Wesentlichen von einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls einschließlich der beiderseitigen Interessen ab (BGH, Urteil vom 15.04.2008 – X ZR 129/06 -).

- Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB. Hat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft erbracht und hat sich dieser Mangel im Bauwerk bereits verkörpert, handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags (BGH, Urteil vom 24.04.2008 – VII ZR 140/07 -; in: GE 2008,789).

- 1. Eine Bürgschaft gem. § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch des Erwerbers bei Nichtigkeit des Bauträgervertrags mangels ordnungsgemäßer Beurkundung gem. § 313 S. 1 BGB a.F. bzw. § 311 b S. 1 BGB n.F. unabhängig davon, ob Erwerber und Bauträger die Formunwirksamkeit zu vertreten haben. 2. Die Fälligkeit der Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft tritt, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein und ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig (BGH, Urteil vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07 – (KG); in: NJW 2008, 1729).

- Hat der Auftragnehmer ein Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB ausgebracht und nimmt die daraufhin ausgereichte Bürgschaft Bezug auf den zu einem bestimmten Datum und zu einem bestimmten Bauvorhaben geschlossenen Bauvertrag, so ist vom Sicherungszweck der Bürgschaft regelmäßig nicht die Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen gedeckt, die sich beispielsweise aus den §§ 2 Nr. 5 oder 2 Nr. 6 VOB/B ergibt. Denn im Bürgschaftsrecht gilt – zu Gunsten des Bürgen – der Bestimmheitsgrundsatz, der eine Auslegung der Bürgschaftserklärung auf nicht vorhersehbare und nicht kalkulierbare Ausweitungen der Hauptschuld nicht erfasst. Will der Auftragnehmer auch eine Absicherung seiner Vergütungsforderungen aus derartigen Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen erreichen, muss er also weitere Sicherungsverlangen ausbringen (OLG Frankfurt vom 12.03.2008 – 23 U 87/07 -).

- Beschränkt sich die Verpflichtung des Bürgen in der Bürgschaftsurkunde auf die „Sicherstellung der Vergütungsansprüche aus erbrachten Bauleistungen“, sind Ansprüche des Auftragnehmers aus § 649 Satz 2 BGB für kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Leistungen nicht gesichert. Das gilt auch dann, wenn die Bürgschaft mit „Bauhandwerkersicherungsbürgschaft gemäß §648a BGB“ überschrieben ist (OLG Frankfurt vom 19.03.2008 – 21 U 45/07 -).

- Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch des Erwerbers bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages mangels § 311 b Satz 1 BGB n.F. unabhängig davon, ob Erwerber und Bauträger die Formunwirksamkeit zu vertreten haben (BGH vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07 -).

- Eine lediglich akquisitorische Tätigkeit ohne vertragliche Bindung begründet keine Vergütungsansprüche. Und auch aus der Tätigkeit des Architekten allein kann noch nicht auf den vorherigen Abschluss eines Vertrages geschlossen werden. Bei Dienst- und Werkverträgen kommt ein Vertrag deshalb auch dann zu Stande, wenn die Parteien keine Vereinbarung über die zu zahlende Vergütung getroffen haben, da diese nach §§ 612, 632 BGB auch ohne ausdrückliche Abrede geschuldet wird, wenn die Leistung nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Dies gilt auch für Verträge mit Architekten oder Ingenieuren (OLG Düsseldorf vom 22.01.2008 – I-23 U 88/07 -).

- Darlegungs- und beweispflichtig für das Zustandekommen eines Architektenvertrages ist – wenn daraus Honorar beansprucht wird – der Architekt. Eine gesetzliche oder tatsächliche Vermutung (im Sinne des sog. Anscheinsbeweises) dahingehend, dass umfangreiche Architektenleistungen nur im Rahmen eines Vertrages erbracht werden, gibt es nicht. Da zahlreiche Architektenleistungen Hoffnungsinvestitionen in einer Vertragsanbahnungssituation sind, kann nicht ohne weiteres nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass ein Architekt nur aufgrund eines Auftrags plant. Und die Vermutungsregel des § 632 Abs. 1 BGB, wonach eine Vergütung als vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist, erstreckt sich nur auf die Entgeltlichkeit eines bereits erteilten Auftrages, nicht auf die Auftragserteilung selbst. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt daher voraus, dass es überhaupt zu einer schuldrechtlichen Bindung zwischen den Parteien gekommen ist (OLG Düsseldorf vom 29.02.2008 – I-23 U 85/07 -).

- Die zutreffende Honorarzone muss objektiv nach den Kriterien des § 11 HOAI bestimmt werden. Die Einordnung in die Honorarzone ist dabei eine Rechts- und keine Tatsachenfrage (OLG Frankfurt vom 17.08.2006 – 26 U 20/05 -).

- Das Honorar richtet sich auch dann nach den Mindestsätzen der HOAI, wenn die Parteien zuvor eine (unwirksame) Honorarvereinbarung (Abrechnung nach Zeitaufwand) getroffen haben, auf deren Grundlage der Architekt Honorare berechnet und der Auftraggeber Honorare bezahlt hat (OLG Zweibrücken vom 09.05.2007 – 1 U 56/00 -).

- Macht ein Besteller im Rahmen eines Werkvertrages Rückforderungsansprüche wegen einer überhöhten Schlussrechnung geltend, so sind die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Regel erfüllt, wenn er das Leistungsverzeichnis, die Aufmaße und die Schlussrechnung kennt und aus diesen eine vertragswidrige Abrechnung und Masseermittlung ohne weiteres ersichtlich sind (BGH, Urteil vom 08.05.2008 – VII ZR 106/07 -; in: NJW 2008, 2427).

- Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB. Hat ein Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages (BGH, Urteil vom 24.04.2008 – VII ZR 42/07 -; in: GE 2008,790).

- a) Der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe schuldet im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 BGB) nur die Lieferung mangelfreier Parkettstäbe, das heißt die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Kaufsache (§ 433 Abs. 1 BGB); zur Verlegung ersatzweise gelieferter Parkettstäbe ist der Verkäufer im Wege der Nacherfüllung auch dann nicht verpflichtet, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte. b) Eine Haftung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe, die der Käufer vor der Entdeckung des Mangels auf seine Kosten hat verlegen lassen, für die Kosten der Neuverlegung mangelfreier kommt nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, §§ 281 ff. BGB) in Betracht. Der Verkäufer haftet nicht, wenn er die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung („ 280 Abs. 1 Satz 1, § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht vertreten hat(§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) (BGH, Urteil vom 15.07.2008 – VIII ZR 211/07 -).

- Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung „nach Erfordernis“ wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zu Grunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht (amtlicher Leitsatz). Allerdings gilt auch in diesen Fällen, dass eine später vom Auftraggeber vorgenommene Änderung der Planungsvorgabe (hier: geänderte Raumaufteilung mit neuen Anforderungen an die Lüftungstechnik) einen geänderten/ zusätzlichen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers begründet. Denn die vereinbarte Risikoübernahme zu Lasten des Auftragnehmers gilt natürlich nur für die vertragsgegenständliche Planung und nicht für jede spätere, vom Auftraggeber einseitig gewünschte Änderung (BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06 -; in: ARBER – Info August 2008, 4).

- Leistet der Erwerber eine Vorauszahlung, die vom Bauträger durch Ausreichung einer Bürgschaft gem. § 7 MaBV abgesichert wird, und kommt es wegen Mängeln an der Werkleistung zur Rückabwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses, so ist der Erwerber weitgehend abgesichert. Die Bürgschaft deckt in diesen Fällen den sog. „großen Schadensersatzanspruch“ einschließlich angefallener Finanzierungskosten. Nur Ansprüche wegen Verzugs mit der Fertigstellung können in die Saldierung nicht mit eingestellt werden (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 102/07-).

- Auch bei einem Bauvertrag mit einem Fertighaushersteller gehört es zu den Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers, das Baugrundstück zur Verfügung zu stellen. Wird die Bauleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten, steht dem Auftraggeber ein Grundstück aber nicht zur Verfügung, so kann das Vertragsverhältnis durch den Auftragnehmer aus wichtigem Grund gekündigt und die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendung geltend gemacht werden. Auf ein „Vertreten müssen“ im Sinne des Verschuldens kommt es nicht an; weshalb der Auftraggeber das Baugrundstück nicht zur Verfügung stellen kann, ist also für die hier gegehrte Rechtsfolge unerheblich (OLG Karlsruhe, 26.06.2008 – 19 U 179/06 -; in: ARBER – Info 10/2008, 6).

- Eine zu knapp bemessene Nachfrist setzt grundsätzlich eine angemessene Frist in Lauf. Das gilt nicht, wenn festgestellt werden kann, dass der Gläubiger die Frist nur zum Schein gesetzt hat und dem Schuldner keine realistische Chance einräumen wollte, seine Leistung noch zu erbringen, oder dann, wenn der Gläubiger zu erkennen gegeben hat, dass er die Leistung keinesfalls annehmen werde, selbst wenn sie innerhalb einer angemessenen Frist erbracht werden sollte, so dass für den Schuldner keine Veranlassung mehr bestand, sich um eine Erfüllung seiner Leistungspflicht zu bemühen. Für diese Ausnahmetatbestände ist der Schuldner darlegungs- und beweispflichtig (OLG Hamm, 31.05.2007 – 24 U 150704 -, in: ARBER-Info 10/2008, 7).

- Entsprechend dem Schutzzweck des § 340 BGB ist die Vertragsstrafe nur insoweit auf den Schadensersatzanspruch  des Gläubigers anzurechnen, als Interessenidentität besteht. Zwischen dem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe und dem Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten, die durch die Geltendmachung der Vertragsstrafe entstanden sind, besteht keine solche Identität (BGH, 08.05.2008 – I ZR 88/06 -; in: ARBER-Info 10/2008, 7).

- Die Fälligkeit der Forderung aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern tritt, sofern die Parteien nicht anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein und ist nicht von einer (formgerechten) Leistungsaufforderung des Gläubigers anhängig (BGH, 08.07.2008 – XI ZR 230/07 -; in: ARBER-Info 10/2008, 7).

- Der Architekt schuldet seinem Auftraggeber eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Wird die Baugenehmigung nicht erteilt oder – beispielsweise durch einen Nachbarwiderspruch – erfolgreich angefochten, so ist der werkvertraglich geschuldete Erfolg nicht eingetreten. Die fehlende Genehmigungsfähigkeit der (eingereichten) Planung geht nur dann – ausnahmsweise – zu Lasten des Auftraggebers, wenn ihm dieses Risiko bekannt war und er unter Inkaufnahme der Nichtgenehmigung oder eines Nachbarwiderspruchs die Grenzen des baurechtlich Machbaren bewusst ausloten will (OLG Bamberg, 02.04.2008 – 4 U 102/07 -; in: ARBER – Info 10/2008, 7).

- Zur Überwachungspflicht des Architekten, der mit den in § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI beschriebenen Grundleistungen (Objektüberwachung) beauftragt ist, gehört die Überprüfung kritischer Anschlussbereiche. Das gilt umso mehr, wenn sich die Bauausführung gegenüber dem ursprünglich vorgesehenen Bauablauf ändert und damit die Montage einzelner Bauteile in einer anderen Reihenfolge erfolgt (OLG Oldenburg, 19.06.2008 – VII ZR 142/07 -; in: ARBER-Info 10/2008, 7).

- 1. Der Architekt schuldet eine mangelfreie funktionstaugliche Planung; dazu gehört auch die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse, die auch den nach den Umständen notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen muss. Hierbei sind auch die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in einem Beobachtungszeitraum von 20 Jahren nur gelegentlich erreicht worden sind. 2. Auch dann, wenn der Architekt lediglich mit der Genehmigungsplanung beauftragt ist, muss die Planung der Abdichtung des Bauwerks bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen und dauerhaften Abdichtung führen. Auch bei einem derart eingeschränkten Auftrag muss der Architekt eine planerisch mangelfreie, druckwasserhaltende Abdichtung vorsehen. 3. Die unentgeltlich, d. h. gefälligkeitshalber erfolgte Übernahme von Architektenleistungen begründet angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung für den Bauherrn in der Regel eine rechtliche Bindung der Parteien und hat daher im Falle der Schlechterfüllung der Architektenleistungen Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche zur Folge. 4. Der Architekt, der den Bauherrn nicht auf ihm bekannte aufklärungsbedürftige Risiken hinweist, haftet wegen Arglist oder Organisationsverschuldens. Schadensersatzansprüche gegen den Architekten verjähren daher erst in 30 Jahren (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2004 – 23 U 73/04, I-23 U 73/04 -).

- Verpflichtet sich der vom Veräußerer einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung mit der Bauleitung beauftragte Architekt diesem gegenüber zur Erstellung von Bautenstandsberichten, die Grundlage für die von den Erwerbern bei der finanzierenden Bank zu beantragende ratenweise Auszahlung des Erwerbspreises sein sollen, kommt dem Vertrag drittschützende Wirkung zugunsten der Erwerber zu (BGH, Urteil vom 25.9.2008 – VII ZR 37/07 -).

- Der Auftragnehmer hat gegen den Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B (1998) einen Anspruch auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an sich selbst (BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 227/07 -).

- a) Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornehme hat beseitigen lassen. b) In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden Feststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07 - ).

- a) An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann. b) Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. c) Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 105/07 -).

- Ein Verbraucher kann einen Bauvertrag (Werkvertrag) weder nach §§ 505 Abs. 1 Nr. 1, 355 Abs. 1 BGB (Ratenlieferungsverträge) noch nach §§ 501 Satz 1, 499 Abs. 2, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB (Teilzahlungsgeschäfte) widerrufen (KG, 20.6.2008 – 7 U 8/08 -; in: ARBER – Info 2008, 5).

- Verlangt der Erwerber einer Immobilie großen Schadensersatz, so muss er sich die Steuervorteile, die er durch Absetzung für Abnutzung erzielt hat, grundsätzlich nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen (BGH, 19.6.2008 – VII ZR 215/06 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 6).

- Ein Bauträger, der vom Erwerber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zurückfordern kann, muss sich diesen Anspruch grundsätzlich nicht nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer wegen dieser Mängel am Werk anrechnen lassen. Eine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den Rückzahlungsanspruch realisiert hat und feststeht, dass er vom Erwerber künftig wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 28.6.2007 – VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83) (BGH, 10.7.2008 – VII ZR 16/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 6).

- Ein Notar verletzt seinen Amtspflicht zur vollständigen Beurkundung, wenn er bei Beurkundung eines Grundstückskaufvertrags eine Baubescheinigung nicht mit beurkundet. Der Käufer hat keine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen seinen Rechtsanwalt, wenn er auf dessen rat zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben und sich auf die Formnichtigkeit des Kaufpreises berufen hat (BGH, Urteil vom 3.7.2008 – III ZR 189/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 6).

- Verpflichtet sich der vom Veräußerer einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung mit der Bauleitung beauftragte Architekt diesem gegenüber zur Erstellung von Bautenstandsberichten, die Grundlage für die von den Erwerbern bei der finanzierenden Bank zu beantragende ratenweise Auszahlung des Erwerbspreises sein sollen, kommt dem Vertrag drittschützende Wirkung zugunsten der Erwerber zu (BGH, 25.9.2008 – VII ZR 35/07 und VII ZR 37/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 6).

- a) An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (Bestätigung von BGH, Urteil vom 5.11.1992 – VII ZR 52/91, BGHZ 120, 133 und Urteil vom 22.5.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1). b) Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. c) Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, 23.10.2008 – VII ZR 105/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 7).

- Für Leistungen, die der Architekt in einem bestehenden Vertragverhältnis als Änderungsleistungen erbringt (Umplanung), gilt das zwingende Preisrecht der HOAI nicht. Hierfür kann ein Honorar unterhalb der Mindestsätze vereinbart werden (OLG Stuttgart, 3.5.2007 – 19 U 13/05 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 7).

- An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (Bestätigung BGHZ 120, 133 = NJW 1993, 659; BGHZ 136, 1 = NJW 1997, 2329). Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 105/07 -; in: NJW-aktuell 52/2008, VIII).

- Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. b) In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden Feststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07(OLG Saarbrücken) -; in: GE 2009, 48 und NJW 2009, 360).

- a) § 3 und § 7 MaBV sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. b) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert auch den Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem verkauften Grundstück (BGH, Urteil vom 5.12.2008 – V ZR 144/07 -).

- 1. Wer einen Antrag zur Durchführung von Renovierungsarbeiten erteilt, muss in der Lage sein, die Werklohnforderung bei Fälligkeit zu bezahlen. Verfügt der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Auftragserteilung nicht über die dafür notwendigen finanziellen Mittel und kann er sie sich später auch nicht beschaffen, macht er sich eines Eingehungsbetruges schuldig. 2. Zinsen und Kosten, die im Zusammenhang mit einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung entstehen, nehmen grundsätzlich an der Restschuldbefreiung teil und fallen daher nicht unter § 302 Nr. 1 InsO (KG, Urteil vom 21.11.2008 – 7 U 47/08 -; in: GE 2009, 196).

- 1. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert. 2. Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftraggeber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren die „Mangelerscheinungen“ bezeichnet (BGH, VU vom 9.10.2008 – VII ZR 80/07 (OLG Oldenburg) -; in: NJW 2009, 354).

- Die bei stufenweiser Beauftragung des Architekten schriftlich getroffene Honorarvereinbarung über später zu erbringende Leistungen wird mit dem Abruf dieser Leistungen wirksam und ist deshalb „bei Auftragserteilung“ im Sinne des § 4 Abs. 1 HOAI getroffen. Ein bei Auftragserteilung vereinbarter Umbauzuschlag kann einvernehmlich schriftlich geändert werden (BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 211/07 -).

- 1. An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (Bestätigung von BGHZ 120, 133 = NJW 1993, 659 und BGHZ 136, 1 = NJW 1997, 2329). 2. Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. 3. Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 105/07 (OLG Frankfurt a.M.) -; in: NJW 2009, 435).

- 1. Die Rechtsprechung des Senats zur Organisationsobliegenheit des arbeitsteilig tätigen Werkunternehmers (zuletzt BGHZ 174, 32 = NJW 2008, 145 = NZBau 2008, 60 = NZM 2008, 216) ist auch dann anwendbar, wenn Ansprüche gegen ein Architektenbüro geltend gemacht werden, das die Bauüberwachung arbeitsteilig organisiert. 2. Die Gleichstellung der Verjährung im Fall der Verletzung einer Organisationsobliegenheit mit der Verjährung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels ist nur gerechtfertigt, wenn die Verletzung der Organisationsobliegenheit ein dem arglistigen Verschweigen vergleichbares Gewicht hat. 3. Die Schwere eines Baumangels lässt grundsätzlich nicht den Rückschluss auf eine derart schwere Verletzung der Obliegenheit zu, eine arbeitteilige Bauüberwachung richtig zu organisieren. 4. Den Bauherrn trifft jedenfalls die Obliegenheit, dem bauaufsichtsführenden Architekten mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen. 5. Nimmt er den bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines übersehenen Planungsmangels in Anspruch, muss er sich das Verschulden des von ihm eingesetzten Planers zurechnen lassen. 6. Der Verursachungsbeitrag des bauaufsichtsführenden Architekten an dem Bauwerksschaden muss unter Berücksichtigung seiner besonderen Aufgabenstellung gewichtet werden. Ein vollständiges Zurücktreten seiner Haftung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht (BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06 (KG) -; in: NJW 2009, 582).

- a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, diesem eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft nach einem zum Vertrag gehörenden Muster zu stellen, und der in diesem Bürgschaftsmuster erklärte Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB, sind sprachlich und inhaltlich trennbare Teile der Sicherungsvereinbarung, die einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich sind. B) Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung im Übrigen (BGH, Urteil vom 12.2.2009 – VII ZR 39/08 -; in: NJW 2009, 1664).

- a) Baustoffe, die bei der Errichtung eines Wohnhauses gebräuchlich waren, später aber als gesundheitsschädlich erkannt worden sind, können einen Mangel der Kaufsache begründen, der ungefragt zu offenbaren ist; Fragen des Vertragspartners müssen vollständig und richtig beantwortet werden. b) Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss sind im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB nach Gefahrübergang grundsätzlich ausgeschlossen; das gilt jedoch zumindest dann nicht, wenn der Verkäufer den Käufer über die Beschaffenheit der Sache arglistig getäuscht hat (BGH, Urteil vom 27.3.2009 – V ZR 30/08 -).

 - Der Käufer, der die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wider entgegengenommen hat, trägt die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibt nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung des Verkäufers oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach erneuter Übernahme durch den Käufer beruht, so geht das zu Lasten des Käufers (BGH, Urteil vom 11.2.2009 – VIII ZR 274/07 -).

- a) Die Vereinbarung eines Zeithonorars für Architekten- und Ingenieurleistungen ist gemäß § 4 Abs. 1 HOAI wirksam, wenn sie schriftlich bei Auftragserteilung unter Berücksichtigung des Preisrahmens der Mindest- und Höchstsätze erfolgt. Die Wirksamkeit einer solchen Honorarvereinbarung hängt nicht davon ab, ob die Preisvorschriften der HOAI eine Abrechnung nach Zeithonorar anordnen oder zulassen. b) Eine nach § 4 Abs. 1 HOAI wirksam getroffene Zeithonorarvereinbarung unterliegt nicht den Beschränkungen des § 6 HOAI. Die einzuhaltenden Mindest- und Höchstsätze ergeben sich aus §§ 10 ff. HOAI oder vergleichbaren Regelungen und nicht aus § 6 Abs. 2 HOAI. c) Zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs muss der Unternehmer grundsätzlich nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind. d) Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung für Werkleistungen begründet nach Treu und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung, deren Verletzung sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd auswirkt, sondern einen vom Besteller geltend zu machenden Gegenanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB entstehen lässt. Dessen tatsächliche Voraussetzungen muss der Besteller nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 1.2.2000 – X ZR 198/97 , BauR 2000, 1196). e) Der Unternehmer muss zu Art und Inhalt der nach Zeitaufwand abgerechneten Leistungen jedenfalls so viel vortragen, dass dem für die Unwirtschaftlichkeit der Leistungsausführung darlegungspflichtigen Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. Insoweit trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast. f) Welchen Sachvortrag der Unternehmer danach zur Erfüllung seiner sekundären Darlegungslast konkret zu führen hat, ist einer generalisierenden Betrachtung nicht zugänglich und muss im Einzelfall unter Berücksichtung des (BGH, Urteil vom 17.4.2009 – VII ZR 164/07 -).

- a) Zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs muss der Unternehmer grundsätzlich nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind. b) Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung für Werkleistungen begründet nach Treu und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung, deren Verletzung sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd auswirkt, sondern einen vom Besteller geltend zu machenden Gegenanspruch aus § 280 Abs. 1 Abs. 1 BGB entstehen lässt. Dessen tatsächliche Voraussetzungen muss der Besteller nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen. c) Den Unternehmer trifft eine sekundäre Darlegungslast, wenn der Besteller nicht nachvollziehen kann, welche konkreten Leistungen der Unternehmer erbracht hat, und ihm deshalb die Möglichkeit genommen ist, die Wirtschaftlichkeit des abgerechneten Zeitaufwands zu beurteilen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17.4.2009 – VII ZR 164/07). Ein solcher Fall liegt nicht vor, wenn der Besteller die einzelnen Leistungen in Auftrag gegeben hat und später den Auftragsumfang nicht mehr nachvollziehen kann. d) Die Darlegungs- und Beweislast für die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung eines werkvertraglichen Vergütungsanspruchs liegt auch bei einer prüfbaren Abrechnung beim Unternehmer (Bestätigung von BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 126, NJW-RR 2004, 445 = NZBau 2004, 216) (BGH, Urteil vom 28.5.2009 – VII ZR 74/06 -; in: NJW 2009, 3426).

- Eine Werkleistung (hier: Bau einer Wohnhausterrasse) kann schlüssig durch Ingebrauchnahme abgenommen werden, wenn nicht aus dem Verhalten des Bestellers deutlich wird, dass er das Werk nicht als vertragsgerecht anerkennen will. Behauptet der Werkunternehmer, der sich mit seiner Werklohnklage einer Verjährungseinrede gegenüber sieht, die Terrasse sei im Zeitpunkt der Ingebrauchnahme noch nicht beendet gewesen, dann muss er die fehlenden Arbeiten auf Grund seiner sekundären Darlegungslast zureichend darlegen. Eine Abnahme durch Ingebrauchnahme ist auch bei einer noch fehlenden Leistung möglich, wenn es sich um eine geringfügige und unwesentliche Restarbeit handelt. Bei einem Auftrag zum Abriss und Neubau einer Terrasse stellt die noch ausstehende Silikonverfugung eine solche geringfügige Leistung dar, wenn sich ihr Vergütungswert zusammen mit einer von dem Handwerker ebenfalls behaupteten aber nicht bewiesenen Sockelverfliesung auf 4,9 Prozent der Gesamtvergütung beläuft und für diese behaupteten Arbeiten bei einer bisherigen Arbeitszeit von 197 Stunden noch 5-6 Stunden notwendig gewesen wären (OLG Brandenburg, Urteil vom 29.04.2009 – 4 U 85/07 -; in: NJW-aktuell 28/2009, VIII).

- 1. Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Frist und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. 2. Der so zu Stande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit Berücksichtung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind (BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08 -; in: NJW 2009, 2443).

- a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. b) Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08 -).

- a) Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. b) Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden (BGH, Urteile 23.07.2009 – VII ZR 151/08 -).

- Eine mit der Grundüberholung einer technischen Anlage beauftragte Fachwerkstatt hat die hierfür geltenden, über die anerkannten Regeln der Technik hinausgehenden Anforderungen des Herstellers jedenfalls dann zu beachten, wenn sie die Sicherheit des Betriebs dieser Anlage betreffen (BGH, Urteil vom 23.07.2009 – VII ZR 164/08 -; in: NJW-aktuell 38/2009, VIII).

- Bei wichtigen Bauabschnitten muss derjenige, der die Bauüberwachung innehat, sich persönlich oder durch erprobte Erfüllungsgehilfen unmittelbar von der Ordnungsmäßigkeit der Ausführung der Arbeiten überzeugen. Gerade bei gefahrträchtigen kritischen Bauabschnitten muss der Bauüberwachende seine Verpflichtung besonderes sorgfältig erfüllen (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 29.04.2009 – 4 U 149/08 -; in: NJW-aktuell 37/2009, VIII).

- Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden, also auch auf Verträge zwischen Unternehmern. Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrags auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrags bilden (BGH, Urteil vom 23.07.2009 – VII ZR 151/08 -; in: NJW-aktuell 36/2009, VIII).

- Wird in einem Vergabeverfahren aufgrund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08 -).

- Sieht eine Ausschreibung in einem öffentlichen Vergabeverfahren vor, dass der Auftragnehmer spätestens 12 Werktage nach Zuschlag mit den Bauarbeiten zu beginnen hat, ist dies dahin zu verstehen, dass der vertraglich vorgesehene Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft, wenn der Zuschlag später erfolgt. In diesem Fall ist der tatsächliche Zuschlagstermin nicht maßgebend. a) Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B kann dem der Verlängerung der Bindefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verzögerten Vergabe grundsätzlich nur erwachsen, wenn dies eine Änderung der Leistungspflichten zur Folge hat. b) Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. c) Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermittelnde Höhe des Mehrvergütungsanspruchs, der auf einer durch eine verzögerte Vergabe verursachten Bauzeitverschiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08 -).

- Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsansprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin lediglich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht jedoch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht. Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 255/08 -).

- Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, das der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 I AGBG (§ 307 I 1 BGB) unwirksam. Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08 -; in: NJW-aktuell 45/2009, VIII).

- Geringfügige, kaum wahrnehmbare Mängel am Bodenbelag eines Wohnhauses rechtfertigen keine Minderung des Werklohns. Wird die Minderung nach dem Geldbetrag berechnet, der aufzuwenden ist, um den Mangel zu beseitigen, ist die zu zahlende Vergütung der Schätzung zu Grunde zu legen, die die Mehrwertsteuer jedenfalls dann umfasst, wenn keine Berechtigung zum Vorsteuerabzug besteht. Lässt sich der Schaden an einem Bauwerk (hier: hohe Heizkosten infolge einer unzureichenden Wärmedämmung) nicht sofort ermitteln, besteht das Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage nur dann, wenn mit einer Schadensfeststellung in der Zukunft gerechnet werden kann (KG, Urteil vom 15.09.2009 – 7 U 120/08 -; in: NJW-aktuell 47/2009, VIII).

- 1. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 1 AGBG (jetzt § 307 I 1 BGB) unwirksam. 2. Die unangemessne Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (BGH, VU vom 16.6.2009 – XI ZR 145/08 (KG) -; in: NJW 2009, 3422).

- In einem selbstständigen Beweisverfahren kann dem Sachverständigen auch die Frage vorgelegt werden, ob Schäden und Mängel eines Gebäudes für dessen Eigentümer bzw. Bewohner aus sachverständiger Sicht erkennbar waren (BGH, Beschluss vom 08.10.2009 – V ZB 84/09 -; in: NJW-aktuell 48/2009, VIII).

- Für eine Fristsetzung gem. 281 I BGB genügt es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht; der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-) Termins bedarf es nicht (BGH, Urteil vom 12.08.2009 – VIII ZR 254/08 -; in: NZV-aktuell 11/09, IV).

- 1. Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten einer kreditgebenden Bank ist anzunehmen, wenn ein Bauunternehmer einen Bautenstandsbericht für den Bauherren unterschreibt, der ausdrücklich „für Zwecke der Kreditgewährung und Auszahlung“ vorgesehen ist. 2. Unterzeichnet der Bauunternehmer einen derartigen Bautenstandsbericht, in dem eine Fertigstellung der Rohbauarbeiten zu 100 % bescheinigt, obwohl mit dem Bau überhaupt noch nicht begonnen wurde, und zahlt die kreditgebende Bank des Bauherren daraufhin die erste Darlehensrate aus, so ist der Bauunternehmer der Bank zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, wenn sie später mit ihrer Forderung gen den Bauherren ausfällt. 3. Wirkt der Bauunternehmer aktiv an der Täuschung der Bank mit, so kommt auch eine Haftung aus § 826 BGB in Betracht (OLG Celle, Urteil vom 19.11.2009 – 8 U  29/09 -).

- Verträge die nur die Lieferung von herzustellenden beweglichen Sachen zum Gegenstand haben, unterliegen gem. § 651 BGB dem Kaufrecht und nicht dem Werkvertragsrecht. Das gilt auch, wenn die zu liefernden beweglichen Sachen (Baumaterialien oder Anlagenteile) für den Einbau in ein bestimmtes Bauwerk vorgesehen sind (BGH, 23.07.2009 – VII ZR 151/08 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).

- Eine durch ernsthafte Verhandlungen des Hauptschuldners mit dem Gläubiger gemäß § 203 Satz 1 BGB bewirkte Hemmung der Verjährung ist auch gegenüber dem Bürgen wirksam (BGH, 14.07.2009 – XI ZR 18/08 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).

- Das Gericht darf einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu einer beweiserheblichen Tatsachenfrage nur dann mit der Begründung ablehnen, es verfüge aufgrund eines nicht von ihm eingeholten Gutachtens übe rdie erforderliche Sachkunde, wenn es diese Gutachten nach den Regeln des Sachverständigenbeweises zum Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gemacht hat (BVerwG, 29.05.2009 – 2B 3.09 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 8).

- Dem Antrag einer Partei auf Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens hat das Gericht grundsätzlich zu entsprechen, auch wenn es das schriftliche Gutachten für überzeugend hält und selbst keinen weiteren Erläuterungsbedarf sieht. Ein Verstoß gegen diese Pflicht verletzt den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör (BGH, 14.07.2009 – VIII ZR 295/08 -; in: ARBER-Info Dez. 009, 8).

- Eine Bürgschaft, die für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag übernommen worden ist, erstreckt sich gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann nicht auf Entgeltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B, wenn für den Bürgen bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags erkennbar war, dass der Bauvertrag der VOB/B unterliegt (BGH, Urteil vom 15.12.2009 – XI ZR 107/08 -; in: NJW-aktuell 5/2010, 6).

- Zwischen einem Hersteller von Baumaterialien und einem Bauherren kommt ein Beratungsvertrag zu Stande, wenn der Hersteller auf Wunsch des Bauherren ein Produkt für eine konkrete Baumaßnahme empfiehlt. Zum Umfang der Prüfungspflichten des Herstellers, ob das empfohlene Produkt für das konkrete Bauvorhanden geeignet ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2009 – 12 U 76/09 -; in: NJW-aktuell 3/2010, 6).

- a) Nach dem Sicherungszweck einer gemäß § 7 Abs. 1 MaBV übernommenen Vorauszahlungsbürgschaft kann der Bürge im Falle einer Insolvenz des Bauträgers dem Anspruch des Erwerbers auf Rückgewähr von Vorausleistungen nicht entgegenhalten, mangels Vollzug der Wandelung des Bauträgervertrags gegen den Insolvenzverwalter gemäß § 634 Abs. 4, § 465 BGB a. F. sei ein Anspruch auf Rückabwicklung des Bauträgervertrags nicht entstanden. b) Ein gegen den Bauträger gerichteter Nacherfüllungsanspruch erlischt nicht bereits mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen, sondern auch während des Insolvenzverfahrens erst mit dem erfolglosen Ablauf einer vom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. unter Anlehnungsandrohung gesetzten Frist zur Nachbesserung. c) Die durch die Anmeldung eines Anspruchs in einem Insolvenzverfahren nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB eingetretene Hemmung der Verjährung endet nicht bereit sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter die angemeldete Forderung bestritten hat, sondern erst sechs Monate nach Beendigung des Insolvenzverfahrens insgesamt (BGH, Urteil vom 08.12.2009 – XI ZR 181/08 -; in: IMR März 2010).

- Der Anspruch des Unternehmers auf Rückzahlung des Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Zur grobfahrlässigen Unkenntnis des Bestellers von den einen derartigen Anspruch begründenden Umständen (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 213/07 -).

- a) Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen. b) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat. c) Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Abzustellen ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers und die Schwierigkeiten, die sich für ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. d) Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald verbraucht werden wird (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 108/08 -).

- Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunternehmer geschuldeten Leistung auf Grund eines gesonderten Vertrages direkt für dessen Auftraggeber, wird ihm diese Leistungserbringung gegenüber dem Hauptunternehmer regelmäßig unmöglich (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17.07.2007 – X ZR 31/06, BauR 2007, 2061 = NZBau 2007, 703 = ZfBR 2008, 35). Der Vergütungsanspruch des Nachunternehmers gegen den Hauptunternehmer ist in diesem Fall entsprechend § 441 Abs. 3 BGB in gleicher Weise zu verrechnen wie der Anspruch auf Vergütung aus einem gekündigten Werkvertrag (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 106/08 -).

- Der vom Auftraggeber mit dem von ihm beauftragten Tiefbauunternehmer vereinbarte Haftungsausschluss für Beschädigungen von Fremdleitungen kann sich auf den mit der Einweisung des Tiefbauunternehmers beauftragten Bauleiter erstrecken (BGH, Urteil vom 17.12.2009 – VII ZR 172/08 -; in: NJW-aktuell 8/2010, 6).

- a) Die konkludente Abnahme der Tragwerksplanung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezahlung der Rechnung des Tragwerkplaners und mehrere Monate nach Einzug in das nahezu fertig gestellte Bauwerk keine Mängel der Tragwerksplanung rügt. b) Auch bei einer konkludenten Abnahme kommt es gemäß § 640 Abs. 2 BGB zu einem Rechtsverlust, wenn der Besteller sich die Rechte wegen der ihm bekannten Mängel nicht vorbehält (BGH, Urteil vom 25.02.2010 – VII ZR 64/09 -).

- Soll durch die Zustellung einer Streitverkündung die Verjährung gehemmt werden, tritt diese Wirkung auch dann bereits mit dem Eingang der Streitverkündungsschrift bei Gericht ein, wenn der Anspruch zum Zeitpunkt der demnächst erfolgten Zustellung noch nicht verjährt war (BGH, Urteil vom 17.12.2009 – IX ZR 4/08 -; in: IMR März 2010).

- Es besteht kein Haftpflichtversicherungsschutz des Unternehmers, der die Errichtung eines Kellers schuldet, für umfangreiche Maßnahmen zur Trockenlegung und Sanierung des Kellers nach Wassereintritt infolge einer mangelhaften Verfugung. Die Maßnahmen dienen dem gemäß § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB nicht versicherten vertraglichen Erfüllungsinteresse des Auftraggebers und unterfallen der Herstellungsklausel gemäß § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB (OLG Karlsruhe, 15.01.2009 – 12 U 197/08 -; in: ARBER – Info 08/2009, 7).

- In einem vom Besteller gegen den Werkunternehmer wegen Mängeln der Werkleistung geführten Bauprozess sind die Kosten für eine komplette Prozessbegleitung der klagenden Partei durch einen Privatgutachter, die über die Ausarbeitung einzelner schriftlicher Stellungnahmen hinaus u. a. die Durchführung diverser Besprechungstermine mit der Partei und ihrem Prozessbevollmächtigen, die Erstellung erläuternder Pläne und Übersichten sowie vergleichender Gegenüberstellungen von Äußerungen der Gerichtsgutachter, die inhaltliche Überarbeitung von Anwaltsschriftsätzen sowie die – jeweils nicht gerichtlich angeordnete – Teilnahme an den vom Gericht sowie dem gerichtlich beauftragten Sachverständigen anberaumten Verhandlungs- und Ortsterminen umfasst, jedenfalls im Regelfall nicht erforderlich i. S. von § 91 I 1 ZPO (Anschluss an OLG Hamm, NJW-RR 1996, 830) (OLG Köln, Beschluss vom 12.03.2010 – 17 W 21/10 -; in: NJW-aktuell 18/2010, 8).

- Eine salvatorische Erhaltungsklausel, mit welcher die dispositive Regelung des § 139 BGB wirksam abgedungen worden ist, schließt eine Gesamtnichtigkeit zwar nicht aus, führt aber zu einer Umkehrung der Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil. Die Nichtigkeit des gesamten Vertrages tritt nur dann ein, wenn die Aufrechterhaltung des Rechtsgeschäfts trotz der salvatorischen Klausel im Einzelfall durch den durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Parteiwillen nicht mehr getragen wird (BGH, Beschluss vom 15.03.2010 – II ZR 84/09 -; in: NJW-aktuell 20/2010, 10).

 

- § 249 II 2 BGB, der die Geltendmachung von Umsatzsteuer nur zulässt, sofern sie tatsächlich angefallen, in der Regel also die Reparatur tatsächlich durchgeführt worden ist, gilt entsprechend dem Wortlaut nur für Fälle der Sachbeschädigung, nicht aber für vertragliche Ansprüche im Werkvertragsrecht. Verlangt der Bauherr daher nach § 634 Nr. 4 BGB die durch Kostenvoranschlag oder Sachverständigengutachten ermittelten Sanierungskosten als Schadensersatz, kann er, sofern er nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, den Bruttobetrag einschließlich Umsatzsteuer beanspruchen (OLG Celle, Beschluss vom 18.01.2010 – 7 U 201/09 -; in: NJW 2010, 1151).

 

- Einer in einem Bauvertrag enthaltenen Klausel, wonach der Besteller zur sechsprozentigen Skontierung berechtigt ist, falls er innerhalb einer „nach Eingang einer prüffähigen Rechnung“ in Lauf gesetzten Skontierungsfrist Zahlung leistet, begebnen am Maßstab der §§ 307, 310 BGB keine Wirksamkeitsbedenken (OLG Saarbrücken, Urteil vom 08.12.2009 – 4 U 311/09 -; in: NJW 2010, 880).

 

- Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV, die als Sicherheit dafür vereinbart wird, dass der Bauträger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegen nehmen darf, ohne dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV vorliegen, sichert keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln (BGH, Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 206/09 -).

 

- Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagszahlungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden (BGH, Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 7/10 -).

- Die Kosten für ein prozessbegleitendes Privatgutachten können erstattungsfähig sein, wenn die Partei das zusätzliche Gutachten benötigt, um substantiierte Einwendungen gegen ein gerichtliches Gutachten zu erheben (LG Berlin, Beschluss vom 15.12.2010 – 82 T 903/10 -; in: GE 2011, 267).

- Einer in einem Bauvertrag enthaltenen Klausel, wonach der Besteller zur 6 %-igen Skontierung berechtigt ist, falls er in einer – nach Eingang einer prüfbaren Rechnung – in Lauf gesetzten Skontierungsfrist Zahlung leistet, begegnen am Maßstab der §§ 307, 310 BGB keine Wirksamkeitsbedenken (OLG Saarbrücken, 08.12.2009 – 4 U 311/09 -; in: ARBER-Info April 2010, 4).

- Ein gegen den Bauträger gerichteter Nacherfüllungsanspruch erlischt nicht bereits mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen, sondern auch während eines Insolvenzverfahrens erst mit dem erfolglosen Ablauf einer vom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. unter Ablehnungsandrohung gesetzten Frist zur Nachbesserung (BGH, 08.12.2009 – XI ZR 181/08 -; in: ARBER-Info April 2010, 5).

- § 650 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, wenn die Überschreitung einer Kostenangabe des Unternehmers darauf zurückzuführen ist, dass der Besteller dem Unternehmer unzutreffende Angaben über den Umfang des herzustellenden Werks (hier der Umfang der von dem Unternehemer zu digitalisierenden Bruttogeschossfläche) zur Verfügung gestellt hat (BGH, Urteil vom 21.12.2010 – X ZR 122/07 -; in: GE 2011, 610).

- a) Muss ein Auftragnehmer erkennen, dass die von ihm vertragsgemäß errichtete Bodenplatte wegen einer Bauzeitverzögerung im Winter der Gefahr von Rissebildung ausgesetzt sein wird, kann er verpflichtet sein, den Auftraggeber entsprechend zu informieren. b) Kommt er dieser Pflicht nicht nach, löst das keine Gewährleistungsansprüche, sondern Schadensersatzansprüche wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht aus (BGH, Urteil vom 19.05.2011 – VII ZR 24/08 -).

- Der vom Besteller nach Rücktritt von einem Bauvertrag geschuldete Wertersatz für die bei ihm verbleibende Bauleistung ist auf der Grundlage des Werklohns zu ermitteln (Bestätigung von BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 311/07 -, BGHZ 178, 355) (BGH, Beschluss vom 14.07.2011 – VII ZR 113/10).

- Ein Hauptunternehmer ist nicht berechtigt, die Zahlung des dem Nachunternehmer zustehenden Werklohns so lange zu verweigern, bis in einem Rechtsstreit zwischen ihm und seinem Auftraggeber gegen den Werklohnanspruch des Hauptunternehmers zu Recht mit einer von diesem bestrittenen Vertragsstrafe aufrechnet, die der Auftraggeber wegen einer Verzögerung der Nachunternehmerleistung geltend macht (BGH, Urteil vom 06.09.2012 – VII ZR 72/10 -).

- a) Bei der Erneuerung eines Trainingsplatzes mit Rollrasen, Rasentragschicht, Bewässerungsanlage, Rasenheizung und Kunstfaserverstärkung handelt es sich um Arbeiten bei einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. b) Bei Untersuchungen von Proben der Rasentragschicht bei einem solchen Trainingsplatz, die für den Unternehmer erkennbar dazu dienen, die Funktionalität des Trainingsplatzes in seiner Gesamtheit sicherzustellen, handelt es sich ebenfalls um Arbeiten bei einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. (BGH, Urteil vom 20.12.2012 - VII ZR 182/10 -).

- a) Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, schuldet ein Gerüstbauer die Vorhaltung des Gerüstes so lange, wie es für die Ausführung der Bauarbeiten am Bauwerk benötigt wird. b) Haben die Parteien eines Gerüstbau- und vorhaltevertrages Einheitspreise nach Gerüstmaß und Zeit vereinbart, kann die in den Vertrag von den Parteien einbezogene VOB/B und damit die Vergütungsreglung in § 2 Nr. 3 bei Überschreitung des vertraglichen Zeitmaßes anwendbar sein (BGH, Urteil vom 11.04.2013 - VII ZR 201/12 -).

- 1. Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, schuldet ein Gerüstbauer die Vorhaltung des Gerüstes so lange, wie es für die Ausführung der Bauarbeiten am Bauwerk benötigt wird. 2. Haben die Parteien eines Gerüst- und vorhaltevertrages Einheitspreise nach Gerüstmaß und Zeit vereinbart, kann die in den Vertrag von den Partein einbezogene VOB/B und damit die Vergütungsregelung in § 2 Nr. 3 bei Überschreitung des vertraglichen Zeitmaßes anwendbar sein (BGH, Urteil vom 11.04.2013 - VII ZR 201/12 -; in: GE 2013, 805).

- 1. Allgemein anerkannte Regeln der Technik für handwerkliche Gewerke (hier: Holztreppen) können vorsehen, dass entweder bei bestimmten Bauteilen eine Mindeststärke eingehalten oder ein Standsicherhietsnachweis im Einzelfall vorgelegt werden muss. 2. Dass nach dem Vertrag mit einer vorgesehenen Wangenstärke von 40 mm für die Holztreppe vom Mindestandard abgewichen werden sollte, schließt die Annahme eines Sachmangels nicht aus, wenn der nicht sachkundige Besteller auf die Bedeutung dieser Abweichung nicht hingewiesen wurde (BGH, Urteil vom 07.03.2013 - VII ZR 134/12 -; in: GE 2013, 807).

- a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige Ihre sich aufgrund nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. b) Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum einen Vorteil ausnutzt. c) Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 01.08.2013 - VII ZR 6/13 -; in: GE 2014, 1198).

- 1. Werden Handwerkerleistungen vereinbarungsgemäß ganz oder teilweise ohne Rechnung ("schwarz") erbracht, um den Umsatz vor den Steuerbehörden zu verheimlichen, kann der Handwerker/Auftragnehmer vom Auftraggeber weder Zahlung noch Erstattung des Wertes der von ihm erbrachten Bauleistungen - auch nicht aus ungerechtfertigter Bereichtung - verlangen; schon bei einer teilweisen Schwarzgeldabrede ist der geschlossene Vertrag insgesamt nichtig. 2. Werden Handwerkerleistungen vereinbarungsgemäß ganz oder teilweise ohne Rechnung ("schwarz") erbracht, hat der Besteller keinen Anspruch auf Mangelbeseitigung und/oder Schadensersatz (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 16.08.2013 - 1 U 24/13 -; in: GE 2013, 1200).

- Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrages verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGVG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam (BGH, Beschluss vom 12.09.2013 - VII ZR 308/12 -).

- Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmens enthaltende Klausel, die isoliert die Fälligkeit und die Höhe der ersten Abschlagszahlung in einem Werkvertrag mit einem Verbraucher über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses regelt (hier: 7 % der Auftragssumme nach Fertigstellung des ersten Entwurfs), ohne auf die nach § 632a Abs. 3 BGB gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung des Unternehmers einzugehen, ist unwirksam, weil sie den Verbraucher von der Geltendmachung seines Rechts auf diese Sicherheitsleistung abhalten kann (BGH, Urteil vom 08.11.2012 - VII ZR 191/12 -).

- Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach denen der den Abschluss eines Bauträgervertrags Antragende an sein Angebot länger als drei Monate gebunden ist, sind stets mit § 308 Nr. 1 BGB unvereinbar (BGH, Urteil vom 27.09.2013 - V ZR 52/12 -).

- Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht das Beweisangebot auf ergänzende Vernehmung des Sachverständigen übergeht, worauf sich ein von diesem festgestellter Prozentsatzunterschied eigentlich bezieht (BGH, Beschluss vom 18.07.2013 - VII ZR 231/11 -; in: GE 2013, 1451).

- Eine von dem Bauträger vorformulierte Bindungsfrist, nach der der Erwerber an sein Angebot auf Abschluss eines Bauträgervertrags für sechs Wochen oder länger gebunden ist, überschreitet die regelmäßige gesetzliche Frist des § 147 Abs. 2 BGB von vier Wochen wesentlich; sie ist nur dann nicht unangemessen lang im Sinne von § 308 Nr. 1 BGB, wenn der Verwender hierfür ein schutzwürdiges Interesse geltend machen kann, hinter dem das Interesse des Kunden an dem baldigen Wegfall der Bindung zurückstehen muss (Fortführung des Senatsurteils vom 27. September 2013 V ZR 52/12, WM 2013, 2315 ff.) (BGH, Urteil vom 17.01.2014 - V ZR 5/12 -).

- Ist eine Werklohnklage mangels prüfbarer Schlussrechnung als derzeitunbegründet abgewiesen worden, steht einer erneuten Klage die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils entgegen, wenn mit dieser unter Vorlage eines Gutachtens lediglich geltend gemacht wird, die Entscheidung des Gerichts sei unzutreffend (BGH, Beschluss vom 23.01.2014 - VII ZB 49/13 -).

- Wird die Klage auf Mängelbeseitigung abgewiesen, so bemisst sich die Beschwer des Klägers nach den Kosten der Selbstvornahme (BGH, Beschluss vom 06.02.2014 - VII ZB 41/13 -).

- Eine konkludente Abnahme kommt in Betracht, wenn das Werk nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (BGH, Urteil vom 20.02.2014 - VII ZR 26/12 -).

- a) Die in einem Generalunternehmervertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers "Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbauabschnitte hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v. H. der unter § 6 vereinbarten Pauschalauftragssume Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den Auftraggeber in gleicher Höhe auszuhändigen." ist unwirksam, wenn auch Mängelansprüche gesichert werden. b) Der Verwender vorformulierter Klauseln kann sich zur Darlegung eines Aushandelns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht ausschließlich auf eine individualrechtliche Vereinbarung berufen, nach der über die Klauseln "ernsthaft und ausgiebig verhandlet wurde". c) Mit dem Schutzwerk der §§ 305 ff. BGB ist nicht zu vereinbaren, wenn Vertragsparteien unabhängig von den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individualrechtlich ausschließen (BGH, Urteil vom 20.03.2014 - VII ZR 248/13 -).

- Ist die vereinbarte Funktionalität einer Glasfassade (hier: uneingeschränkte Bruchsicherheit) technisch nicht zu verwirklichen, steht dem Auftraggeber als Mängelrecht ausschließlich ein Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu (BGH, Urteil vom 08.05.2014 - VII ZR 203/11 -).

- Der Beweis des ersten Anscheins greift bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist, was grundsätzlich auch bei der Feststellung von Ursachen für Leitungswasserschäden in Wohnungen anlässlich von Trockenestrich- und Parkettverlegearbeiten in Betracht kommen kann (BGH, VU vom 10.04.2014 - VII ZR 254/13 -).

- Allein die Ausstellung einer Rechnung auf einen am Werkvertrag nicht beteiligten Dritten und deren Begleichung durch diesen stellt keine Schuldübernahme durch den Dritten dar (BGH 12.04.2012 – VII ZR 13/11 -).

- Eine Stoffpreisgleitklausel des öffentlichen Auftraggebers von Bauleistungen ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie ohne ausreichenden Hinweis den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhält, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen (BGH, Urtei lvom 01.10.2014 – VII ZR 344/13 -).

- 1. Als verjährungsunterbrechende Anerkennungshandlung im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt neben den im Gesetz ausdrücklich benannten Verhaltensweisen auch die Vornahme von Nachbesserungsarbeiten im Bewusstsein, zur Gewährleistung verpflichtet zu sein, in Betracht (OLG Schleswig, Urteil vom 27.08.2009 - 5 U 49/08 -; in: IMR 2011, 347).

- Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.07.2004 nichtig, steht dem Besteller, der den Werklohn bereits gezahlt hat, gegen den Unternehmer kein Rückzahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung zu (Fortführung von BGH, Urteil vom 10.04.2014 - VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1) (BGH, Urteil vom 11.06.2015, VII ZR 216/14 -; in: GE 2015, 967).

- Ein Rechtsanwalt und Steuerberater, der Modernisierungs- und Renovierungsarbeiten an einem Haus ausführen lässt, das in erster Linie der Deckung seines Wohnbedarfs und in untergeordnetem Umfang auch dem Betrieb seiner Rechtsanwalts- und Steuerberaterkanzlei dient, ist gemäß § 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB nicht zur Stellung einer Sicherheit nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet BGH, Urteil vom 10.03.2016 - VII ZR 214/15 -; in: GE 2016, 589).

- Das Gericht muss, wenn bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag der Auftragnehmer prüfbar abgerechnet hat, in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Hat der Auftragggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung substantiiert bestritten, ist hierüber Beweis zu erheben (Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 13.07.2006 - VII ZR 68/05, BauR 2006, 1753 = NZBau 2006, 637) (BGH, Urteil vom 25.08.2016 - VII ZR 193/13 -).

 

 

zurück

BGB-Bauvertrag

Bauvertrag

- Ein in einem BGB -Bauvertrag formularmäßig vorgesehener Bareinbehalt während der Gewährleistungsfrist, der nur durch eine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist wegen Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz unwirksam.

- Besteht zwischen den Parteien ein Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede, können darin nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluss eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrages vom Besteller zu vergüten sein. Voraussetzung eines solchen erhöhten Vergütungsanspruchs ist, dass zu dem Leistungsinhalt, der einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde liegt, erhebliche, zunächst nicht vorgesehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers hinzukommen, unabhängig davon, ob die Parteien über die neue Preisgestaltung eine Einigung erzielt haben (BGH, Urteil vom 08.01.2002 – X ZR 6/00).

- Konventionalstrafe: Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 %, höchstens jedoch 5 % der Auftragssumme zu zahlen hat, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 20.01.2000 – VII ZR 46(98 -, in: GE 2000, 806).

- Konventionalstrafe: Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag einschließlich Samstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftragssumme zu zahlen hat, ist grundsätzlich ungeachtet einer Obergrenze (hier: 10 %) unwirksam (BGH, Urteil vom 17.01.2002 – VII ZR 198/00).

- Konventionalstrafe: Eine Vertragsstrafenklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach welcher der Auftragnehmer für jeden Arbeitstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % zu zahlen hat, übt einen wirtschaftlich nicht mehr vertretbaren Druck auf den Auftragnehmer aus. Sie ist ungeachtet einer Obergrenze unwirksam (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 41/01 -, in: GE 2002, 857).

- Eine Allgemeine Geschäftsbedingung zum Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers, die deshalb gegen § 9 AGBG verstößt, weil sie dem Auftragnehmer mit der Stellung der Bürgschaft auf erstes Anfordern keinen angemessenen Ausgleich gewährt, kann nicht im Wege inhaltlicher Änderung aufrecht erhalten werden (BGH, Urteil vom 22.11.2001 – VII ZR 208/00).

- In Bauverträgen sind vorformulierte Vertragsbedingungen nur dann Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn der Verwender im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Absicht der Mehrfachverwendung hatte (BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 487/99).

- Eine Abschlagszahlungsvereinbarung in einem Bauträgervertrag ist insgesamt nichtig, wenn sie zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung führt nicht zur Nichtigkeit der übrigen vertraglichen Vereinbarungen. Der Abschlagszahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV tritt nicht als Ersatzregelung an die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung. An die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt § 641 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 22.12.2000 – VII ZR 310/99).

- Für die Berechtigung zum Rücktritt bei verspäteter Herstellung des Werks ist es nicht maßgeblich, ob der Unternehmer eine Hauptleistungspflicht nicht rechtzeitig erfüllt hat. Das Rücktrittsrecht besteht unabhängig von der Einordnung als Haupt- oder Nebenleistungspflicht hinsichtlich der gesamten, noch nicht erbrachten Werkleistungen jedenfalls dann, wenn eine werkvertraglich geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom Unternehmer geschuldete weitere Leistungen aufbauen, und infolge der nicht rechtzeitig erbrachten Leistung der Eintritt des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefährdet ist (BGH, Urteil vom 20.03.2001 – X ZR 180/98).

- Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber. Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00 -).

- a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. b) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass der Bauunternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. c.) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen werden, nicht mehr in Betracht (BGH, Urteil vom 04.07.2002– VII ZR 1502/99 - -, in: GE 2002, 1423).

- Eine vom Generalübernehmer in einem Vertrag über die Errichtung eines schlüsselfertigen Hauses verwendete Klausel, nach der er bevollmächtigt ist, die Bauleistungen im Namen des Auftraggebers zu vergeben, ist für den Auftraggeber überraschend. Sie wird gemäß § 3 AGBG nicht Bestandteil des Vertrages (BGH, Urteil vom 27.06.2002 – VII ZR 272/00 -, in: GE 2002, 1329).

- Der formularmäßige Ausschluss der Wandelung in Bauträgerverträgen ist gem. § 1 Nr. 10 lit. B AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 08.11.201 – VII ZR 379/99 -, in: NZM 2002, 173).

- Vergütungspflicht für Zusatzleistungen bei Pauschalpreisvereinbarung: Von einer Pauschalpreisvereinbarung werden nur die vertraglich einbezogenen Leistungspositionen erfasst. Für weitere notwendige Positionen besteht grundsätzlich eine zusätzliche Vergütungspflicht des Bauherrn (LG Coburg, Urteil vom 17.01.2002 – 32 S 109/02 -).

- Die in den Kaufvertrag aufgenommene Erklärung des Verkäufers, ihm sei „ vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt“, rechtfertigt keine Abweichung von dem Grundsatz, dass den Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass der Verkäufer ihn über offenbarungspflichtige Umstände nicht aufgeklärt hat (BGH, Urteil vom 30.04.2003 – V ZR 100/02 -, in: GE 2003, 1079).

- Beim Verkauf eines Altbaus schließen die Vertragsparteien in der Regel die Gewährleistung des Verkäufers für etwaige Mängel aus. Allerdings haftet der Verkäufer für Schäden, die nach Abschluss des Kaufvertrages und vor Übergabe der Immobilie an den neuen Besitzer entstehen. Falls die Haftung auch für solche Mängel ausgeschlossen sein soll, muss sich dies deutlich aus dem Kaufvertrag ergeben. Bis zur Übergabe trägt der Verkäufer das Risiko auch für unverschuldete Beschädigungen des Hauses (BGH – V ZR 248/02 -).

- a) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind. b) Eine vom Auftraggeber gestellte Klausel in einem Bauvertrag, nach der jegliche Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf schriftlichen Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist deshalb gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. c) Ein Zahlungsplan in einem Bauvertrag, wonach die 12. Rate nach Fertigstellung der Leistung und die 13. und letzte Rate nach Beseitigung aller Mängel, Abnahme und Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen ist, ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen dahin zu verstehen, dass die 13. Rate fällig wird, wenn die Abnahme trotz vorhandener Mängel erfolgt. Dem Auftraggeber steht dann in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu (BGH,  Urteil vom 27.11.2003 - VII ZR 53/03 -).

- Die Vergabe von Bauleistungen durch den Hausverwalter wird, soweit sich aus den Umständen (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB) nichts anderes ergibt, in der Regel für dessen Auftraggeber, gewöhnlich dem Eigentümer, vorgenommen. Der Umfang der vergebenen Arbeiten ist nicht entscheidend für die Frage, ob der Hausverwalter im eigenen oder in fremdem Namen gehandelt hat ( BGH, Urteil vom 08.01.2004 - VII ZR 12/03 -).

- Die Wohnflächen gehören zu den zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des vom Bauträger geschuldeten Objektes. Fehlen in einem Erwerbervertrag Angaben hierzu, sind die einseitigen Vorstellungen des Erwerbers für den Inhalt des Vertrages maßgeblich, wenn der Bauträger in eigener oder zurechenbarer Kenntnis des Willens des Erwerbers den Vertrag abschließt. Beauftragt der Bauträger eine Hilfsperson mit der Anwerbung der Kunden und mit den Vertragsanbahnungsgesprächen und schaltet der Verhandlungsgehilfe einen selbstständigen Vermittler ein, sind dessen Kenntnisse über die einseitigen Vorstellungen des Erwerbers dem Bauträger zuzurechnen, wenn dieser mit der Einschaltung des Untervermittlers rechnen musste (BGH, Urteil vom 08.01.2004 - VII ZR 181/02 -).

- Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers auch dann unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt auf ein Verwahrgeldkonto zu nehmen ist (BGH, Urteil vom 20.10.2005 – VII ZR 153/04 - ).

- a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach dem Architekten oder Ingenieur Abschlagszahlungen in Höhe von 95 v. H. des Honorars für die nachgewiesenen Leistungen einschließlich Umsatzsteuer gewährt werden, weicht vom gesetzlichen Leitbild des § 8 Abs. 2 HOAI ab. b) Die Klausel ist jedenfalls dann wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam, wenn sie in einem Vertrag verwendet wird, der die Leistungen aller Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI enthält, eine Teilschlusszahlung lediglich nach Genehmigung der bis zur Leistungsphase 4 erbrachten Leistungen vereinbart ist und die Schlusszahlung für die Leistungsphasen 5 bis 9 erst fällig wird, wenn der Auftragnehmer sämtliche Leistungen aus dem Vertrag erfüllt hat (BGH, Beschluss vom 22.12.2005 – VII ZB 84/05 -).

- 1. Die Klausel eines Bauvertrags, die einen lediglich durch unbefristete Bürgschaft ablösbaren Sicherheitseinbehalt vorsieht, benachteiligt – sofern es sich nicht um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt – den Auftragnehmer nicht unangemessen und ist daher erst recht nicht als Individualvereinbarung sittenwidrig. 2. Übergibt der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Ablösung eines Sicherheitseinbehalts eine unbefristete Bürgschaft, worin der Bürge – ohne entsprechende vertragliche Verpflichtung – weitgehend auf Einreden und Rechte verzichtet, dann ist der Auftragnehmer nicht zum Austausch der gestellten Bürgschaft gegen Übergabe einer einfachen unbefristeten Bürgschaft berechtigt, es sei denn ein entsprechendes Austauschrecht ist vertraglich vereinbart worden (OLG Hamm, Urteil vom 14.07.2005 – 21 U 130/04 -, in: NJW 2006, 384).

- Die Klausel in einem Vertrag über die Errichtung eines Fertighauses „Erfolgt eine Kündigung gleich aus welchem Grund, ohne dass sie von W. Haus (= Unternehmer) zu vertreten ist, hat W. Haus das Recht, eine pauschale Vergütung bzw. einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 10 % des zur Zeit der Kündigung vereinbarten Gesamtpreises zu verlangen, sofern nicht der Bauherr oder W. Haus im Einzelfall andere Nachweise erbringen“ ermöglicht wirksam bei freier Kündigung des Bestellers eine pauschale Abrechnung in dieser Höhe, wenn der Unternehmer nicht daneben noch weitere Ansprüche geltend macht (BGH, Urteil vom 27.04.2006 – VII ZR 175/05 -, in: NJW 2006, 2551).

- a) Die Kündigung eines Werkvertrags durch den Unternehmer lässt einen Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen einer bis zur Kündigung erbrachten mangelhaften Teilleistung grundsätzlich unberührt. b) Hat der Werkunternehmer eine neue Lösung für ein technisches Problem zu entwickeln, lässt der Umstand, dass er hierbei zunächst Wege beschreitet, die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zu, insoweit erbrachte Teilleistungen seien fehlerhaft. c) Mangels eines vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts steht dem Unternehmer ein Kündigungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 643 BGB oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am Vertrag infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist. d) Die – widerlegbare – Vermutung, dass die Parteien Leistung und Gegenleistung als gleichwertig eingeschätzt haben (Rentabilitätsvermutung), beschränkt sich auf das Geschäft, dessen Erfüllung der Ersatzpflichtige schuldig geblieben ist, und erstreckt sich nicht auf die Rentabilität von Folgegeschäften mit dem Vertragsgegenstand (BGH, Urteil vom 13.06.2006 – X ZR 167/04 -).

- 1. Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigentum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadensersatz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. 2. Eine Klausel in einer Bürgschaft gemäß § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Veräußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil. 3. Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 276/05 -, in: GE 2006, 1299).

- Der formularmäßige Ausschluss der Befugnis, einen Erwerbervertrag über umfassend saniertes Wohnungseigentum zu wandeln oder sonst rückgängig zu machen, ist gemäß § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 28.09.2006 – VII ZR 303/04 -).

- Verweist ein notarieller Grundstückskaufvertrag auf nicht beurkundete „bekannte Bedingungen“, darf allein aus dieser Formulierung nicht auf die Formunwirksamkeit des Vertrages geschlossen werden. Denn ob eine mündliche Abrede beurkundungsbedürftig ist, lässt sich erst dann beurteilen, wenn ihr Inhalt bekannt ist (BGH, Urteil vom 30.06.2006 – V ZR 148/05 -, in: Info M 2006, 310).

- 1. Ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, vom Veräußerer Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu fordern, lässt jedenfalls bis zur Zahlung des Vorschusses grundsätzlich die Befugnis des einzelnen Erwerbers unberührt, vom Veräußerer die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu dem Zweck zu verlangen, die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder die Wandelung zu schaffen. 2. Ein Vergleich auf Grund eines Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem Mängel des Wohnungseigentums abgegolten werden, lässt die bereits entstandenen Ansprüche der Erwerber unberührt, vom Veräußerer großen Schadensersatz oder Wandelung zu verlangen. 3. Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigentum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadensersatz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gem. § 9 I AGBG unwirksam. 4. Eine Klausel in einer Bürgschaft gem. § 7 i.V. mit § 2 II MaBV, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Veräußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil. 5. Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 II MaBV, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gem. § 9 I AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 276/05 – (OLG München), in: NJW 2006, 3275).

- Auch bei fehlender Vereinbarung einer Kostenobergrenze ist der Architekt verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen. Der Architektenvertrag ist außerordentlich kündbar, wenn das Vertrauensverhältnis erschüttert ist. Das kann dann der Fall sein, wenn der Architekt finanzielle und zeitliche Vorgaben des Auftraggebers nicht einhält, mit ihm und dem Erschließungsträger nicht kooperiert und sich zu persönlichen verbalen Angriffen hinreißen lässt (mehrfache Bezeichnung des Erschließungsträgers als Landschaftsgärtner). Der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund muss weder eine Abmahnung noch eine Fristsetzung vorausgehen. Kündigt der Bauherr den Vertrag aus wichtigem Grund, steht dem Architekt nur ein den tatsächlichen Leistungen entsprechender Gebührenanteil zu. Der Auftraggeber schuldet kein (Teil-)Honorar für die noch ausstehenden Arbeiten, weil § 649 S. 2 BGB nicht anwendbar ist (OLG Koblenz, Urteil vom 08.03.2007 – 5 U 877/06 -, in: NJW-aktuell 14/2007, X).

- a) Enthält ein Architektenvertrag die Regelung, dass dessen Ergänzungen und Änderungen der Schriftform bedürfen, so gilt das auch für die nach dem Vertrag zu treffende Einigung über eine zusätzliche Vergütung wegen einer vom Architekten nicht zu vertretenden Bauzeitverzögerung. b) Sieht der Vertrag vor, dass die Parteien eine zusätzliche Vergütung für die Mehraufwendungen des Architekten wegen einer von ihm nicht zu vertretenden Bauzeitverzögerung zu vereinbaren haben, kann der Architekt einen nach den Mehraufwendungen berechneten Zahlungsanspruch gerichtlich geltend machen, wenn die Einigung nicht zustande kommt. c) Enthält der Vertrag die Regelung, dass der Architekt für nachweisbare Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung erhalten soll, setzt der Anspruch nicht voraus, dass die Aufwendungen das Gesamthonorar übersteigen, also auch den Gewinn des Architekten aufgezehrt haben (BGH, Urteil vom 10.05.2007 – VII ZR 288/05-).

- Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vorsieht, der durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch dann unwirksam, wenn dem Auftragnehmer die Befugnis eingeräumt wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen (BGH, Beschluss vom 24.05.2007 – VII ZR 210/06 -, in: NJW-aktuell 33/2007, X).

- 1. Verträge über den Bau von Immobilien fallen in den Anwendungsbereich von § 312 BGB. 2. An die Stelle einer nach §§ 3 II, 12 MaBV i.V. mit § 134 BGB nichtigen Zahlungsvereinbarung tritt als Ersatzregelung weder der Zahlungsplan des § 3 II MaBV noch § 632 a BGB, sondern § 641 I BGB. 3. Leistet der Erwerber vor Fälligkeit der Werklohnforderung Zahlungen, durch deren Entgegennahme der Unternehmer gegen das Verbot des § 3 MaBV verstößt, so steht dem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch des Erwerbers § 813 II BGB grundsätzlich nicht entgegen. 4. § 813 II BGB greift jedoch ein, soweit es des Rückforderungsanspruchs nicht bedarf, weil der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers im Einzelfall schon verwirklicht ist (BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05 – (OLG Düsseldorf), in: NJW 2007, 1947).

- a) Welcher Schallschutz für die Errichtung von Doppelhäusern geschuldet ist, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Wird ein üblicher Qualitäts- und Komfortstandard geschuldet, muss sich das einzuhaltende Schalldämm-Maß an dieser Vereinbarung orientieren. Die Schalldämm-Maße der DIN 4109 können schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie lediglich Mindestanforderungen zur Vermeidung unzumutbarer Belästigungen regeln. Anhaltspunkte können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahre 1994 oder das Beiblatt 2 zu DIN 4109 liefern. b) Vertraglichen Erklärungen des Unternehmers, die Mindestanforderungen an den Schallschutz würden überschritten oder es werde optimaler Schallschutz erreicht, kann eine vertragliche Wirkung nicht deshalb aberkannt werden, weil aus ihnen das Maß des geschuldeten Schallschutzes nicht bestimmbar sei. Das Gericht muss unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände das geschuldete Maß ermitteln. c) Können durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung höhere Schallschutzwerte erreicht werden, als sie sich aus den Anforderungen der DIN 4109 ergeben, sind diese Werte unabhängig davon geschuldet, welche Bedeutung den Schalldämm-Maßen der DIN 4109 sonst zukommt. d) Bei gleichwertigen, nach den anerkannten Regeln der Technik möglichen Bauweisen darf der Besteller angesichts der hohen Bedeutung des Schallschutzes im modernen Haus- und Wohnungsbau erwarten, dass der Unternehmer jedenfalls dann diejenige Bauweise wählt, die den besseren Schallschutz erbringt, wenn sie ohne nennenswerten Mehraufwand möglich ist. e) Zur Schalldämmung der Haustrennwand zwischen zwei Doppelhaushälften (BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06 -, in: NJW-aktuell 35/2007, VIII; NJW 2007, 2983).

- a) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel, wonach nur die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers vergütet werden und weitergehende Ansprüche ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber ohne besonderen Grund kündigt, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen und ist unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. b) Die Verweisung in einem Einheitspreisvertrag zwischen dem Auftraggeber (Generalunternehmer) und seinem Auftragnehmer (Nachunternehmer) auf Bedingungen eines Pauschalpreisvertrages zwischen dem Generalunternehmer und seinem Auftraggeber, die eine Beschränkung des Werklohns für den Fall der Nichtinanspruchnahme der Leistung vorsehen, kann überraschend sein, § 305 c Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 12.07.2007 – VII ZR 154/06 -, in: NJW 2007, 3423).

- a) Die Parteien eines Planungsvertrages können durch Bezugnahme auf die Leistungsbilder oder Leistungsphasen der HOAI diese zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung dar. b) Liegt einem Vertrag über die Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk eine vom Auftraggeber vorgegebene Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk zugrunde, hat der Auftragnehmer seine Leistungen auf dieser Grundlage zu erbringen. Werden diese Vertragsgrundlagen geändert und ist infolgedessen eine Änderung der bereits abschließend erbrachten Leistungen der Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk notwendig, so handelt es sich bei diesen notwendig werdenden Leistungen grundsätzlich nicht um solche, die noch von den vertraglichen Leistungen erfasst sind, wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich anderweitig geregelt ist. c) Unter den vertraglichen Voraussetzungen können auch solche Leistungen gesondert zu vergüten sein, die deshalb notwendig wurden, weil der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers Leistungen erbracht hat, obwohl die zugrunde liegende Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk noch nicht abgeschlossen war (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 42/05-).

- Die in einem Bauträgervertrag enthaltene Klausel „Die Bürgschaft für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar verwahrt“ verstößt gegen § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV und ist daher unwirksam (BGH, Urteil vom 11.01.2007 – VII ZR 229/05 -).

- a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, nach der der Auftragnehmer für den Fall, dass er mit der Fertigstellung des Bauvorhabens in Verzug gerät, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag zu zahlen hat, benachteiligt den Auftragnehmer nicht allein deswegen unangemessen. b) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die im Anschluss an die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Fertigstellungsfrist folgende Regelung enthält: „Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen. Bei Überschreitung der Ausführungsfrist hat der Auftragnehmer eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag des Verzuges zu zahlen, höchstens jedoch 10 % der Schlussrechnungssumme.“ ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 28/07 -; in: NJW-aktuell 16/2008, VIII).

- Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch dann unwirksam, wenn der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann (BGH, Beschluss vom 28.02.2008 – VII ZR 51/07 -; in: NJW-aktuell 18/2008, VIII).

- Baumängel (hier: Risse und Algenbefall an einer Stuckfassade) können allenfalls dann überzeugende Indizien für eine fehlende oder unzureichende Organisation des Bauunternehmers sein, wenn es nahezu undenkbar erscheint, dass diese Mängel im Falle einer ausreichenden Organisation der Überwachung und Überprüfung der Arbeiten übersehen worden wären (Rn. 52). 2. Ein Mangel kann nur dann eine Indizwirkung für die Annahme eines Organisationsmangels entfalten, wenn es sich nach der Betrachtung eines objektiven Beobachters um einen objektiv so schwerwiegenden Mangel handelt, dass die Funktion oder der Bestand des Gesamtbauwerks beeinträchtigt ist (Rn. 49) (OLG Stuttgart, Urteil vom 14.11.2006 – 12 U 52/06 -).

- Ein Vertragsverhältnis über Lieferung und Montage einer Einbauküche nach einem auf dem Grundriss der Küche abgestellten Einbauplan unterliegt dem Recht des Werkvertrags (OLG Frankfurt, 9.4.2008 – 19 U 280/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 5).

- Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel „Für Mängel, die bei Abnahme nicht oder nur durch sachverständige Untersuchung feststellbar sind, beginnt die vertragliche Gewährleistung  mit ihrer Feststellung“ hält einer Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam (OLG Frankfurt, 7.8.2007 – 7 U 228/01 (Nichtannahmebeschluss des BGH vom 24.4.2008 – VII ZR 226/07) -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 5).

- 1. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen. 2. Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamtabwägung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern (BGH, Beschluss vom 16.04.2009 – VII ZR 177/07 -; in: NJW 2009, 2123).

- Die Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Fertighausherstellers, wonach ihm bei freier Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber ein auf 10 % des Vertragspreises pauschalisierter Anspruch zusteht, hält einer Inhaltskontrolle stand und benachteiligt den Verwendungsgegner nicht unangemessen (OLG München, 24.11.2009 – 28 U 4325/09 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 7).

- Ob eine Leistung des Arbeitnehmers vom ursprünglichen Bauvertrag bereits erfasst war oder eine zusätzliche Leistung im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B darstellt, ergibt sich aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Bauvertrags. Hierfür kann es auch auf den Inhalt von Muster-Baubeschreibungen ankommen, die dem Auftragnehmer bei seiner Angebotserstellung vorlagen und deren Inhalt er durch Bezugnahme zum Gegenstand seines Angebots gemacht hat (OLG Naumburg, 03.12.2009 – 1 U 43/09 -; in: ARBER-Info April 2010, 3).

- a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige Ihre sich aufgrund nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. b) Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum einen Vorteil ausnutzt. c) Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 01.08.2013 - VII ZR 6/13 -).

- a) Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers eines Bauvertrags enthaltende Klausel über eine Gewährleistungsbürgschaft "Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können" benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher unwirksam. b) Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat der Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen (Urteil vom 26.03.2015 - VII ZR 92/14 -).

 

 

zurück

Abwicklung

- Wenn die Vertragsparteien Stundenlohnarbeiten vereinbaren, dann ist der Unternehmer bei unvorhergesehenen zeitintensiven Arbeiten verpflichtet, den Besteller darauf hinzuweisen, dass entgegen der ursprünglichen Kostenschätzung erhebliche Mehrkosten entstehen. Unterlässt dies der Unternehmer schuldhaft, ist der Besteller so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er rechtzeitig auf die Mehrkosten hingewiesen worden wäre und den Vertrag gekündigt hätte.

- Durch eine Sicherungsabtretung verliert der Zedent regelmäßig nicht die Befugnis, eine Nachfrist zur Erfüllung des Vertrages mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Der zur Beschaffung der Baugenehmigung verpflichtete Unternehmer haftet für die von ihm und der zu vertretenden Verzögerung der Baugenehmigung und der Baufreigabe (BGH, Urteil vom 17.01.2002 – VII ZR 490/00).

- Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber. Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00 -).

- Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung vereinbart hat. Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern, der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er vor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs. Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2 BGB muss sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben. Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die nach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist (BGH, Urteil vom 09.11.2000 – VII ZR 82/99).

- Der Auftraggeber hat die Beweislast für ersparte Aufwendungen, anderweitige Verwendung der Arbeitskraft oder deren böswilliges Unterlassen (BGH, Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 467/99).

- Für die Berechtigung zum Rücktritt bei verspäteter Herstellung des Werks ist es nicht maßgeblich, ob der Unternehmer eine Hauptleistungspflicht nicht rechtzeitig erfüllt hat. Das Rücktrittsrecht besteht unabhängig von der Einordnung als Haupt- oder Nebenleistungspflicht hinsichtlich der gesamten, noch nicht erbrachten Werkleistungen jedenfalls dann, wenn eine werkvertraglich geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom Unternehmer geschuldete weitere Leistungen aufbauen, und infolge der nicht rechtzeitig erbrachten Leistung der Eintritt des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefährdet ist (BGH, Urteil vom 20.03.2001 – X ZR 180/98).

- Der Vergütungsanspruch des Unternehmers für ein mangelhaftes Werk wird ohne Abnahme fällig, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung verlangt (BGH, Urteil vom 16.05.2002 – VII ZR 479/00 -, in: NJW 2002, 3019).

- Der Auftragnehmer hat jedenfalls dann einen Anspruch auf ein gemeinsames Aufmaß, wenn er berechtigt ist, die Abnahme zu verlangen. Bleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, hat er im Prozess des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohnes vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (BGH, Urteil vom 22.05.2003 – VII ZR 143/02 -).

- 1. Dem Auftraggeber kann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen, wenn von vornherein feststeht, dass der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragverletzung von so erheblichem Gewicht ist, dass eine Fortsetzung des Vertrags mit dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist. 2. Die nach der Kündigung eines Pauschalpreisvertrags zum Zwecke der Abrechnung erbrachter Leistungen erforderliche nachträgliche Aufgliederung in Einzelleistungen und kalkulierte Preise muss in der Regel die Gesamtleistung erfassen. Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige Leistungen nicht erbracht sind (BGH, Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99 (Brandenburg) -, in: NJW 2000, 2988).

- Scheitert die Fertigstellung des Werkes nur daran, dass die vom Unternehmer angebotene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, kann der Unternehmer auf Werklohn nach Empfang der Gegenleistung klagen (BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 27/00).

- Nicht nur Schlussrechnungen sondern auch Abschlagsrechnungen müssen prüfbar und für den Bauherren nachvollziehbar sein. Nachvollziehbar heißt, dass auch in einer Abschlagsrechnung Einzelleistungen und deren Rechnungswert verständlich aufgeführt sein müssen. Die Rechnung muss den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers entsprechen und nachprüfbar sein. Wie die Rechnung im Detail aussehen muss, hängt von den konkreten Umständen und auch von der Kenntnis und dem Verständnis des Auftraggebers ab (OLG Bremen, Urteil vom 09.07.2003 - 1 U 72/02 -).

- Wenn der Auftraggeber die Prüffähigkeit der – nicht prüfbaren – Schlussrechnung des Architekten nicht spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung rügt, wird die Schlussrechnung fällig. Zu diesem Zeitpunkt beginnt auch die Verjährung des Honorars aus dieser Schlussrechnung (BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02 -, in: NJW-Spezial 2004, 25).

- Der Verzug mit der Bezahlung einer Abschlagsforderung endet jedenfalls nach Abnahme und Erteilung einer Schlussrechnung (BGH, Urteil vom 15.04.2004 – VII ZR 471/01 -).

- a) Ist es dem Auftragnehmer nicht mehr möglich, den Stand der von ihm bis zur Kündigung erbrachten Leistung durch ein Aufmaß zu ermitteln, weil der Auftraggeber das Aufmaß dadurch vereitelt hat, dass er das Bauvorhaben durch einen Drittunternehmer hat fertigstellen lassen, genügt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung zur prüfbaren Abrechnung, wenn er alle ihm zur Verfügung stehenden Umstände mitteilt, die Rückschlüsse auf den Stand der erbrachten Leistung ermöglichen. b) Unter dieser Voraussetzung genügt der Auftragnehmer seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen den Mindestaufwand des Auftragnehmers zu schätzen, der für die Errichtung des Bauvorhabens erforderlich war (BGH, Urteil vom 17.06.2004 – VII ZR 337/02 -, in: NZBau 2004, 503).

- a) Macht der Erwerber einer Eigentumswohnung Rückabwicklung des Vertrags im Wege des großen Schadensersatzes geltend, ist der ihm bei Selbstnutzung anzurechnende Nutzungsvorteil zeitanteilig linear aus dem Erwerbspreis zu ermitteln. b) Ist die Wohnung mangelhaft, ist von dem so errechneten Nutzungsvorteil unter Berücksichtigung des Gewichts der Beeinträchtigungen ein Abschlag vorzunehmen, der gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 325/03 -, in: GE 2006, 186; NZM 2006, 19; Info M 2005 314).

- Macht der Erwerber eines Bauwerks Rückabwicklung des Vertrags im Wege des großen Schadensersatzes geltend, sind die durch die Vermietung erzielten Einnahmen als Nutzungsvorteil anzurechnen (BGH, Urteil vom 09.02.2006 – VII ZR 228/04 – (OLG Frankfurt a.M.), in: NJW 2006, 3062).

- Auf eine Bürgschaft, die der Unternehmer zur Sicherung seiner Vergütungsforderung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten Sicherungsabrede beanspruchen kann, findet § 648a BGB keine Anwendung. Nach Kündigung eines Bauvertrags wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig (Änderung der Rechtsprechung, vgl. Senat, Urteil vom 09.10.1986 – VII ZR 249/85, BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38) (BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 -; in: GE 2006, 968).

- a) Die Kündigung eines Werkvertrags durch den Unternehmer lässt einen Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen einer bis zur Kündigung erbrachten mangelhaften Teilleistung grundsätzlich unberührt. b) Hat der Werkunternehmer eine neue Lösung für ein technisches Problem zu entwickeln, lässt der Umstand, dass er hierbei zunächst Wege beschreitet, die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zu, insoweit erbrachte Teilleistungen seien fehlerhaft. c) Mangels eines vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts steht dem Unternehmer ein Kündigungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 643 BGB oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am Vertrag infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist. d) Die – widerlegbare – Vermutung, dass die Parteien Leistung und Gegenleistung als gleichwertig eingeschätzt haben (Rentabilitätsvermutung), beschränkt sich auf das Geschäft, dessen Erfüllung der Ersatzpflichtige schuldig geblieben ist, und erstreckt sich nicht auf die Rentabilität von Folgegeschäften mit dem Vertragsgegenstand (BGH, Urteil vom 13.06.2006 – X ZR 167/04 -).

- Hat der Auftragnehmer bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag prüfbar abgerechnet, muss das Gericht in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemacht Werklohnforderung berechtigt ist. Dabei ist auch eine vom Auftragnehmer nachträglich erstellte Kalkulation auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren. Bei der Ermittlung des dem Auftragnehmer zustehenden Werklohns ist § 287 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 13.07.2006 – VII ZR 68/05 -).

- Bei vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrags ist die Schlussrechnung auch ohne Abnahme fällig, wenn die Erfüllung des Werkvertrags von dem Auftraggeber nicht mehr verlangt wird. Die Kosten für die Abdeckung eines offenen Dachstuhls, die ein Subunternehmer aufwendet, nachdem ihm sein Auftraggeber einen Baustopp weitergegeben hat, den dieser von dem Hauptauftraggeber erhalten hat, sind dem Subunternehmer von seinem Auftraggeber zu ersetzen. Zahlungen des Hauptauftraggebers an den Subunternehmer auf Grund eines zwischen dem Hauptauftraggeber und dem Subunternehmer zur Fertigstellung der Arbeiten des Subunternehmers an dem Bauvorhaben geschlossenen Vertrags sind, da es sich um andere Positionen handelt als in der Schlussrechnung des Subunternehmers gegenüber seinem Auftraggeber enthalten sind, für die Abrechnung gegenüber dem Auftraggeber ohne Belang. Dem Auftraggeber aus einem Bauvertrag steht kein Zurückbehaltungsrecht wegen der Nichtvorlage des Versicherungsscheins für die Bauleistungs- und Betriebshaftpflichtversicherung zu, wenn die maßgeblichen Daten (Name und Anschrift der Versicherung und Versicherungssumme) dem Auftraggeber bekannt sind und auch nicht erkennbar ist, aus welchen Gründen er nach Beendigung des Bauvertrags noch an weiteren Unterlagen ein Interesse haben kann (OLG Brandenburg, Urteil vom 09.08.2006 – 4 U 15/06 -).

- Auch bei fehlender Vereinbarung einer Kostenobergrenze ist der Architekt verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen. Der Architektenvertrag ist außerordentlich kündbar, wenn das Vertrauensverhältnis erschüttert ist. Das kann dann der Fall sein, wenn der Architekt finanzielle und zeitliche Vorgaben des Auftraggebers nicht einhält, mit ihm und dem Erschließungsträger nicht kooperiert und sich zu persönlichen verbalen Angriffen hinreißen lässt (mehrfache Bezeichnung des Erschließungsträgers als Landschaftsgärtner). Der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund muss weder eine Abmahnung noch eine Fristsetzung vorausgehen. Kündigt der Bauherr den Vertrag aus wichtigem Grund, steht dem Architekt nur ein den tatsächlichen Leistungen entsprechender Gebührenanteil zu. Der Auftraggeber schuldet kein (Teil-)Honorar für die noch ausstehenden Arbeiten, weil § 649 S. 2 BGB nicht anwendbar ist (OLG Koblenz, Urteil vom 08.03.2007 – 5 U 877/06 -).

- Allein die Zahlung des Werklohns auf eine geprüfte Rechnung rechtfertigt nicht die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses (BGH, Urteil vom 11.01.2007 – VII ZR 165/05 -, in: GE 2007, 983).

- Bei der Prüfung der Angemessenheit einer Fristsetzung nach § 634 I 1 BGB a.F. kann ins Gewicht fallen, dass sich der Besteller zuvor in Annahmeverzug befunden hatte. In einem solchen Fall kann die Länge der Frist nicht allein von der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Zeit abhängen, sondern geräumiger zu bemessen sein, denn dem Unternehmer ist es nicht zuzumuten, sich dauernd zur Erbringung der noch ausstehenden restlichen Werkleistung bereitzuhalten (BGH, Urteil vom 03.04.2007 – X ZR 104/04 -).

- Wendet sich der auf Zahlung von Werklohn verklagte Auftraggeber nicht gegen die fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung, so findet im Prozess die Klärung statt, ob die Werklohnforderung begründet ist. Voraussetzung für den Erfolg der Klage ist, dass die Werklohnforderung schlüssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer neuen, an den vertraglichen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist diese vorzulegen (BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 230/06-).

- a) Welcher Schallschutz für die Errichtung von Doppelhäusern geschuldet ist, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Wird ein üblicher Qualitäts- und Komfortstandard geschuldet, muss sich das einzuhaltende Schalldämm-Maß an dieser Vereinbarung orientieren. Die Schalldämm-Maße der DIN 4109 können schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie lediglich Mindestanforderungen zur Vermeidung unzumutbarer Belästigungen regeln. Anhaltspunkte können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahre 1994 oder das Beiblatt 2 zu DIN 4109 liefern. b) Vertraglichen Erklärungen des Unternehmers, die Mindestanforderungen an den Schallschutz würden überschritten oder es werde optimaler Schallschutz erreicht, kann eine vertragliche Wirkung nicht deshalb aberkannt werden, weil aus ihnen das Maß des geschuldeten Schallschutzes nicht bestimmbar sei. Das Gericht muss unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände das geschuldete Maß ermitteln. c) Können durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung höhere Schallschutzwerte erreicht werden, als sie sich aus den Anforderungen der DIN 4109 ergeben, sind diese Werte unabhängig davon geschuldet, welche Bedeutung den Schalldämm-Maßen der DIN 4109 sonst zukommt. d) Bei gleichwertigen, nach den anerkannten Regeln der Technik möglichen Bauweisen darf der Besteller angesichts der hohen Bedeutung des Schallschutzes im modernen Haus- und Wohnungsbau erwarten, dass der Unternehmer jedenfalls dann diejenige Bauweise wählt, die den besseren Schallschutz erbringt, wenn sie ohne nennenswerten Mehraufwand möglich ist. e) Zur Schalldämmung der Haustrennwand zwischen zwei Doppelhaushälften (BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06 -, in: NJW 2007, 2983).

- a) Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunternehmer geschuldeten Leistung aufgrund eines gesondert geschlossenen Vertrages direkt für dessen Auftraggeber, reicht der Eintritt des Leistungserfolgs als solcher nicht aus, um insoweit zugleich eine Bewirkung der Leistung des Nachunternehmers an den Hauptunternehmer anzunehmen. b) Bei der Ermittlung der dem Nachunternehmer gegen den Hauptunternehmer noch zustehenden Restvergütung ist regelmäßig zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Nachunternehmer seinen Anspruch auf die Gegenleistung behalten haben könnte, aber sich den vom Auftraggeber erhaltenen Werklohn anrechnen lassen muss, bzw. ob umgekehrt der Nachunternehmer für dem Hauptunternehmer entgangenen Gewinn und gegebenenfalls für weitere Schäden aufzukommen hat (BGH, Urteil vom 17.07.2007 – X ZR 31/06 -, in: NJW 2007, 3488).

- Der Bauträger, dessen Kaufpreisanspruch verjährt ist, kann die Auflassung des bebauten Grundstücks bis zum Ausgleich der verjährten Kaufpreisforderung verweigern. Erforderlich ist, dass die Auflassungsverpflichtung im Zeitpunkt der Verjährung bereits entstanden war. Sie muss demgegenüber nicht fällig geworden sein. Der Auflassungsanspruch des Bauträger-Kunden entsteht bereits mit Vertragsabschluss (BGH, Urteil vom 19.05.2006 – V ZR 40/05 -, in: Info M 2006, 309).

- Der Werkunternehmer, der bei einem BGB-Bauvertrag Abschlagszahlungen fordert, muss darlegen und beweisen, dass seine Leistungen keine oder nur unerhebliche Mängel aufweisen. Gehört zu den Werkleistungen die Pflasterung um einen Pool und sacken die von dem Werkunternehmer verlegten Steine ab, dann ist mit dem Vortrag, der Auftrag habe nicht die Verdichtungsarbeiten umfasst, die einer Abschlagszahlung entgegenstehende Mangelhaftigkeit des Werks nicht ausgeräumt (OLG Brandenburg, Urteil vom 26.11.2008  - 4 U 58/08 -; in: NJW-aktuell 4/2009, VIII).

- Sind in einem der Ausschreibung beiliegenden Bodengutachten bestimmte Bodenverhältnisse beschrieben, werden diese regelmäßig zum Leistungsinhalt erhoben, wenn sie für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalkulation seines Preises erheblich sind. Ordnet der Auftraggeber die Leistung für tatsächlich davon abweichende Bodenverhältnisse an, liegt darin eine Änderung des Bauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B führen kann (BGH, 20.08.2009 - VII ZR 205/07 -).

- Der vom Besteller nach Rücktritt von einem Bauvertrag geschuldete Wertersatz für die bei ihm verbleibende Bauleistung ist auf der Grundlage des Werklohns zu ermitteln (Bestätigung von BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 311/07 -, BGHZ 178, 355) (BGH, Beschluss vom 14.07.2011 – VII ZR 113/10).

 

zurück

Gewährleistung

- Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung vereinbart hat. Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern, der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er vor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs. Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2 BGB muss sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben. Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die nach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist (BGH, Urteil vom 09.11.2000 – VII ZR 82/99).

- Der Architekt bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, Mängel seiner bis zur Kündigung erbrachten Planung nachzubessern (BGH, Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 488/99).

- Auch wenn sich ein Bauherr die Sachkunde seines Bauleiters zurechnen lassen muss, entfällt dadurch allein die Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers nicht (BGH, Urteil vom 18.01.2001 – VII ZR 457/98).

- Eine den Anforderungen des § 7 MaBV entsprechende Bürgschaft deckt jedenfalls auch Rückzahlungsansprüche des Auftraggebers, die sich daraus ergeben, dass die Fläche des zu errichtenden Gebäudes geringer als vereinbart ist, und bereits vor Abnahme geltend gemacht worden sind (BGH, Urteil vom 19.07.2001 – IX ZR 149/00).

- Der mit der Planung beauftragte Architekt muss dem ausführenden Unternehmer besonders schadensträchtige Details einer Abdichtung gegen drückendes Wasser (hier: Abdichtung mit Dickbeschichtung) in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutlichen (BGH, Urteil vom 15.06.2000 – VII ZR 212/99 (Celle) -, in: NJW 2000, 2991).

- Scheitert die Fertigstellung des Werkes nur daran, dass die vom Unternehmer angebotene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, kann der Unternehmer auf Werklohn nach Empfang der Gegenleistung klagen (BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 27/00).

- Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren. Sie dient aber nicht darüber hinaus zur Absicherung von erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen (BGH, Urteil vom 18.06.2002 – XI ZR 359/01 -, in: NJW 2002, 2563).

- Der Rang einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek für erbrachte Teilleistungen kann nicht für eine Hypothek zur Sicherung nachfolgender Leistungen genutzt werden (BGH, Urteil vom 26.07.2001 – VII ZR 203/00). 

- Ein genereller Ausschluss der Einreden aus § 768 BGB kann auch in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden (BGH, Urteil vom 08.03.2001).

- Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber. Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00 -).

- Beim Verkauf eines Altbaus schließen die Vertragsparteien in der Regel die Gewährleistung des Verkäufers für etwaige Mängel aus. Allerdings haftet der Verkäufer für Schäden, die nach Abschluss des Kaufvertrages und vor Übergabe der Immobilie an den neuen Besitzer entstehen. Falls die Haftung auch für solche Mängel ausgeschlossen sein soll, muss sich dies deutlich aus dem Kaufvertrag ergeben. Bis zur Übergabe trägt der Verkäufer das Risiko auch für unverschuldete Beschädigungen des Hauses (BGH – V ZR 248/02 -).

- Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sind Einwände des Bürgen gegen den Zahlungsanspruch im Erstprozess nur dann möglich, wenn sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunde ohne weiteres ergibt. Ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern als Bauhandwerkersicherung erteilt worden, sind die Einschränkungen des § 648 a Abs. 2 BGB (Zahlung nur unter bestimmten Voraussetzungen) nicht beachtlich (BGH, Urteil vom 24.01.2002 – IX ZR 204/00 -, in: GE 2002, 856).

- Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 28.04.2002 – VII ZR 192/01 -, in: GE 2002, 1057).

- a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. b) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass der Bauunternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. c.) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen werden, nicht mehr in Betracht (BGH, Urteil vom 04.07.2002– VII ZR 1502/99 - -, in: GE 2002, 1423).

- Die Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche verjährt bei einem BGB-Bauvertrag bei Arbeiten an einem Grundstück in einem Jahr, bei Arbeiten an einem Bauwerk in fünf Jahren. Die Bestimmung der konkreten Verjährungsfrist bereitet im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten. So ist z.B. nach der Rechtsprechung die Errichtung eines objektbezogenen, von der Baubehörde verlangten Löschwasserteichs eine Arbeit an einem Bauwerk, während der Einbau einer Alarmanlage in Büroräume, weil nicht zur Herstellung des Gebäudes gehörend, eine Arbeit an einem Grundstück.

- Der Anspruch auf Ersatz von Folgeschäden (z.B. Mietausfall), die im Zusammenhang mit einer Nachbesserung entstehen, setzt keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung voraus (BGH, Urteil vom 16.03.2000 – VII ZR 461/98 -, in: GE 2000, 806)

- Bei Verzug des Auftraggebers in der Annahme der Mängelnachbesserung ist, sofern er gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, es nicht zu beanstanden, wenn dieses in der   festgesetzt wird (BGH, Beschluss vom 04.04.2002 – VII ZR 252/01 -, in: NJW 2002, 2565)

- 1. Der Nachweis der Verletzung der Bauaufsichtspflicht eines Architekten kann durch einen Anscheinsbeweis erleichtert sein. 2. Ist die schuldhafte Verletzung der Bauaufsichtspflicht eines Architekten für einen Bauwerksschaden mitursächlich, so führt dies zur vollen Haftung des Architekten gegenüber dem Auftraggeber (BGH, Versäumnisurteil vom 16.05.2002 – VII ZR 81/00 (Koblenz) -, in: NJW 2002, 2708).

- 1. Der Auftragnehmer muss eine Behinderung, aus der er Schadenersatzansprüche ableitet, möglichst konkret darlegen. Dazu ist in der Regel auch dann eine bauablaufbezogene Darstellung notwendig, wenn feststeht, dass die freigegebenen Ausführungspläne nicht rechtzeitig vorgelegt worden sind. 2. Allgemeine Hinweise darauf, dass die verzögerte Lieferung freigegebener Pläne zu Bauablaufstörungen und zu dadurch bedingten Produktivitätsverlusten geführt habe, die durch Beschleunigungsmaßnahmen ausgeglichen worden seien, genügen den Anforderungen an die Darlegungslast einer Behinderung nicht. Sie sind auch keine geeignete Grundlage für eine Schadensschätzung (BGH, Urteil vom 21.03.2002 – VII ZR 224/00 (Naumburg) -, in: NJW 2002, 2716).

- Kein Mitverschulden des Bauherrn an Mängeln bei unzureichender Aufsicht des Architekten: Der Auftragnehmer eines Bauvorhabens kann dem Auftraggeber bei mangelhaften Bauleistungen nicht ein Mitverschulden wegen unzureichender Aufsicht des Architekten entgegenhalten, denn der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer keine Bauaufsicht und der Architekt kann deshalb insoweit nicht sein Erfüllungsgehilfe sein (BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VI ZR 70/01 -, in: NJW 2002, 3326).

- 1. Ein Mangel eines Bauwerks liegt vor, wenn die Bauausführung von dem geschuldeten Werkerfolg abweicht, und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert wird. Für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist es unerheblich, dass die Bauausführung möglicherweise wirtschaftlich und technisch besser ist, als die vereinbarte. 2. Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung des Planungsmangels eines Architektenwerks und nicht die Mangelfolgeschäden. Die auf Grund eines Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern die Folge des Planungsmangels (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 1/00 (Hamm) -, in: NJW 2002, 3543).

- Das Einverständnis eines Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung umfasst in der Regel nicht einen Verzicht auf bestehende Gewährleistungsrechte (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 19/00).

- Fordert der Besteller Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass ihn an der nicht rechtzeitigen Fertigstellung des Bauwerkes kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 08.03.2001 – VII ZR 470/99).

- Die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts stellen eine Sonderregelung dar, die grundsätzlich die Anwendbarkeit des § 306 BGB ausschließen. Daher haftet der Unternehmer, der ein Bauvorhaben nach von ihm gefertigten Plänen zu errichten verspricht, nach den §§ 633 ff. BGB, wenn feststeht, dass die Baugenehmigung aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann (BG , Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 17/99).

- Ist abzusehen, dass der Unternehmer einen vertraglich bestimmten Termin zur Erfüllung nicht einhalten wird, kann schon vor Eintritt der Fälligkeit ein Schadensersatzanspruch des Bestellers nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung entstehen, wenn eine Vertragsverletzung des Unternehmers von solchem Gewicht vorliegt, dass eine Fortsetzung des Vertrags für den Besteller unzumutbar ist (BGH, Urteil vom 28.01.2003 – X ZR 151/00).

- Ein Auftraggeber, der selbst auf dem Gewerk seines Auftragnehmers aufbaut und weitere Bauleistungen erbringt, verletzt die ihm in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfaltspflicht, wenn er die Leistungen dieses Auftragnehmers ungeprüft übernimmt (BGH, Urteil vom 08.05.2003 – VII ZR 205/02 -).

- Nach Ablauf eines vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins ohne Verschulden des Unternehmers ist grundsätzlich eine Mahnung erforderlich, um Verzug des Unternehmers zu begründen (BGH, Urteil vom 22.05.2003 – VII ZR 469/01 -).

- Der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Sicherungseinbehalts ohne Nachfrist verlangen, wenn der Auftraggeber die Einzahlung auf ein Sperrkonto endgültig verweigert hat (BGH, Urteil vom 26.06.2003 – VII ZR 281/02 -).

- Unternehmer mit unterschiedlichen Gewerken, deren fehlerhafte Leistungen zu Mängeln geführt haben, die nur einheitlich beseitigt werden können, haften als Gesamtschuldner (BGH, Urteil vom 26.06.2003 – VII ZR 126/02 -).

- Eine Vermischung der Sicherheiten des § 3 MaBV und des § 7 MaBV in der Form, dass sich eine Bürgschaft nach § 7 MaBV mit Baufortschritt reduziert, ist unzulässig (BGH, Urteil vom 06.05.2003 – XI ZR 33/02 - (OLG Karlsruhe), in: NJW 2003, 3417).

- Eine aus Anlass des Erwerbs einer Eigentumswohnung geleistete Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert Mängelbeseitigungskosten an dem noch nicht abgenommenen Gemeinschaftseigentum, nicht jedoch noch gegebenenfalls auftretende Mängel an dem abgenommenen Sondereigentum und keine Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen (Mietausfall) (BGH, Urteil vom 22.10.2002 – XI ZR 394/01 -, in: NJW 2003, 1527).

- Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 192/01 (Dresden) -, in: NJW 2002, 2388).

- Nach dem fruchtlosen Ablauf der dem Auftragnehmer zur Nachbesserung oder Nacherfüllung gesetzten Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, das Angebot des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen (BGH, Urteil vom 27.02.2003 – VIII ZR 338/01 -, in: NJW 2003, 1526).

- Beim Verkauf eines Altbaus schließen die Vertragsparteien in der Regel die Gewährleistung des Verkäufers für etwaige Mängel aus. Allerdings haftet der Verkäufer für Schäden, die nach Abschluss des Kaufvertrages und vor Übergabe der Immobilie an den neuen Besitzer entstehen. Falls die Haftung auch für solche Mängel ausgeschlossen sein soll, muss sich dies deutlich aus dem Kaufvertrag ergeben. Bis zur Übergabe trägt der Verkäufer das Risiko auch für unverschuldete Beschädigungen des Hauses (BGH – V ZR 248/02 -).

- Ein Auftraggeber, der den Auftragnehmer zur Nachbesserung auffordert, eine von diesem vorgeschlagene geeignete Nachbesserung aber nicht annimmt, verhält sich widersprüchlich (BGH,  Urteil vom 27.11.2003 - VII ZR 93/01 -).

- Schließt der Käufer mit dem Bauträger vor Annahme der Bürgschaftserklärung haftungserweiternde Vereinbarungen, so führt dies zur Erweiterung der Bürgenhaftung. Nach Übergabe der Bürgschaft getroffene Absprachen erhöhen aber das Bürgenrisiko nicht (BGH, Urteil vom 27.01.2004 – XI ZR 111/03 – , in: NJW-Spezial 2004, 25).

- Ein Sicherheitsverlangen des Unternehmers gem. § 648 a BGB ist unwirksam, wenn ein stark überhöhter Sicherungsbetrag verlangt wird (OLG Hamm, Urteil vom 25.09.2003 – 21 U 08/03 - , in: NZBau 2004, 445).

- Der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten wegen eines im Bauwerk verkörperten Mangels der Planung oder der Bauaufsicht ist nach Grund und Höhe unabhängig von einer Haftung des Bauunternehmers (BGH, Urteil vom 23.10.2003 – VII ZR 448/01 -).

- a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbeseitigung) fordert. b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach einer Kündigung die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erklärung setzen, dass er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Besteller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit nicht gestellt hat (BGH, Urteile vom 22.01.2004 - VII ZR 267/02 und VI ZR 183/02 -).

- a) Ein nach einer Kündigung des Bauvertrages ausgesprochenes Baustellenverbot begründet allein keine Verwirkung des Nachbesserungsanspruchs, sondern allenfalls einen Annahmeverzug des Auftraggebers. b) Der Annahmeverzug ist beendet, wenn der Auftraggeber sich im Prozess wegen der Mängel auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft und dadurch zu erkennen gibt, dass er zum Zwecke der Mängelbeseitigung das Betreten der Baustelle zulässt (BGH, Urteil vom 08.07.2004 – VII 317/04 - ).

- Ein Nachbesserungsverlangen ist auch bei erheblichem Aufwand für die Mängelbeseitigung nicht unverhältnismäßig, wenn ein objektiv berechtigtes Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung besteht (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04 - ).

- Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk veräußert (BGH, Urteil vom 22.07.2004 – VII ZR 275/03 -).

- a) Das Angebot einer Minderung im Rahmen später gescheiterter Vergleichsgespräche führt nicht zum Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs. b) Wird der Werklohn wegen Mängeln nicht fällig, kann sich der Besteller auch nach längerer Nutzung des Bauwerks noch auf die fehlende Fälligkeit berufen (BGH,  Urteil vom 08.01.2004 - VII ZR 198/02 -).

- Ist der Auftraggeber mit der Annahme der Mängelbeseitigung im Verzug, darf er nicht mehr als einen Betrag in Höhe der einfachen Nachbesserungskosten vom Werklohn zurückbehalten (OLG Celle, Urteil vom 17.02.2004 – 16 U 141/03 – , in: NJW-Spezial 2004, 24).

- Abbrucharbeiten stellen keine Arbeiten „an einem Bauwerk“ dar, sondern Arbeiten „an einem Grundstück“ und verjähren in einem Jahr nach Abnahme (BGH, Urteil vom 09.03.2004 – X ZR 67/01 - , in: NZBau 2004, Heft 8).

- Ansprüche gegen den Architekten, der die Pflicht nicht erfüllt, nach Abnahme des Bauvorhabens erkennbar gewordene Baumängel aufzuklären und den Bauherrn über den Mangel und seine Verantwortlichkeit zu unterrichten, verjähren in fünf Jahren (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. 03.2004 – 23 U 65/03 - , in: NZBau 2004, Heft 8).

- a) Macht der Erwerber einer Eigentumswohnung Rückabwicklung des Vertrags im Wege des großen Schadensersatzes geltend, ist der ihm bei Selbstnutzung anzurechnende Nutzungsvorteil zeitanteilig linear aus dem Erwerbspreis zu ermitteln. b) Ist die Wohnung mangelhaft, ist von dem so errechneten Nutzungsvorteil unter Berücksichtigung des Gewichts der Beeinträchtigungen ein Abschlag vorzunehmen, der gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 325/03 -, in: GE 2006, 186).

- Verlangt der ETW-Erwerber die Rückabwicklung des Vertrages im Wege des großen Schadensersatzes, ist der ihm anzurechnende Vorteil der Selbstnutzung zeitanteilig als gleichbleibender Prozentsatz des Erwerbspreises zu ermitteln. Bei einer Gebäudestandzeit von 80 Jahren ergibt sich ein Ansatz von 1/80 pro Jahr oder 1/80 x 12 pro Monat. Wegen eines Baumangels ist der Vorteilsausgleich (also nicht: der Erwerbspreis) angemessen zu kürzen. Der Tatrichter hat die Kürzung gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Auf die Mängelbeseitigungskosten kommt es dabei nicht an (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 325/03 -, in: NJW 2006, 53, NZM 2006, 19, WuM 2005, 797, ZflR 2006, 10, Info M 2005, 314).

- Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1, § 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei, den Vertrag zu erfüllen (BGH, Urteil vom 12.10.2006 – VII ZR 307/04 -, in: NJW-aktuell 2006, VIII)

- Macht der Erwerber eines Bauwerks Rückabwicklung des Vertrags im Wege des großen Schadensersatzes geltend, sind die durch die Vermietung erzielten Einnahmen als Nutzungsvorteil anzurechnen (BGH, Urteil vom 09.02.2006 – VII ZR 228/04 – (OLG Frankfurt a.M.), in: NJW 2006, 3062).

- a) Der Veräußerer eines Altbaus oder einer Altbauwohnung haftet für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts, wenn er vertraglich Bauleistungen übernommen hat, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar sind. b) Hat der Veräußerer eine Herstellungsverpflichtung übernommen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten nicht vergleichbar ist, sind wegen Mängeln des Objekts die Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts anwendbar, soweit die Herstellungsverpflichtung verletzt ist. Ist das nicht der Fall, ist Kaufrecht anwendbar. c) In einem Individualvertrag über den Erwerb eines Altbaus oder einer Altbauwohnung können die Parteien wirksam den Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebene Altbausubstanz vereinbaren. Eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses ist auch dann nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, wenn dieser in einer formelhaften Klausel enthalten ist (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 117/04 - , in: GE 2006, 117).

- Beim Verkauf eines teilmodernisierten Altbaus kann die verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung für die von der Modernisierung nicht erfasste Altbausubstanz (hier: individualvertraglich) ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Bauleistungen nach Umfang und Bedeutung nicht mit Neubauarbeiten vergleichbar sind. Hiervon hängt auch ab, ob der zugleich vereinbarte Ausschluss der Wandlung für Mängel an den Bauleistungen wirksam ist (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 117/04 -, in: NJW 2006, 214, NZM 2006, 21, Info M 2006,34).

- Der Verkäufer einer sanierten Altbauwohnung haftet für die Altbausubstanz nach Werkvertragsrecht, wenn die vertraglich übernommenen Bauleistungen nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind. Lediglich „punktuelle Eingriffe“ reichen nicht aus (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 117/04 -, in: NJW 2006, 214, NZM 2006, 21, Info M 2006, 35).

- 1. Neben den Sanierungskosten schuldet der Verkäufer eines feuchten Hauses dem Käufer auch dessen Mietausfallschaden, soweit dieser nicht durch zumutbare Maßnahmen verhindert werden konnte. 2. Der geschädigte Käufer hat kein schützenswertes Interesse, das erworbene Objekt bis zur Beweiserhebung im Hauptsacheverfahren leer stehen zu lassen. Zur Schadensminderung ist er vielmehr verpflichtet, die vorhandenen Mängel und deren Ursache alsbald durch ein selbständiges Beweisverfahren zu klären. Anschließend hat der Käufer die gebotenen Sanierungsmaßnahmen und die Neuvermietung zu veranlassen. 3. Der Umfang des Schadensersatzanspruchs des Käufers ist nicht durch die Behauptung des Verkäufers infrage gestellt, das Objekt sei trotz seiner Mängel erheblich werthaltiger gewesen als der vereinbarte Kaufpreis (OLG Koblenz, Urteil vom 24.05.2005 – 5 U 1588/05 -, in: IMR 2006, 91).

- a) Die Kündigung eines Werkvertrags durch den Unternehmer lässt einen Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen einer bis zur Kündigung erbrachten mangelhaften Teilleistung grundsätzlich unberührt. b) Hat der Werkunternehmer eine neue Lösung für ein technisches Problem zu entwickeln, lässt der Umstand, dass er hierbei zunächst Wege beschreitet, die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zu, insoweit erbrachte Teilleistungen seien fehlerhaft. c) Mangels eines vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts steht dem Unternehmer ein Kündigungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 643 BGB oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am Vertrag infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist. d) Die – widerlegbare – Vermutung, dass die Parteien Leistung und Gegenleistung als gleichwertig eingeschätzt haben (Rentabilitätsvermutung), beschränkt sich auf das Geschäft, dessen Erfüllung der Ersatzpflichtige schuldig geblieben ist, und erstreckt sich nicht auf die Rentabilität von Folgegeschäften mit dem Vertragsgegenstand (BGH, Urteil vom 13.06.2006 – X ZR 167/04 -).

- Eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung eines mit Schimmelpilz befallenen Dachstuhls liegt nicht vor, wenn dessen Holzgebälk nach Vornahme der Arbeiten weiterhin mit Schimmelpilzsporen behaftet ist. Dies gilt auch dann, wenn von diesen keine Gesundheitsgefahren für die Bewohner des Gebäudes ausgehen (BGH, Urteil vom 29.06.2006 – VII ZR 274/04 -).

- a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 BGB grundsätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errichtete Werk zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertrages entstandenen Schaden geltend macht. Dieser so genannte große Schadensersatzanspruch führt jedenfalls vor der Abnahme dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht. b) Verlangt der Besteller wegen des Mangels eines Bauwerks großen Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Weise, dass er unter Anrechnung des nicht bezahlten Werklohns Mehrkosten für die Errichtung eines neuen Bauwerks geltend macht, ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen, ob die Aufwendungen dafür unverhältnismäßig sind. c) Sind die Aufwendungen nicht unverhältnismäßig, kann der Besteller grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihm unter Abgeltung des Minderwerts lediglich die Kosten für eine Ersatzlösung zu gewähren sind, mit der er nicht in die Lage versetzt würde, den vertraglich geschuldeten Erfolg selbst herbeizuführen (BGH, Urteil vom 29.06.2006 – VII ZR 86/05 -, in: NJW 2006, 2912).

- 1. Ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, vom Veräußerer Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu fordern, lässt jedenfalls bis zur Zahlung des Vorschusses grundsätzlich die Befugnis des einzelnen Erwerbers unberührt, vom Veräußerer die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu dem Zweck zu verlangen, die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder die Wandelung zu schaffen. 2. Ein Vergleich auf Grund eines Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem Mängel des Wohnungseigentums abgegolten werden, lässt die bereits entstandenen Ansprüche der Erwerber unberührt, vom Veräußerer großen Schadensersatz oder Wandelung zu verlangen. 3. Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigentum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadensersatz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gem. § 9 I AGBG unwirksam. 4. Eine Klausel in einer Bürgschaft gem. § 7 i.V. mit § 2 II MaBV, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Veräußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil. 5. Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 II MaBV, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gem. § 9 I AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 276/05 – (OLG München), in: NJW 2006, 3275).

- Der Architekt schuldet als Sachwalter des Bauherrn im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebiets die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie die sachkundige Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage. Von der Ursächlichkeit der Verletzung dieser Pflicht für den eingetretenen Schaden ist auszugehen, wenn der Auftraggeber bei entsprechender Aufklärung rechtzeitig gegen den Architekten vorgegangen wäre. Hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung. Der aus der ursächlichen Verletzung der Pflicht folgende Schadensersatzanspruch geht dahin, dass die Verjährung der gegen den Architekten gerichteten Gewährleistungsansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 26.10.2006 – VII ZR 133/04 -, in: NJW-aktuell 4/2007, VIII; NJW 2007, 365).

- Hat sich der Veräußerer von Wohnungseigentum in den Verträgen mit den Erwerbern zu umfassenden Modernisierungsarbeiten sowie zur Aufstockung des Gebäudes mit zwei zusätzlichen Geschossen verpflichtet, so sind derartige Arbeiten nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar und rechtfertigen die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht auf Mängel der gesamten Bausubstanz (BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05 -, in: NJW-aktuell 29/2007, VIII; GE 2007, 1313; NJW 2007, 3275).

- Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert auch Ansprüche eines Erwerbers auf Rückgewähr seiner Vorauszahlungen, die sich aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. ergeben. Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert das Vorauszahlungsrisiko eines Erwerbers auch insoweit, als es um Mängel am Gemeinschaftseigentum geht, obwohl ein einzelner Erwerber die Erstattungen von Mängelbeseitigungskosten lediglich an die Gemeinschaft verlangen kann.  Der Anspruch eines Erwerbers auf Rückgewähr seiner Vorauszahlungen wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum ist durch eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV in Höhe des Anteils gesichert, welcher dem Haftungsanteil des Erwerbers/Bürgschaftsgläubigers im Verhältnis zur Wohnungseigentümergemeinschaft für Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung entspricht. Ein Erwerber kann gegen eine von ihm geschuldete restliche Vergütung nicht mit einem auf Leistung an die Gemeinschaft gerichteten, nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Anspruch wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum aufrechnen (BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 50/06 -, in: NJW 2007, 1957; GE 2007, 1056).

- 1. a) Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies, so verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers – wie bei arglistigem Verschweigen eines Mangels – erst nach dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. b) Diese Organisationspflicht ist keine vertragliche Verbindlichkeit gegenüber dem Besteller, sondern eine Obliegenheit des Unternehmers. c) Dem Unternehmer kann eine Obliegenheitsverletzung nicht allein deshalb angelastet werden, weil sein Nachunternehmer die Herstellung des ihm übertragenen Werks seinerseits nicht richtig organisiert. Eine Zurechnung über § 278 BGB kommt nicht in Betracht. 2. Soweit Leistungen zur Herstellung von Bauteilen an einen Nachunternehmer vergeben werden, die der Unternehmer mangels eigener Fachkunde oder mangels Lizensierung nicht selbst vornehmen kann, genügt der Unternehmer grundsätzlich seinen Obliegenheiten, wenn er den Nachunternehmer sorgfältig aussucht (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 99/06 -).

- a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist. b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten Werkvertragsrechts von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 -).

- Der Verkäufer muss den Käufer eines Bausatzes für die Selbstmontage einer Solarheizungsanlage nicht ausdrücklich darauf hinweisen, dass die Montage der Solaranlage ein gewisses handwerkliches Geschick voraussetzt. Fordert die Montageanleitung der Herstellerin für die Montage jedoch Fachkenntnisse entsprechend einer abgeschlossenen Berufsausbildung im Gas-/Wasserinstallationshandwerk, muss der Verkäufer den Käufer hierüber selbst dann unterrichten, wenn er meint, die Montageanweisung sei insoweit tatsächlich unzutreffend und rechtlich unverbindlich. Andernfalls kann der Käufer die Rückgängigmachung des Kaufvertrages wegen fahrlässiger Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht verlangen (BGH, Urteil vom 13.06.2007 – VIII ZR 236/06 -, in: NJW-aktuell 33/2007, X; NJW 2007, 3057).

- Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen (BGH, Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 81/06 -, in: NJW 2007, 2695; BGH, Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 8/06 -).

- Der Auftraggeber kann dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers die Einrede des nicht erfüllten Vertrags wegen Mängeln der Werkleistung auch dann entgegenhalten, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 262/05 -, in: GE 2007, 1315).

- 1. Dem Unternehmer kann die Kenntnis eines mit der Prüfung des Werkes beauftragten Mitarbeiters eines Subunternehmers auch dann zuzurechnen sein, wenn er einen Bauleiter zur Überwachung eingesetzt hat. 2. Das ist der Fall, wenn der Mangel auch bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung vom Bauleiter nicht wahrgenommen werden kann, weil er bei der Kontrolle der Leistung vom Bauleiter infolge weitergeführter Arbeiten nicht zu bemerken war (BGH, Urteil vom 12.10.2006 – VII ZR 272/05 -, in: GE 2007, 216; NJW 2007, 366).

- 1. Ob ein Bauwerk mangelhaft ist, ist nach anerkannten Regeln der Technik, nicht nach veralteten DIN-Normen zu ermitteln. 2. Der Käufer einer Eigentumswohnung kann auch bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum im Wege des großen Schadensersatzes die Abwicklung des Kaufvertrages verlangen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.12.2005 – 9 U 51/05 -, in: GE 2007, 147).

- Ein Mahnbescheid unterbricht die Verjährung des Anspruchs auf Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten auch dann, wenn – von der Sachbefugnis abgesehen – noch nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen vorliegen.  Bei Geltendmachung eines Anspruchs auf Kostenvorschuss für die Beseitigung mehrerer Mängel kommt einem Mahnbescheid verjährungsunterbrechende Wirkung nur zu, wenn für den Antragsgegner erkennbar ist, wegen welcher einzelnen Mängel und in welcher jeweiligen Höhe Ansprüche gegen ihn erhoben werden (BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/05 -, in: NJW 2007, 1952; GE 2007, 991).

- Wird für den Kauf von Eigentumswohnungen in einer neu zu errichtenden Eigentumswohnanlage mit „exklusive Eigentumswohnungen“ und „Maßstab für Traum-Wohnungen“ geworben, so darf der Erwerber erwarten, dass eine Trittschalldämmung erreicht wird, die den Vorgaben des Beiblatts 2 zur DIN 4109 (Stand: 1989) und der Schallschutzstufe 2 nach dem Entwurf der DIN 4109-10 (Juni 2000) entspricht. Ist dies nicht der Fall, hat der Erwerber auch ohne Beschluss der Eigentümergemeinschaft einen individuellen Anspruch auf Mängelbeseitigung durch Nachbesserung (OLG Stuttgart, Urteil vom 21.05.2007 – 5 U 201/06 -).

- Hat sich der Veräußerer von Wohnungseigentum in den Verträgen mit den Erwerbern zu umfassenden Modernisierungsarbeiten sowie zur Aufstockung des Gebäudes mit zwei zusätzlichen Geschossen verpflichtet, so sind derartige Arbeiten nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar und rechtfertigen die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht auf Mängel der gesamten Bausubstanz (BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05 -, in: NJW-aktuell 29/2007, VIII; GE 2007, 1313).

- Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 5/06-).

- Haben sich Mängel der Planung oder Bauüberwachung bereits im Bauwerk verkörpert, setzt der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten grundsätzlich nicht voraus, dass diesem Gelegenheit gegeben wurde, die Mängel seiner Planung oder des Bauwerks zu beseitigen. Der Schadensersatzanspruch kann deshalb nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Mängel seien nicht gerügt worden (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 65/06 -, in: NJW-aktuell 6/2008, VIII).

- Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch angeben. Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich ein Bedienungsfehler zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 30.10.2007 – X ZR 101/06 -, in: NJW-aktuell 5/2008, XII).

- Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies, so verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers – wie bei arglistigem Verschweigen eines Mangels – erst nach dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Diese Organisationspflicht ist keine vertragliche Verbindlichkeit gegenüber dem Besteller, sondern eine Obliegenheit des Unternehmers. Dem Unternehmer kann eine Obliegenheitsverletzung nicht allein deshalb angelastet werden, weil sein Nachunternehmer die Herstellung des ihm übertragenen Werks seinerseits nicht richtig organisiert. Eine Zurechnung über § 278 BGB kommt nicht in Betracht. Soweit Leistungen zur Herstellung von Bauteilen an einen Nachunternehmer vergeben werden, die der Unternehmer mangels eigener Fachkunde oder mangels Lizensierung nicht selbst vornehmen kann, genügt der Unternehmer grundsätzlich seinen Obliegenheiten, wenn er den Nachunternehmer sorgfältig aussucht (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 99/06 -, in: NJW-aktuell 50/2007, VI; NJW 2008, 145).

- Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 -, in: NJW-aktuell 3/2008, VIII; NZM 2008, 94).

- Liegen die Kosten, die erforderlich sind, um die Kaufsache in einen mangelfreien Zustand zu versetzen, erheblich über deren mangelbedingten Minderwert, kann der Käufer als Nichterfüllungsschaden grundsätzlich nur den Minderwert ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 16.11.2007 – V ZR 45/07 -, in: NJW 2008, 436).

- Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verweigert, braucht auch nach Einführung des § 641 III BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 nicht zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen. Ist der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B berechtigt, einen den noch nicht erfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines Bareinbehaltes zurückzuhalten, bestimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 III BGB Gebrauch machen darf (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06 -, in. NJW-aktuell 8/2008, VI).

- Verpflichtet sich der Hersteller einer Eigentumswohnung zur Schaffung einer „Wohnfläche“, deren Größe mit einem „ca.-Zusatz“ versehen ist, berechtigt eine Minderfläche von 8 % nicht ohne weiteres zur Minderung des Werklohns (OLG Nürnberg, Urteil vom 27.07.2000 – 13 U 1118/00 -: in: NZM 2001, 680).

- Ein Bauherr oder Auftraggeber kann bei Mängeln oder Fehlern bei kleineren Bauarbeiten durch einen Handwerker auch dann auf Schadenersatz und Gewährleistung klagen, wenn die Arbeit vom betroffenen Handwerker ohne Rechnung durchgeführt wurde (Schwarzarbeit) (BGH – VII ZR 42/07 – und – VII ZR 140/07 -).

- Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung darf das Interesse des Auftraggebers an einer vertraglich vereinbarten höherwertigen und risikoärmeren Art der Ausführung nicht deshalb als gering bewertet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06 -; in: NJW-aktuell 23/2008; VIII; GE 2008, 726).

- Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung darf das Interesse des Auftraggebers an einer vertraglich vereinbarten höherwertigen und risikoärmeren Art der Ausführung nicht deshalb als gering betrachtet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06 -; in: ARBER – Info August 2008, 4).

- 1. Der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe schuldet im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung ( § 439 Abs. 1 BGB) nur Lieferung mangelfreier Parkettstäbe, das heißt die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Kaufsache (§ 433 Abs. 1 BGB); zur Verlegung ersatzweise gelieferter Parkettstäbe ist der Verkäufer im Wege der Nacherfüllung auch dann nicht verpflichtet, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte. 2. Eine Haftung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe, die der Käufer vor der Entdeckung des Mangels auf seine Kosten hat verlegen lassen, für die Kosten der Neuverlegung mangelfreier Parkettstäbe kommt nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, §§ 281 ff. BGB) in Betracht. Der Verkäufer haftet nicht, wenn er die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 Satz 1, § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) (BGH, urteil vom 15.07.2008 – VIII ZR 211/07 -; in: GE 2008, 1123).

- Baumängel (hier: Risse und Algenbefall an einer Stuckfassade) können allenfalls dann überzeugende Indizien für eine fehlende oder unzureichende Organisation des Bauunternehmers sein, wenn es nahezu undenkbar erscheint, dass diese Mängel im Falle einer ausreichenden Organisation der Überwachung und Überprüfung der Arbeiten übersehen worden wären (Rn. 52). 2. Ein Mangel kann nur dann eine Indizwirkung für die Annahme eines Organisationsmangels entfalten, wenn es sich nach der Betrachtung eines objektiven Beobachters um einen objektiv so schwerwiegenden Mangel handelt, dass die Funktion oder der Bestand des Gesamtbauwerks beeinträchtigt ist (Rn. 49) (OLG Stuttgart, Urteil vom 14.11.2006 – 12 U 52/06 -).

- 1 Ein Bauunternehmer (Generalübernehmer) kann sich seiner Vertragspflicht zur Offenbarung von Mängeln (hier: unfachmännische Abdichtung eines Kellers in einem Hochwassergebiet) bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entledigen, dass er sich für unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Pflicht zur Mängeloffenbarung bedient. 2. Wenn der Unternehmer bei der Herstellung des Werks nicht für eine den Umständen nach angemessene Überwachung und Prüfung der Werkleistung sorgt und damit auch nicht dafür, dass er oder seine Erfüllungsgehilfen etwaige Mängel erkennen, verhält er sich vertragswidrig. 3. Bereits die Art des Mangels kann ein so schwerwiegendes Indiz für eine fehlende oder fehlerhafte Organisation sein, dass weitere Darlegungen hierzu entbehrlich sind. Ein gravierender Mangel an besonders wichtigen Gewerken kann den Rückschluss auf eine mangelhafte Organisation und Überprüfung erlauben (OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.11.2003 – 6 U 90/03 -).

- 1. Wurde ein von den vertraglichen Vereinbarungen im Leistungsverzeichnis abweichendes Material zur Betonsanierung ohne entsprechende Absprache mit dem Auftraggeber verwendet, so liegt ein arglistiges Verschweigen des Mangels nahe mit der Folge, dass gem. § 195 BGH a. F. anstelle der vereinbarten zweijährigen Gewährleistungsfrist gem. § 13 Nr. 4 VOB/B a. F. die Verjährungsfrist von 30 Jahren Anwendung fand (Rn. 23). 2. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt jedoch seit dem 1. Januar 2002 nach § 634a Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 195 BGB bei arglistig verschwiegenen Mängeln die Verjährungsfrist von drei Jahren (Rn. 24). 3. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB bereits am 1. Januar 2002, wenn zuvor der Anspruch entstanden war und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hatte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (Rn. 26) (OLG Köln, Urteil vom 23.03.2007 – 19 U 162/06 -).

- § 912 BGB kann entsprechende Anwendung finden, wenn bei der Veränderung eines Gebäudes erstmals über die Grenze gebaut wird. Ein Überbau muss nicht geduldet werden, wenn er den Regeln der Baukunst nicht entspricht und deshalb über die Grenzverletzung hinausreichende Beeinträchtigungen des Nachbarn besorgen lässt (BGH, Urteil vom 19.09.2008 – V ZR 152/07 -; in: NJW-aktuell 46/2008, VIII).

- Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Werkleistung. In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen. Beruht diese auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast folgen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07 -).

- Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel „Für Mängel, die bei Abnahme nicht oder nur durch sachverständige Untersuchung feststellbar sind, beginnt die vertragliche Gewährleistung  mit ihrer Feststellung“ hält einer Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam (OLG Frankfurt, 7.8.2007 – 7 U 228/01 (Nichtannahmebeschluss des BGH vom 24.4.2008 – VII ZR 226/07) -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 5).

- Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. b) In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden Feststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07 -; in: GE 2009, 48).

- Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (NZBau 2000, 421). Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftrageber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren die „Mangelerscheinungen“ bezeichnet (BGH, Urteil vom 9.10.2008 – VII ZR 80/07 -; in: WuM 2008, VIII).

- a) Die Rechtsprechung des Senats zur Organisationsobliegenheit des arbeitsteilig tätigen Werkunternehmers (zuletzt BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32) ist auch dann anwendbar, wenn Ansprüche gegen ein Architektenbüro geltend gemacht werden, das die Bauüberwachung arbeitsteilig organisiert. b) die Gleichstellung der Verjährung im Falle der Verletzung einer Organisationsobliegenheit mit der Verjährung bei arglistigen Verschweigen eines Mangels ist nur gerechtfertigt, wenn die Verletzung der Organisationsobliegenheit ein dem arglistigen Verschweigen vergleichbares Gewicht hat. c) Die Schwere eines Baumangels lässt grundsätzlich nicht den Rückschluss auf eine derart schwere Verletzung der Obliegenheit zu, eine arbeitsteilige Bauüberwachung richtig zu organisieren (BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06 -).

- Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen. Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamtabwägung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern (BGH, Beschluss vom 16.4.2009 – VII ZR 177/07 -; in: NJW-aktuell 25/2009, VIII).

- Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, durch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier. Einbau längerer Türen bei einem mit zu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahmen im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a. F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nicht anderes vereinbar haben (BGH, Urteil vom 7.5.2009 – VII ZR 15/08 -).

- 1. Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der VOB/B die Gewährleistungsfrist grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseitigungsarbeiten abgenommen sind. 2. Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrags ablehnt. Sie endet ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung verweigert und der Auftragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung ablehnt. 3. Erbringt der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese abgenommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des § 12 Nr. 5 S. 3 VOB/B (Bestätigung von BGHZ 108, 65 = NJW 1989, 2753) (BGH, Urteil vom 25.09.2008 – VII ZR 32/07 -; in: NJW 2009, 985).

- 1. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen. 2. Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamtabwägung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern (BGH, Beschluss vom 16.04.2009 – VII ZR 177/07 -; in: NJW 2009, 2123 und GE 2009, 1184).

- Ein Mangel eines Ingenieurwerkes kann auch dann vorliegen, wenn die Planung zwar technisch funktionstauglich ist, aber gemessen an der vertraglichen Leistungsverpflichtung ein übermäßiger Aufwand betrieben wird (BGH, Urteil vom 09.07.2009 – VII ZR 130/07 -; in: NJW 2009, 2947).

- Baustoffe, die bei der Errichtung eines Wohnhauses gebräuchlich waren, später aber als gesundheitsschädlich erkannt worden sind, können einen Mangel der Kaufsache begründen, der ungefragt zu offenbaren ist; Fragen des Vertragspartners müssen vollständig und richtig beantwortet werden. Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss sind im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB nach Gefahrübergang grundsätzlich ausgeschlossen; das gilt jedoch zumindest dann nicht, wenn der Verkäufer den Käufer über die Beschaffenheit der Sache arglistig getäuscht hat (BGH, Urteil vom 27.03.2009 – V ZR 30/08 -; in: NJW-aktuell 21/2009, VIII).

- Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, das der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 I AGBG (§ 307 I 1 BGB) unwirksam. Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08 -; in: NJW-aktuell 45/2009, VIII).

- Bei einem Hochseilgarten, der an 2,60 Meter tief im Erdreich verankerten Baumstämmen befestigt ist, handelt es sich um ein Bauwerk. Mängelgewährleistungsansprüche verjähren daher erst in fünf Jahren. Beschafft der nicht sachkundige Auftraggeber Baumaterial, hat der Projektleiter des Bauunternehmers dessen Eignung zu prüfen. Versäumt er dies, trifft den Auftraggeber wegen des aus dem Mangel resultierenden Schadens kein Mitverschulden (OLG Koblenz, Beschluss vom 04.08.2009 – 5 U 333/09 -; in: NJW-aktuell 50/2009; VIII).

- Die Nichteinhaltung der einschlägigen DIN-Normen zieht die widerlegbare Vermutung eines Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit eines Mangels nach sich, wobei dem Auftragnehmer der Nachweis offen steht, dass gleichwohl ein Mangel der Werkleistung nicht gegeben ist (OLG Brandenburg, 18.06.2009 – 12 U 164/08 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).

- Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen. Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat. Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Abzustellen ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers und die Schwierigkeiten, die sich für ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. d) Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald verbraucht werden wird (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 108/08 -).

- Der Schadensersatzanspruch bei einer mangelhaften Werkleistung umfasst die voraussichtlich zu zahlende Mehrwertsteuer, auch wenn der Schaden noch nicht beseitigt worden ist. Die Mehrwertsteuer zählt zu den erforderlichen Kosten, die der Geschädigte aufwenden muss, um die entstandenen Schäden zu beseitigen. Der Anwendungsbereich des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB beschränkt sich auf die Geltendmachung fiktiver Reparaturkosten im Falle der Beschädigung einer Sache. Weder der Wortlauf noch die systematische Stellung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB lassen eine Anwendung der Norm über die Verletzung des Integritätsinteresses hinaus für reine Vermögensschäden zu (OLG Düsseldorf, 25.06.2009 – 21 U 101/08 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 8).

- Die konkludente Abnahme der Tragwerksplanung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezahlung der Rechnung des Tragwerkplaners und mehrere Monate nach Einzug in das nahezu fertig gestellte Bauwerk keine Mängel der Tragwerksplanung rügt. b) Auch bei einer konkludenten Abnahme kommt es gemäß § 640 Abs. 2 BGB zu einem Rechtsverlust, wenn der Besteller sich die Rechte wegen der ihm bekannten Mängel nicht vorbehält (BGH, Urteil vom 25.02.2010 – VII ZR 64/09 -; in: NJW-aktuell 17/2010, 8).

- Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen. Der Verschuldensgrad ist jedoch nicht das alleinige Kriterium in der Gesamtabwägung. Daher kann es im Einzelfallmöglich sein, dem Unternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat (BGH, 16.04.2009 – VII ZR 177/07 -; in: ARBER – Info 08/2009, 7).

- Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistung erbracht wurde, durch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier: Einbau längerer Türen bei einem mit zu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a. F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nicht anderes vereinbart haben (BGH, 07.05.2009 – VII ZR 15/08 -; in: ARBER – Info 08/2010,7).

- Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unternehmers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss. Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648a Abs. 5 BGB (BGH, 16.04.2009 – VII ZR 9/08 -; in: ARBER – Info 08/2010, 7).

- Wird der Mangel der Kaufsache innerhalb einer hierzu von dem Verkäufer gesetzten Frist zur Nacherfüllung behoben, erlischt das Recht des Verkäufers zum Rücktritt vom Vertrag auch dann, wenn es wegen eines arglistigen Verhaltens des Verkäufers im Hinblick auf den Mangel des erfolglosen Ablaufs einer Frist zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rücktritt vom Vertrag nicht bedurft hätte (BGH, Urteil vom 12.03.2010 – V ZR 147/09 -).

- Der Anspruch des Unternehmens auf Rückzahlung des Vorschlusses auf Mängelbeseitigungskosten verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 213/07 -; in: NJW-aktuell 9/2010, 8).

- Hat der Unternehmer gegen den für die Entstehung des Mangels mitverantwortlichen Besteller Anspruch auf Zahlung eines Zuschusses zur Mängelbeseitigung, richtet sich dessen Höhe grundsätzlich nach den im Rahmen der Erforderlichkeit im Zeitpunkt ihrer Ausführung bei dem Unternehmer tatsächlich angefallenen (Selbst-) Kosten der Mängelbeseitigung (BGH, Urteil vom 27.05.2010 – VII ZR 182/09 -).

- Die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche des Bestellers unterliegen auch dann der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F., wenn sie vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder endgültig verweigert wird (Abänderung von BGH, urteil vom 30.09.1999 – VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97) (BGH, Urteil vom 08.07.2010 – VII ZR 171/08 -).

- Ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB liegt nicht vor, wenn ein Unternehmer auf Aufforderung des Bestellers eine Mängelbeseitigung vornimmt, dabei jedoch deutlich zum Ausdruck bringt, dass er nach seiner Auffassung nicht zur Mängelbeseitigung verpflichtet ist (BGH, Beschluss vom 23.08.2012 – VII ZR 155/10 -).

- a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung beanspruchen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel gemäß § 635 Abs. 3 BGB zu Recht als unverhältnismäßig verweigert hat. b) Macht der Besteller werkvertraglichen Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten geltend, entsprechen die für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit dieses Aufwands nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Kriterien denen, die bei der gemäß § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 11.10.2012 – VII Zr 180/11 -).

- 1. Unternimmt der Werkunternehmer nach jeder Mängelrüge des Architekten einen Nachbesserungsversuch, ist spätestens mit dem zweiten Nachbesserungsversuch ein die Verjährung unterbrechnendes Anerkenntnis anzunehmen (OLG Hamm, Entscheidung vom 24.10.1989 - 26 U 111/89 -).

- a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige Ihre sich aufgrund nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. b) Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum einen Vorteil ausnutzt. c) Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 01.08.2013 - VII ZR 6/13 -).

- In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 8 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind, benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind daher unwirksam (im Anschluss an BGH, Urteil vom 01.10.2014 - VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 = NZBau 2014 , 759) (BGH, Urteil vom 22.01.2015 - VII ZR 120/14 -).

- a) Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers eines Bauvertrags enthaltende Klausel über eine Gewährleistungsbürgschaft "Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können" benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher unwirksam. b) Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat der Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen (Urteil vom 26.03.2015 - VII ZR 92/14 -).

- Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte (BGH, Urteil vom 05.11.2015 - VII ZR 144/14 -).

- Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte (BGH, Urteil vom 05.11.2015 - VII ZR 144/14 -; in: GE 2015, 1592).

 

 

 

zurück

Sonstiges

- 1. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfasst auch die Kosten einer Hotelunterbringung, die notwendig wird, um die Mängelbeseitigung durchführen zu können. 2. Steht die Notwendigkeit der Hotelunterbringung fest, sind diese Kosten unabhängig davon ersatzfähig, ob die Mängelbeseitigung durchgeführt wird (BGH, Urteil vom 10.04.2003 – VIII ZR 251/02).

- 1. Die Planung des Architekten ist mangelhaft, wenn eine mit dem Besteller vereinbarte Obergrenze für die Baukosten überschritten wird. Eine Toleranz kommt nur in Betracht, wenn sich im Vertrag hierfür Anhaltspunkte finden. 2. Die in einem Bauantrag genannte Bausumme wird nicht allein dadurch als Obergrenze für die Baukosten vereinbart, dass der Architekt den Antrag dem Bauherrn vorlegt, dieser ihn unterzeichnet und an die Baubehörde weiterleitet (BGH, Urteil vom 13.02.2003 – VII ZR 395/01 -, in: GE 2003, 1017).

- Für den Einsatz von Zuschlägen für Überstunden, die wegen eines von einem Vorunternehmer verursachten gestörten Bauablaufs notwendig werden, besteht prinzipiell kein Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber (OLG Köln, Urteil vom 14.08.2003 – 12 U 114/02 - , in: NJW-RR 2004, 818).

- Die sicherungshalber erfolgende Vorausabtretung der dem Bauträger gegen einen Erwerber zustehenden Vergütungsforderung an die finanzierende Bank ist grundsätzlich nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 MaBV i.V.m. § 12 MaBV, § 134 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 235/05 -).

- Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel, so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel stützt (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 27/06 -, in: NJW-aktuell 3/2008, VIII).

- Macht der Auftraggeber eines Architekten nach Beendigung des Vertrags unter Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen Überzahlung geleisteter Vorauszahlungen geltend, hat der Architekt darzulegen und zu beweisen, dass ihm eine Vergütung in Höhe der geleisteten Zahlungen endgültig zusteht. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06 -, in: NJW-aktuell 6/2008, VIII).

- a) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch des Erwerbers bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages mangels ordnungsgemäßer Beurkundung gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 311 b Satz 1 BGB n.F. unabhängig davon, ob Erwerber und Bauträger die Formunwirksamkeit zu vertreten haben. b) Die Fälligkeit der Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft tritt, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein und ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig (BGH, Urteil vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07 -).

- Macht ein Besteller im Rahmen eines Werkvertrags Rückforderungsansprüche wegen einer überhöhten Schlussrechnung geltend, so sind die subjektiven Voraussetzungen des § 199 I Nr. 2 BGB in der Regel erfüllt, wenn er das Leistungsverzeichnis, die Aufmaße und die Schlussrechnung kennt und aus diesen einen vertragswidrige Abrechnung und Masseermittlung ohne Weiteres ersichtlich sind (BGH, Urteil vom 08.05.2008 – VII ZR 106/07 -; in: NJW-aktuell 32/2008, VIII).

- a) Nimmt der Gläubiger in einem Mahnantrag auf Rechnungen Bezug, die dem Mahngegner weder zugegangen noch dem Mahnbescheid als Anlage beigefügt sind, so sind die angemahnten Ansprüche nicht hinreichend bezeichnet, soweit sich ihre Individualisierung nicht aus anderen Umständen ergibt. b) Wird jemand durch Mahnbescheid auf Vergütung von Leistungen in Anspruch genommen, die nicht allein ihm gegenüber erbracht worden sind, so ist der Gesamtanspruch unzureichend bezeichnet, wenn nur die Leistung an den Schuldner genannt ist und eine Mithaftung für die Schuld Dritter nicht behauptet wird (BGH, Urteil vom 10.07.2008 – IX ZR 160/07 -).

- Der Schadensersatzanspruch bei einer mangelhaften Werkleistung umfasst die voraussichtlich zu zahlende Mehrwertsteuer, auch wenn der Schaden noch nicht beseitigt worden ist. Die Mehrwertsteuer zählt zu den erforderlichen Kosten, die der Geschädigte aufwenden muss, um die entstandenen Schäden zu beseitigen. Der Anwendungsbereich des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB beschränkt sich auf die Geltendmachung fiktiver Reparaturkosten im Falle der Beschädigung einer Sache. Weder der Wortlauf noch die systematische Stellung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB lassen eine Anwendung der Norm über die Verletzung des Integritätsinteresses hinaus für reine Vermögensschäden zu (OLG Düsseldorf, 25.06.2009 – 21 U 101/08 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 8).

- Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unternehmers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss. Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648a Abs. 5 BGB (BGH, 16.04.2009 – VII ZR 9/08 -; in: ARBER – Info 08/2010, 7).

- § 249 II 2 BGB, der die Geltendmachung von Umsatzsteuer nur zulässt, sofern sie tatsächlich angefallen, in der Regel also die Reparatur tatsächlich durchgeführt worden ist, gilt entsprechend dem Wortlaut nur für Fälle der Sachbeschädigung, nicht aber für vertragliche Ansprüche im Werkvertragsrecht. Verlangt der Bauherr daher nach § 634 Nr. 4 BGB die durch Kostenvoranschlag oder Sachverständigengutachten ermittelten Sanierungskosten als Schadensersatz, kann er, sofern er nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, den Bruttobetrag einschließlich Umsatzsteuer beanspruchen (OLG Celle, Beschluss vom 18.01.2010 – 7 U 201/09 -; in: NJW-aktuell 13/2010, 8).

 

- § 650 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, wenn die Überschreitung einer Kostenangabe des Unternehmers darauf zurückzuführen ist, dass der Besteller dem Unternehmer unzutreffende Angaben über den Umfang des herzustellenden Werks (hier: der Umfang der von dem Unternehmer zu digitalisierenden Bruttogeschossfläche) zur Verfügung gestellt hat (BGH, Urteil vom 21.12.2010 – X ZR 122/07 -).

 

- Der Unternehmer kann seinen Anspruch auf Vergütung nach einer freien Kündigung des Werkvertrags nur dann auf die Vermutung in § 649 Satz 3 BGB stützen, wenn er den Teil der vereinbarten Vergütung darlegt, der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt. Denn dieser Teil und nicht die gesamte vereinbarte Vergütung ist Bemessungsgrundlage für die Pauschale von 5 % (BGH, Urteil vom 28.07.2011 – VII ZR 45/11 -).

 

- Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags getroffene Vertragsstrafenregelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer Zwischenfrist zu zahlende Vertragsstrafe auf höchstens 5 % der Gesamtauftragsssumme festlegt, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 06.12.2012 - VII ZR 133/11 -).

 

- a) Die in einem Generalunternehmervertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers "Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbauabschnitte hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v. H. der unter § 6 vereinbarten Pauschalauftragssume Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den Auftraggeber in gleicher Höhe auszuhändigen." ist unwirksam, wenn auch Mängelansprüche gesichert werden. b) Der Verwender vorformulierter Klauseln kann sich zur Darlegung eines Aushandelns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht ausschließlich auf eine individualrechtliche Vereinbarung berufen, nach der über die Klauseln "ernsthaft und ausgiebig verhandlet wurde". c) Mit dem Schutzwerk der §§ 305 ff. BGB ist nicht zu vereinbaren, wenn Vertragsparteien unabhängig von den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individualrechtlich ausschließen (BGH, Urteil vom 20.03.2014 - VII ZR 248/13 -).

- a) Auch nach einer Kündigung des Bauvertrags kann der Unternehmer Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB verlangen. b) Der Unternehmer hat die ihm nach einer Kündigung zustehende Vergütung schlüssig darzulegen. c) Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des dargelegten Vergütungsanspruchs streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewähren. Anderes gilt, wenn die Klärung der Streitfragen nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt (BGH, Urteil vom 06.03.2014 - VII ZR 349/12 -).

- a) Eine Klage auf Vergütung der erbrachten Leistungen nach einer Kündigung des Bauvertrages kann, wenn der Auftraggeber dem nicht widerspricht, auf eine Abrechnung gestützt werden, wonach vom vereinbarten Werklohn die unstreitigen Drittunternehmerkosten für die Fertigstellung des Bauwerks abgezogen werden. b) Ein Widerspruch gegen diese Abrechnung ist unbeachtlich, wenn der Auftraggeber nicht geltend macht, dadurch benachteiligt zu sein (BGH, Beschluss vom 10.04.2014 - VII ZR 124/13 -).

- Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte (BGH, Urteil vom 05.11.2015 - VII ZR 144/14 -; in: GE 2015, 1592).

 

zurück

 

 

VOB-Bauvertrag

Bauvertrag

- Die VOB/B können gegenüber einer weder im Baugewerbe tätigen noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartei nicht dadurch in den Vertrag einbezogen werden, dass der AGB–Verwender verspricht, die VOB/B dem Kunden auf Wunsch kostenlos zur Verfügung zu stellen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH genügt nämlich der Hinweis auf die VOB/B im Vertrag für eine wirksame Einbeziehung gem. § 2 I AGBG nur dann, wenn die Vertragspartei des AGB-Verwenders im Baurecht versiert ist. Trifft dies nicht zu, ist die VOB/B nur dann wirksam in den Vertrag einbezogen, wenn der AGB-Verwender seinem zukünftigen Vertragspartner – wie sonst auch – die Gelegenheit einräumt, den vollen Text nach Abschluss des Vertrags zur Kenntnis zu nehmen (BGH, in: NJW-RR 1999, 1246).

- 1. Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind nach einer Kündigung oder Teilkündigung eines Bauvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 und Satz 2 VOB/B, die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist. a) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. b) Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkung der Werkleistung herbei. 2. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. 3. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten VOB/B-Vertrag nicht in Betracht. 4. Ein Bedenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kann grundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architekt gegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Änderungen an, entlastet der Bedenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber regelmäßig nicht von der Haftung für die Abweichung der Bauausführung von der vereinbarten Planung (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00).

- VOB/B § 2 Nr. 10 i.V. mit § 15 Nr. 1: a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden. b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet. c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung. VOB/B § 14 Nr. 2: a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im Werklohnprozess erheblich bestreitet. b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich, dann muss der Auftraggeber im Prozess vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (BGH, Urteil vom 24.07.2003 – VII ZR 79/02 -).

- a) § 1 Nr. 4 VOB/B regelt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Dieser ist unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B berechtigt, durch eine einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftige Willenserklärung den Leistungsumfang des Vertrages zu ändern. b) Eine wirksame Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B begründet unmittelbar einen Anspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B auf eine zusätzliche Vergütung. c) Eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftraggeber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht abgegeben werden (BGH, Urteil vom 27.11.2003 - VII ZR 346/01 -).

- a) Sind geringere als im zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis vorgesehene Mengen eingebaut worden, hat der Auftraggeber nach Maßnahme des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B einen Anspruch auf Preisanpassung unabhängig davon, ob die Leistung infolge der verringerten Mengen mangelhaft ist. b) Die Klausel in einem auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses mit Mengenangaben geschlossenen Pauschalpreisvertrages, nach der Mehr- und Mindermassen von 5 % als vereinbart gelten, regelt das Mengenrisiko. Sie ist dahin zu verstehen, dass bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengenabweichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangen ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebildet werden muss. Bei der Preisbildung ist das übernommene Mengenrisiko zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.09.2003 - VII ZR 116/02 -, in: NJW 2004, 1593).

- Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat (BGH, Urteil vom 22.01.2004 - VII ZR 419/02 - , in: NJW 2004, 1597).

- a) Ein Verstoß gegen § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nur entgegen, wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des Angebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten werde, enttäuscht worden ist. b) Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 12 Nr. 1 VOB/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der vereinbarten Vertragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen. c) Es ist Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die es rechtfertigen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und Glauben scheitern zu lassen (BGH, Urteil vom 30.03.2006 – VII ZR 44/05 – (OLG Brandenburg), in: NJW 2006, 2555).

- a) Für die Abgrenzung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten Vergütung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Diese ist im Zusammenhang des gesamten Vertragswerks auszulegen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C. b) Der Unternehmer trägt nicht nach allgemeinen werkvertraglichen Grundsätzen das Risiko für die Kosten eines von der Baugenehmigungsbehörde angeforderten Baugrundgutachtens (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04 –(OLG Rostock), in: NJW 2006, 3413).

- Jede Abweichung von der VOB/B führt, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Eine vertragliche Regelung, auf Grund derer der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, wich auch vor der Neufassung der VOB/B 2002 von § 17 Nr. 4 VOB/B ab (BGH, Urteil vom 10.05.2007 – VII ZR 226/05 -).

- a) Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grundsätzlich Gegenstand des Angebots. b) Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, ist das als Änderung des Bauentwurfs anzusehen, § 1 Nr. VOB/B, und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen, § 2 Nr. 5 VOB/B. c) Die Parteien können vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleistungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegende Planung ändert. Wegen der damit übernommenen Risiken sind an die Annahme einer solchen Vereinbarung strenge Anforderungen zu stellen. d) Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung „nach Erfordernis“ wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht. e) Es besteht keine Auslegungsregel, dass ein Vertrag mit einer unklaren Leistungsbeschreibung allein deshalb zu Lasten des Auftragnehmers auszulegen ist, weil dieser die Unklarheiten vor der Abgabe seines Angebots nicht aufgeklärt hat. f) Zur Bestimmung der Anforderungen an eine Lüftungsanlage, wenn sich aus der zugrunde liegenden Planung weder die vereinbarte Beschaffenheit der zu belüftenden Räumlichkeiten noch die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung ergibt (BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06 -).

- Wird die VOB Teil B gegenüber Verbrauchern verwendet, unterliegen ihre einzelnen Klauseln auch dann einer Inhaltskontrolle, wenn sie als Ganzes vereinbart ist (BGH, 24.07.2008 – VII ZR 55/07 -; in: ARBER – Info 10/2008, 6).

- Der Auftragnehmer hat gegen den Auftraggeber gem. § 17 Nr. 8 S. 1 VOB/B (1998) einen Anspruch auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an sich selbst (BGH, Urteil vom 9.10.2008 – VII ZR 227/07 (OLG München) -; in: NJW 2009, 218).

- a) Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. b) Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. c) Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert. d) an die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neunen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten (BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06 (OLG Jena) -; in: NJW 2009, 835).

- Leistungsstelle innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B beschränkt werden kann. Ist der Auftragnehmer nach einer unzulässigen Teilkündigung des Auftraggebers seinerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt, kann der Auftraggeber dem sich hieraus ergebenden Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gemäß § 254 Abs. 1 BGB den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten, wenn der Auftragnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten Anlass für die Teilkündigung gegeben hat (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 -).

- Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, so dass die Möglichkeit der Inhaltskontrolle nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen eröffnet ist, ist § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nach § 307 BGB urwirksam, wenn der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 5).

- Sind in einem der Ausschreibung beiliegenden Bodengutachten bestimmte Bodenverhältnisse beschrieben, werden diese regelmäßig zum Leistungsinhalt erhoben, wenn sie für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalkulation seines Preises erheblich sind. Ordnet der Auftraggeber die Leistung für tatsächlich davon abweichende Bodenverhältnisse an, liegt darin eine Änderung des Bauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gem. § 2 Nr. 5 VOB/B führen kann. 7. Gibt der Auftragnehmer ein funktionales Angebot für eine von dem Vertrag abweichende Ausführung von Gründungsarbeiten ab, für die eine von ihm einzuholende öffentlich-rechtliche Zustimmung im Einzelfall (Z. i. E.) notwendig ist, kann dessen Annahme durch den Auftraggeber unter dem Vorbehalt, dass die Z. i. E. erteilt wird, nicht dahin ausgelegt werden, der Auftraggeber wolle das funktionale Angebot in eine detailliertes Angebot in der Weise ändern, dass die Auflagen der zunächst erteilten Z. i. E. den Vertragsinhalt bestimmen und die sich aus weiteren Auflagen ergebenden Mehrkosten von ihm zu übernehmen sind (hier: Nachtrag zur Z. i. E. für das Pfahlsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich Verbundkonstruktion am Pfahlkopf mit einer HDI-Sohle) (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07 -; in: NJW 2010, 227).

- Ob eine Leistung des Auftragnehmers vom ursprünglichen Bauvertrag bereits erfasst war oder eine zusätzliche Leistung i. S. von § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 darstellt, ergibt sich aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Bauvertrages. Hierfür kann es auch auf den Inhalt von Muster-Baubeschreibungen ankommen, die dem Auftragnehmer bei seiner Angebotserstellung vorlagen und deren Inhalt er durch Bezugnahme zum Gegenstand seines Angebots gemacht hat (OLG Naumburg, Urteil vom 03.12.2009 – 1 U 43/09 -, in: NJW-aktuell 12/2010, 8).

 

zurück

 

Abwicklung

- Erstellt der Auftraggeber gem. § 14 Nr. 4 VOB/B selbst eine Schlussrechnung, müssen darin die Leistungen auf der Grundlage des abgeschlossenen Vertrages abgerechnet werden. Liegt für die Abrechnung eines Einheitspreisvertrages ein Aufmaß noch nicht vor und ist es zur Ermittlung der Positionspreise notwendig, muss der Auftraggeber es selbst nehmen und seiner Berechnung zugrunde legen. Die Kosten für Aufmaß und Abrechnung trägt der Auftragnehmer unter den Voraussetzungen des § 14 Nr. 4 VOB/B. Die durch den Auftraggeber abgerechnete Forderung wird in dem Zeitpunkt fällig, in dem die Rechnung dem Auftragnehmer zugeht (BGH, Urteil vom 08.11.2001 – VII ZR 480/00).

- Der Auftraggeber kann nicht pauschal den Einwand mangelnder Prüfbarkeit der Schlussrechnung (§ 14 Nr. 1 VOB/B) erheben, wenn sein Planungsbüro die Schlussrechnung des Auftragnehmers über erbrachte Leistungen geprüft und als prüfbar bezeichnet hat (BGH, Urteil vom 22.11.2001 – VII ZR 168/00).

- 1. Kann der Auftragnehmer wegen fehlender Vorunternehmerleistungen seine Leistungen nicht erbringen, genügt neben einer nach § 6 Nr. 1 VOB/B etwa erforderlichen Behinderungsanzeige gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot der Leistung, um den Annahmeverzug des Auftraggebers zu begründen. 2. Für ein wörtliches Angebot kann es genügen, dass der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, dass er bereit und in der Lage ist, seine Leistung zu erbringen (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 440/01).

- 1. Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind nach einer Kündigung oder Teilkündigung eines Bauvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 und Satz 2 VOB/B, die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist. a) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. b) Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkung der Werkleistung herbei. 2. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. 3. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten VOB/B-Vertrag nicht in Betracht. 4. Ein Bedenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kann grundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architekt gegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Änderungen an, entlastet der Bedenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber regelmäßig nicht von der Haftung für die Abweichung der Bauausführung von der vereinbarten Planung (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00).

- 1. Eine Kündigung, die ausschließlich für den Fall erklärt wird, dass ein außerordentlicher Kündigungsgrund nach § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B vorliegt, ist unwirksam, wenn ein solcher Grund nicht gegeben ist. 2. Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B verstanden werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung. 3. Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben (BGH, Urteil vom 24.07.2003 – VII ZR 218/02 -).

- VOB/B § 2 Nr. 10 i.V. mit § 15 Nr. 1: a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden. b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet. c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung. VOB/B § 14 Nr. 2: a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im Werklohnprozess erheblich bestreitet. b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich, dann muss der Auftraggeber im Prozess vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (BGH, Urteil vom 24.07.2003 – VII ZR 79/02 -).

- a) Sind geringere als im zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis vorgesehene Mengen eingebaut worden, hat der Auftraggeber nach Maßnahme des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B einen Anspruch auf Preisanpassung unabhängig davon, ob die Leistung infolge der verringerten Mengen mangelhaft ist. b) Die Klausel in einem auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses mit Mengenangaben geschlossenen Pauschalpreisvertrages, nach der Mehr- und Mindermassen von 5 % als vereinbart gelten, regelt das Mengenrisiko. Sie ist dahin zu verstehen, dass bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengenabweichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangen ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebildet werden muss. Bei der Preisbildung ist das übernommene Mengenrisiko zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.09.2003 - VII ZR 116/02 -, in: NJW 2004, 1593).

- a) § 6 Nr. 7 VOB/B ist auch dann anwendbar, wenn ein Auftragnehmer vor der Unterbrechung der Bauausführung mit seiner Arbeit auf der Baustelle noch nicht begonnen hat .b) Die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann vor Ablauf der Dreimonatsfrist erklärt werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass die Unterbrechung länger als drei Monate dauern wird. c) Die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann auch die Vertragspartei erklären, aus deren Risikobereich die Ursache für die Unterbrechung der Bauausführung herrührt oder die diese zu vertreten hat, sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar ist. d) § 643 BGB ist bei gekündigtem Vertrag neben § 6 Nr. 6 VOB/B anwendbar (BGH, Urteil vom 13.05.2004 – VII ZR 363/02 -, in: NJW 2004, 2373).

- Der Auftraggeber kann auch nach § 6 Nr. 7 VOB/B vor Arbeitsaufnahme und vor Ablauf der Drei-Monats-Frist kündigen, wenn mit Sicherheit feststeht, dass die Unterbrechung länger als drei Monate dauert, und auch wenn die Ursache der Unterbrechung aus seinem Risikobereich stammt oder wenn er sie zu verantworten hat (BGH, Urteil vom 13.05.2004 – VII ZR 363/02 - , in: NZBau 2004, 432).

- Der Auftragnehmer ist zur Verweigerung einer nach § 1 Nrn. 3 und 4 VOB/B angeordneten Leistung berechtigt, wenn der Auftraggeber deren Vergütung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 24.06.2004, in: NJW-Spezial 2004, Heft 6, 261).

- a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02). b) Ist wegen der Insolvenz des Auftragnehmers und wegen des Zeitablaufs die Erstellung einer prüfbaren Schlussrechnung nicht möglich, kann die Klage nicht allein deshalb als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden, weil eine prüfbare Schlussrechnung nicht vorliegt. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (BGH, Urteil vom 23.09.2004 – VII ZR 173/03 -).

- Die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann auch diejenige Vertragspartei erklären, aus deren Risikobereich die Ursache für die Unterbrechung der Bauausführung herrührt oder die diese zu vertreten hat, sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 20.10.2005 – VII ZR 190/02 - ).

- Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (BGH, Urteil vom 08.12.2005 – VII ZR 50/04 -).

- Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist (BGH, Urteil vom 22.12.2005 – VII ZR 316/03 -).

- Der Auftraggeber eines VOB-Vertrages ist verpflichtet, die Schlussrechnung innerhalb von 2 Monaten zu prüfen und etwaige konkrete Einwendungen gegen die Prüfbarkeit mitzuteilen. Tut er es nicht, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Schlussrechnung tatsächlich nicht prüfbar ist. Es kommt dann darauf an, ob die Werklohnforderung materiell berechtigt ist (BGH, Urteil vom 08.12.2005 – VII ZR 50/04 -, in: Info M 2006, 41).

- 1. Der Auftragnehmer muss beim VOB/B-Werkvertrag denkbare Behinderungstatbestände eigenverantwortlich prüfen und entscheiden, ob eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 2 VOB/B vorliegt. 2. Drängt der Auftraggeber nach Anzeige einer Behinderung durch den Auftragnehmer und unter Zurückweisung der Behinderungsgründe auf Einhaltung des vereinbarten Fertigstellungstermins, liegt hierin keine – auch keine konkludente – Anordnung i.S. des § 2 Nrn. 5, 6 VOB/B (OLG Koblenz, Urteil vom 12.01.2007 – 10 U 423/06 -, in: NJW 2007, 2925).

- Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verweigert, braucht auch nach Einführung des § 641 Abs. 3 BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 nicht zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen. Ist der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B berechtigt, einen den noch nicht erfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines Bareinbehalts zurückzuhalten, bestimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen darf (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06 -).

- Die gemäß § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach freier Kündigung eines Bauvertrages zu zahlende Vergütung ist nur insoweit Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbaren Umsatz, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt (BGH).

- a) Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Frist und Terminen, wen diese nicht mehr eingehalten werden können. b) Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind (BGH, Urteil vom 11.5.2009 - VII ZR 11/08 -).

- Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B beschränkt werden kann. Ist der Auftragnehmer nach einer unzulässigen Teilkündigung des Auftraggebers seinerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt, kann der Auftraggeber dem sich hieraus ergebenden Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gemäß § 254 Abs. 1 BGB den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten, wenn der Auftragnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten Anlass für die Teilkündigung gegeben hat (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).

- 1. Der Anspruch auf Abschlagszahlung kann dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gestellt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 15.04.2004 – VII ZR 471/01, BauR 2004, 1146 = NZBau 2004, 386 = ZfBR 2004, 552). b) 2. Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fertig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat. Daran ändert nichts, dass eine Klage auf Abschlagszahlung bereits erhoben worden ist. Diese Klage kann, auf eine Schlussrechnung gestützt, fortgeführt werden. c) Eine Fertigstellung im Sinne von § 14 Nr. 3 VOB/B liegt vor, wenn der Auftragnehmer die vertraglichen Leistungen erbracht hat. Die Abnahme indiziert die Fertigstellung regelmäßig auch dann, wenn Restleistungen fehlen. Fehlen wesentliche Restleistungen, kann sich aus deren Gewicht und den Bauumständen ergeben, dass die Leistung noch nicht fertig gestellt ist. 4. Die Abschlagsforderung ist grundsätzlich aus der Differenz zwischen der Vergütung für die erbrachten, nachgewiesenen Leistungen und bereits geleisteten Zahlungen zu berechnen. Eine isolierte Durchsetzung der Vergütung für einzelne Positionen kommt nur in Betracht, wenn in deren Höhe ein positiver Saldo festgestellt werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 09.01.1997 – VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = ZfBR 1997, 186). Eine Forderung aus § 2 Nr. 5 VOB/B kann grundsätzlich nicht in der Weise berechnet werden, dass lediglich bestimmte Mehrkosten geltend gemacht werden, ohne den sich aus einer Änderung des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung des Auftraggebers ergebenden neuen Preis darzulegen, der unter Berücksichtigung sämtlicher Mehr- und Minderkosten zu ermitteln ist  (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07 -) (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07 -; in: NJW 2010, 227).

- Ist eine Werklohnforderung des Auftragnehmers fällig geworden, weil der Auftraggeber innerhalb einer Frist von zwei Monaten keine Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung erhoben hat, kann die Vorlage weiterer, nicht prüfbarer Schlussrechnungen an der bereits eingetretenen Fälligkeit der Werklohnforderung nichts ändern. Es findet eine Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist (BGH, Urteil vom 27.01.2011 – VII ZR 41/10 -).

 

zurück

 

Gewährleistung

- Der Schadensersatzanspruch gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B erfasst auch Verzugsschäden, die darauf beruhen, dass der Auftragnehmer vertragswidrig eine Mangelbeseitigung verzögert oder unterlässt. Für diese Fälle enthält § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B eine Spezialregelung zu § 6 Nr. 6 VOB/B (BGH, Urteil vom 06.04.2000 – VII ZR 199/97 -).

- Die Pflicht des Auftragnehmers zum Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B umfasst die engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden, die auf einen Mangel des Werkes oder eine Vertragswidrigkeit des Auftragnehmers zurückzuführen sind. a) Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne die Entziehung des Auftrages zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (VOB/B § 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1, Abs. 2). b) Der Auftragnehmer verliert sein Recht auf vertragsgemäße Fertigstellung des Werkes, wenn er diese endgültig verweigert; der Auftraggeber kann die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen (BGH, Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/99 -).

- 1. Die Pflicht des Auftragnehmers zum Schadensersatz gem. § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B umfasst die engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden, die auf einen Mangel des Werks oder eine Vertragwidrigkeit des Auftragnehmers zurückzuführen sind. 2. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne die Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert. 3. Der Auftragnehmer verliert sein Recht auf vertragsgemäße Fertigstellung des Werks, wenn er diese endgültig verweigert; der Auftraggeber kann die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen (BGH, Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/99 (Nürnberg) -, in: NJW 2000, 2997).

- 1. Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind nach einer Kündigung oder Teilkündigung eines Bauvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 und Satz 2 VOB/B, die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist. a) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. b) Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkung der Werkleistung herbei. 2. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. 3. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten VOB/B-Vertrag nicht in Betracht. 4. Ein Bedenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kann grundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architekt gegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Änderungen an, entlastet der Bedenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber regelmäßig nicht von der Haftung für die Abweichung der Bauausführung von der vereinbarten Planung (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00).

- Zur Darstellung eines Verzögerungsschadens nach § 6 VOB/B und § 642 BGB genügt die Darlegung der Verzögerung allein nicht. Vielmehr ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der Behinderung und der Schadensauswirkungen auf den bauausführenden Betrieb notwendig (OLG Hamm, Urteil vom 12.02.2004 – 17 U 56/00 - , in: NZBau 2004, Heft 8).

- a) Die vorrangig vor der VOB/B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass von der Schlussrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine nicht auf erstes Anfordern zahlbare Bankbürgschaft abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, dass die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B nicht ausgeschlossen ist. b) Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszahlen, sondern auch die Bürgschaft herausgeben (BGH, Beschluss vom 10.11.2005 – VII ZR 11/04 - ).

- Der Insolvenzverwalter kann beim VOB-Bauvertrag in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hauptunternehmers von dem Nachunternehmer Minderung statt Nachbesserung verlangen, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk nur eine Insolvenzforderung zusteht (BGH, Urteil vom 10.08.2006 – IX ZR 28/05 -).

- Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verweigert, braucht auch nach Einführung des § 641 III BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 nicht zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen. Ist der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B berechtigt, einen den noch nicht erfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines Bareinbehaltes zurückzuhalten, bestimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 III BGB Gebrauch machen darf (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06 -, in. NJW-aktuell 8/2008, VI).

- Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung darf das Interesse des Auftraggebers an einer vertraglich vereinbarten höherwertigen und risikoärmeren Art der Ausführung nicht deshalb als gering bewertet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06 -; in: NJW-aktuell 23/2008; VIII; GE 2008, 726).

- Ein Bauträger, der dem Erwerber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zurückfordern kann, muss sich diesen Anspruch grundsätzlich nicht nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer wegen dieser Mängel am Werk anrechnen lassen. Eine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den Rückzahlungsanspruch realisiert hat und feststeht, dass er vom Erwerber künftig wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 28.06.2007 VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83) (BGH, Urteil vom 10.07.2008 – VII ZR 16/07 -).

- Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der VOB/B die Gewährleistungsfrist grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseitigungsarbeiten abgenommen sind. Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt. Sie endet ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigung verweigert und der Auftragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung ablehnt. Erbring der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese abgenommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des § 13 Nr. 5 Satz 3 VOB/B (BGH, Urteil vom 25.09.2008 – VIIZR 32/07 -).

- 1. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/99, 1479 = ZfBR 2000, 479 = NZBau 2000, 421). 2. Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftraggeber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbständigen Beweisverfahren die „Mangelerscheinungen“ bezeichnet (BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 80/07 -).

- a) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. b) Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unternehmers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die Leistung zu verweigern, keine Einfluss. Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648a Abs. 5 BGB (BGH, Urteil vom 16.4.2009 – VII ZR 9/08 -).

- Die Nichteinhaltung der einschlägigen DIN-Normen zieht die widerlegbare Vermutung eines Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit eines Mangels nach sich, wobei dem Auftragnehmer der Nachweis offen steht, dass gleichwohl ein Mangel der Werkleistung nicht gegeben ist (OLG Brandenburg, 18.06.2009 – 12 U 164/08 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).

- Ersatz von Fremdnachbesserungskosten nach § 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 VOB/B kann der Auftraggeber regelmäßig nicht für Mängelbeseitigungsmaßnahmen verlangen, die von ihm durchgeführt oder veranlasst wurden, bevor er dem Auftragnehmer den Auftrag nach § 8 nr. 3 VOB/B entzogen hat. Ohne Entziehung des Auftrags steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten dann zu, wenn der Auftragnehmer endgültig und ernsthaft die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert hat (OLG Düsseldorf, 28.05.2009 – 5 U 92/07 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 8).

- Die Verjährung des vor der Abnahme des Bauwerks aufgrund eines VOB-Vertrages entstandenen Anspruchs des Auftraggebers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten (§ 8 Nr. 3 Satz 1 VOB/B) beginnt grundsätzlich nicht vor der Abnahme (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11 -).

- a) Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers eines Bauvertrags enthaltende Klausel über eine Gewährleistungsbürgschaft "Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können" benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher unwirksam. b) Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat der Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen (Urteil vom 26.03.2015 - VII ZR 92/14 -).

 

zurück

 

Sonstiges

- Der Auftraggeber muss darlegen, dass ihm bei rechtzeitiger Ankündigung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hätten. Erst dann kann der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass eine rechtzeitige Ankündigung die Lage des Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert hätte (BGH, Urteil vom 08.11.2001 – VII ZR 111/00).

- Erklärt ein Privater ohne Einschränkung, dass er eine Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A durchführen werde, begründet er in gleicher Weise wie ein öffentlicher Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand bei den Teilnehmern der Ausschreibung. Die Teilnehmer dürfen deshalb in einem solchen Fall auch bei der Ausschreibung eines Privaten darauf vertrauen, dass der Ausschreibende bei der Vergabe des Auftrags insgesamt die Regeln der VOB/A einhält. Wird dieses Vertrauen enttäuscht, können den Teilnehmern der Ausschreibung Schadensersatzansprüche nach denselben Grundsätzen zustehen, die für öffentliche Auftraggeber gelten (BGH, Urteil vom 21.02.2006 – X ZR 39/03 -).

- a) Die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen für die Angebote sind auch im Verhandlungsverfahren verbindlich, solange sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber allen noch in die Verhandlungen einbezogenen Bietern aufgegeben oder geändert worden sind. b) Angebote, die eine für die Bieter unzumutbarer Vorgabe nicht erfüllen, dürfen nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss kommt danach nicht in Betracht, soweit die Ausschreibungsbedingungen eine technisch unmögliche Leistung verlangen. c) Werden an den Inhalt der Angebote unerfüllbare Anforderungen gestellt, so muss die Vergabestelle die Ausschreibung entweder gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei die Leistungsbeschreibung soweit ändern, wie es erforderlich ist, um die unerfüllbaren Anforderungen zu beseitigen. d) Für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadensersatzklage eines Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bieter ist entscheidend, ob dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekannt gemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag erteilt werden musste. e) Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzulässig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Mengen auf die Angebotsbewertung nicht transparent gemacht worden ist (BGH, Urteil vom 01.08.2006 – X ZR 115/04 -).

- Eine juristische Person des Privatrechts ist selbst dann nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wenn sämtliche Anteile einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ihr gehören (BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 152/06 -, in: GE 2007, 1050; NJW 2007, 3277).

- a) Bei einer Ausschreibung kann das vorvertragliche Vertrauensverhältnis gebieten, den Bieter auf für diesen nicht erkennbare Umstände hinzuweisen, die, wie die angekündigte Rüge von Verstößen gegen das Vergaberecht, die Erteilung des Zuschlags und damit eine erfolgreiche Teilnahme in Frage stellen können. b) Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann ein Anspruch auf Ersatz für die mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendungen bestehen, wenn der Bieter in Kenntnis des Sachverhalts die Aufwendungen nicht getätigt hätte (BGH, Urteil vom 27.06.2007 – X ZR 34/04 -; in: NJW 2008, 366).

- Nach § 4 Nr. 8 VOB/B hat der Unternehmer zwar grundsätzlich die Pflicht zur Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb. Andererseits ist ein Subunternehmereinsatz im Baugewerbe allgemein üblich und es kann nach Treu und Glauben sogar ein Zustimmungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber bestehen. Im Regelfall ist deshalb ein Recht des Auftraggebers zur Anfechtung des Bauvertrages wegen arglistiger Täuschung, gestützt auf den Vorwurf der fehlenden Offenbarung eines Subunternehmereinsatzes, zu verneinen. Ferner ist die vorprozessual rügelose Hinnahme des Subunternehmereinsatzes als dessen die Anfechtung ausschließende Bestätigung aufzufassen (§ 144 BGB) (OLG Celle vom 14.02.2007 – 7 U 165/06 -).

- Der Auftragnehmer hat gegen den Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B (1998) einen Anspruch auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an sich selbst (BGH, 9.10.2008 – VII ZR 227/07 -; in: ARBER Info Dez. 2008, 5).

- a) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. b) Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unternehmers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die Leistung zu verweigern, keine Einfluss. Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648a Abs. 5 BGB (BGH, Urteil vom 16.4.2009 – VII ZR 9/08 -).

- Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, so dass die Möglichkeit der Inhaltskontrolle nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen eröffnet ist, ist § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nach § 307 BGB urwirksam, wenn der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 5).

- Dadurch, dass der Auftraggeber gegen seine Verpflichtung aus § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B verstößt, den vereinbarten Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzubezahlen, erfüllt er noch nicht den Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB. Daher macht er sich hierdurch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig (OLG Köln, 27.07.2009 – 11 U 86/09 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 8).

- 1. Wird in einem Vergabeverfahren auf Grund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben (Fortführung von BGH, NJW 2009, 2443 = NZBau 2009, 370 = BauR 2009, 1131). 2. Diese Kalkulationsgrundlagen sind grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des später geschlossenen Vertrags (BGH, urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08 (KG) -; in: NJW 2010, 519).

- 1. Sieht eine Ausschreibung in einem öffentlichen Vergabeverfahren vor, dass der Auftragnehmer spätestens zwölf Werktage nach Zuschlag mit den Bauarbeiten zu beginnen hat, ist dies dahin zu verstehen, dass der vertraglich vorgesehene Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft, wenn der Zuschlag später erfolgt. In diesem Fall ist der tatsächliche Zuschlagstermin nicht maßgebend. 2. Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B kann dem der Verlängerung der Bindefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verzögerten Vergabe grundsätzlich nur erwachsen, wenn diese eine Änderung der Leistungspflichten zur Folge hat. 3. Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlage geändert haben. 4. Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermittelnde Höhe des Mehrvergütungsanspruchs, der auf einer durch eine verzögerte Vergabe verursachten Bauzeitverschiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08 (OLG Hamm) -; in: NJW 2010, 522).

- 1. Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsansprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin lediglich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht jedoch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht. 2. Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrags von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 255/08 (OLG Stuttgart) -; in: NJW 2010, 527).

- Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Der zu zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind (BGH, 11.05.2009 – VII ZR 11/08 -; in: ARBER-Info 08/2009, 6).

- Ob eine Leistung des Auftragnehmers vom ursprünglichen Bauvertrag bereits erfasst war oder eine zusätzliche Leistung i. S. von § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 darstellt, ergibt sich aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Bauvertrages. Hierfür kann es auch auf den Inhalt von Muster-Baubeschreibungen ankommen, die dem Auftragnehmer bei seiner Angebotserstellung vorlagen und deren Inhalt er durch Bezugnahme zum Gegenstand seines Angebots gemacht hat (OLG Naumburg, Urteil vom 03.12.2009 – 1 U 43/09 -, in: NJW-aktuell 12/2010, 8).

- a) Steht die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, in eine auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. b) Beträgt die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. c) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten (Fortführung von BGH, Urteil vom 18.12.2008 - VII ZR 201/08, BGHZ 179, 213) (BGH, Urteil vom 07.03.2013 - VII ZR 68/10 -). 

- a) Eine Klage auf Vergütung der erbrachten Leistungen nach einer Kündigung des Bauvertrages kann, wenn der Auftraggeber dem nicht widerspricht, auf eine Abrechnung gestützt werden, wonach vom vereinbarten Werklohn die unstreitigen Drittunternehmerkosten für die Fertigstellung des Bauwerks abgezogen werden. b) Ein Widerspruch gegen diese Abrechnung ist unbeachtlich, wenn der Auftraggeber nicht geltend macht, dadurch benachteiligt zu sein (BGH, Beschluss vom 10.04.2014 - VII ZR 124/13 -).

- Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines EinheitspreisBauvertrags enthaltende Klausel „Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.“ benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam (BGH, Urteil vom 20.07.2017 – VII ZR 259/16 -; in: IWW, 195807). 

 

zurück

 

Architektenrecht

- Eine schriftliche Honorarvereinbarung, die die Höchstsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) überschreitet, ist nicht insgesamt nichtig. Sie ist insoweit aufrechtzuerhalten, als die nach der HOAI zulässige Höchstvergütung nicht überschritten wird (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 25/06 -, in: NJW-aktuell 52/2007, X; NJW 2008, 55).

- 1. Die Parteien eines Planungsvertrags können durch Bezugnahme auf die Leistungsbilder oder Leistungsphasen der HOAI diese zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung dar. 2. Liegt einem Vertrag über die Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk eine vom Auftraggeber vorgegebene Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk zu Grunde, hat der Auftragnehmer seine Leistungen auf dieser Grundlage zu erbringen. Werden diese Vertragsgrundlagen geändert und ist infolgedessen eine Änderung der bereits abschließend erbrachten Leistungen der Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk notwendig, so handelt es sich bei diesen notwendig werdenden Leistungen grundsätzlich nicht um solche, die noch von den vertraglichen Leistungen erfasst sind, wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich anderweitig geregelt ist. 3. Unter den vertraglichen Voraussetzungen können auch solche Leistungen gesondert zu vergüten sein, die deshalb notwendig wurden, weil der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers Leistungen erbracht hat, obwohl die zu Grunde liegende Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk noch nicht abgeschlossen war (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 42/05 (KG) -, in: NJW 2008, 285).

- a) Leistungen zur Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1), Vorplanung (Leistungsphase 2) und Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) werden nicht allein deshalb Gegenstand eines Architektenvertrages über Leistungen bei Gebäuden, weil sie einen der übertragenen Leistungsphase 4 des § 15 HOAI notwendig vorangehenden Entwicklungsschritt darstellen. b) Zur Verpflichtung eines Architekten, den notwendigen Schutz gegen drückendes Grundwasser zu planen (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 157/06 -).

- Macht der Auftraggeber eines Architekten nach Beendigung des Vertrags unter Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen Überzahlung geleisteter Vorauszahlungen geltend, hat der Architekt darzulegen und zu beweisen, dass ihm eine Vergütung in Höhe der geleisteten Zahlungen endgültig zusteht. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses, so dass sich an den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast auch hier nichts ändert (BGH vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06 -).

- Haben sich Mängel der Planung oder Bauüberwachung bereits im Bauwerk verkörpert, setzt der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten grundsätzlich nicht voraus, dass diesem Gelegenheit gegeben wurde, die Mängel seiner Planung oder des Bauwerks zu beseitigen. Der Schadensersatzanspruch kann deshalb nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Mängel seien nicht gerügt worden (BGH vom 11.10.2007 – VII ZR 65/06 -).

- Darlegungs- und beweispflichtig für das Zustandekommen eines Architektenvertrages ist – wenn daraus Honorar beansprucht wird – der Architekt. Eine gesetzliche oder tatsächliche Vermutung (im Sinne des sog. Anscheinsbeweises) dahingehend, dass umfangreiche Architektenleistungen nur im Rahmen eines Vertrages erbracht werden, gibt es nicht. Da zahlreiche Architektenleistungen Hoffnungsinvestitionen in einer Vertragsanbahnungssituation sind, kann nicht ohne weiteres nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass ein Architekt nur aufgrund eines Auftrags plant. Und die Vermutungsregel des § 632 Abs. 1 BGB, wonach eine Vergütung als vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist, erstreckt sich nur auf die Entgeltlichkeit eines bereits erteilten Auftrages, nicht auf die Auftragserteilung selbst. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt daher voraus, dass es überhaupt zu einer schuldrechtlichen Bindung zwischen den Parteien gekommen ist (OLG Düsseldorf vom 29.02.2008 – I-23 U 85/07 -).

- Das Honorar richtet sich auch dann nach den Mindestsätzen der HOAI, wenn die Parteien zuvor eine (unwirksame) Honorarvereinbarung (Abrechnung nach Zeitaufwand) getroffen haben, auf deren Grundlage der Architekt Honorare berechnet und der Auftraggeber Honorare bezahlt hat (OLG Zweibrücken vom 09.05.2007 – 1 U 56/00 -).

- Der Architekt schuldet seinem Auftraggeber eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Wird die Baugenehmigung nicht erteilt oder – beispielsweise durch einen Nachbarwiderspruch – erfolgreich angefochten, so ist der werkvertraglich geschuldete Erfolg nicht eingetreten. Die fehlende Genehmigungsfähigkeit der (eingereichten) Planung geht nur dann – ausnahmsweise – zu Lasten des Auftraggebers, wenn ihm dieses Risiko bekannt war und er unter Inkaufnahme der Nichtgenehmigung oder eines Nachbarwiderspruchs die Grenzen des baurechtlich Machbaren bewusst ausloten will (OLG Bamberg, 02.04.2008 – 4 U 102/07 -; in: ARBER – Info 10/2008, 7).

- Zur Überwachungspflicht des Architekten, der mit den in § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI beschriebenen Grundleistungen (Objektüberwachung) beauftragt ist, gehört die Überprüfung kritischer Anschlussbereiche. Das gilt umso mehr, wenn sich die Bauausführung gegenüber dem ursprünglich vorgesehenen Bauablauf ändert und damit die Montage einzelner Bauteile in einer anderen Reihenfolge erfolgt (OLG Oldenburg, 19.06.2008 – VII ZR 142/07 -; in: ARBER-Info 10/2008, 7).

- 1. Der Architekt schuldet eine mangelfreie funktionstaugliche Planung; dazu gehört auch die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse, die auch den nach den Umständen notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen muss. Hierbei sind auch die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in einem Beobachtungszeitraum von 20 Jahren nur gelegentlich erreicht worden sind. 2. Auch dann, wenn der Architekt lediglich mit der Genehmigungsplanung beauftragt ist, muss die Planung der Abdichtung des Bauwerks bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen und dauerhaften Abdichtung führen. Auch bei einem derart eingeschränkten Auftrag muss der Architekt eine planerisch mangelfreie, druckwasserhaltende Abdichtung vorsehen. 3. Die unentgeltlich, d. h. gefälligkeitshalber erfolgte Übernahme von Architektenleistungen begründet angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung für den Bauherrn in der Regel eine rechtliche Bindung der Parteien und hat daher im Falle der Schlechterfüllung der Architektenleistungen Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche zur Folge. 4. Der Architekt, der den Bauherrn nicht auf ihm bekannte aufklärungsbedürftige Risiken hinweist, haftet wegen Arglist oder Organisationsverschuldens. Schadensersatzansprüche gegen den Architekten verjähren daher erst in 30 Jahren (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2004 – 23 U 73/04, I-23 U 73/04 -).

- Verpflichtet sich der vom Veräußerer einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung mit der Bauleitung beauftragte Architekt diesem gegenüber zur Erstellung von Bautenstandsberichten, die Grundlage für die von den Erwerbern bei der finanzierenden Bank zu beantragende ratenweise Auszahlung des Erwerbspreises sein sollen, kommt dem Vertrag drittschützende Wirkung zugunsten der Erwerber zu (BGH, 25.9.2008 – VII ZR 35/07 und VII ZR 37/07 -; )

- a) An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (Bestätigung von BGH, Urteil vom 5.11.1992 – VII ZR 52/91, BGHZ 120, 133 und Urteil vom 22.5.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1). b) Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. c) Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, 23.10.2008 – VII ZR 105/07 -).

- Für Leistungen, die der Architekt in einem bestehenden Vertragverhältnis als Änderungsleistungen erbringt (Umplanung), gilt das zwingende Preisrecht der HOAI nicht. Hierfür kann ein Honorar unterhalb der Mindestsätze vereinbart werden (OLG Stuttgart, 3.5.2007 – 19 U 13/05 -)

- An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (Bestätigung BGHZ 120, 133 = NJW 1993, 659; BGHZ 136, 1 = NJW 1997, 2329). Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 105/07 -; in: NJW-aktuell 52/2008, VIII).

- Die bei stufenweiser Beauftragung des Architekten schriftlich getroffene Honorarvereinbarung über später zu erbringende Leistungen wird mit dem Abruf dieser Leistungen wirksam und ist deshalb „bei Auftragserteilung“ im Sinne des § 4 Abs. 1 HOAI getroffen. Ein bei Auftragserteilung vereinbarter Umbauzuschlag kann einvernehmlich schriftlich geändert werden (BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 211/07 -).

- 1. An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (Bestätigung von BGHZ 120, 133 = NJW 1993, 659 und BGHZ 136, 1 = NJW 1997, 2329). 2. Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. 3. Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 105/07 (OLG Frankfurt a.M.) -; in: NJW 2009, 435).

- 1. Die Rechtsprechung des Senats zur Organisationsobliegenheit des arbeitsteilig tätigen Werkunternehmers (zuletzt BGHZ 174, 32 = NJW 2008, 145 = NZBau 2008, 60 = NZM 2008, 216) ist auch dann anwendbar, wenn Ansprüche gegen ein Architektenbüro geltend gemacht werden, das die Bauüberwachung arbeitsteilig organisiert. 2. Die Gleichstellung der Verjährung im Fall der Verletzung einer Organisationsobliegenheit mit der Verjährung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels ist nur gerechtfertigt, wenn die Verletzung der Organisationsobliegenheit ein dem arglistigen Verschweigen vergleichbares Gewicht hat. 3. Die Schwere eines Baumangels lässt grundsätzlich nicht den Rückschluss auf eine derart schwere Verletzung der Obliegenheit zu, eine arbeitteilige Bauüberwachung richtig zu organisieren. 4. Den Bauherrn trifft jedenfalls die Obliegenheit, dem bauaufsichtsführenden Architekten mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen. 5. Nimmt er den bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines übersehenen Planungsmangels in Anspruch, muss er sich das Verschulden des von ihm eingesetzten Planers zurechnen lassen. 6. Der Verursachungsbeitrag des bauaufsichtsführenden Architekten an dem Bauwerksschaden muss unter Berücksichtigung seiner besonderen Aufgabenstellung gewichtet werden. Ein vollständiges Zurücktreten seiner Haftung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht (BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06 (KG) -; in: NJW 2009, 582).

- a) Die Vereinbarung eines Zeithonorars für Architekten- und Ingenieurleistungen ist gemäß § 4 Abs. 1 HOAI wirksam, wenn sie schriftlich bei Auftragserteilung unter Berücksichtigung des Preisrahmens der Mindest- und Höchstsätze erfolgt. Die Wirksamkeit einer solchen Honorarvereinbarung hängt nicht davon ab, ob die Preisvorschriften der HOAI eine Abrechnung nach Zeithonorar anordnen oder zulassen. b) Eine nach § 4 Abs. 1 HOAI wirksam getroffene Zeithonorarvereinbarung unterliegt nicht den Beschränkungen des § 6 HOAI. Die einzuhaltenden Mindest- und Höchstsätze ergeben sich aus §§ 10 ff. HOAI oder vergleichbaren Regelungen und nicht aus § 6 Abs. 2 HOAI. c) Zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs muss der Unternehmer grundsätzlich nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind. d) Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung für Werkleistungen begründet nach Treu und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung, deren Verletzung sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd auswirkt, sondern einen vom Besteller geltend zu machenden Gegenanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB entstehen lässt. Dessen tatsächliche Voraussetzungen muss der Besteller nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 1.2.2000 – X ZR 198/97 , BauR 2000, 1196). e) Der Unternehmer muss zu Art und Inhalt der nach Zeitaufwand abgerechneten Leistungen jedenfalls so viel vortragen, dass dem für die Unwirtschaftlichkeit der Leistungsausführung darlegungspflichtigen Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. Insoweit trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast. f) Welchen Sachvortrag der Unternehmer danach zur Erfüllung seiner sekundären Darlegungslast konkret zu führen hat, ist einer generalisierenden Betrachtung nicht zugänglich und muss im Einzelfall unter Berücksichtung des jeweiligen Vorbringens der Gegenseite beurteilt werden. Maßstab hierfür ist das Informations- und Kontrollbedürfnis des Bestellers (BGH, Urteil vom 17.4.2009 – VII ZR 164/07 -; in: NJW 2009, 2199).

- Grundsätzlich ist es Sache des Versicherungsnehmers, die zutreffende Versicherungssumme zu ermitteln und versichern zu lassen. Ist die Bestimmung des Versicherungswerts schwierig (hier: „Versicherungswert 1914“), trifft den Gebäudeversicherer ausnahmsweise eine Aufklärungs- und Beratungspflicht. Ausnahme der Ausnahme: Der Versicherer haftet nicht, wenn der Versicherungsnehmer bei den Vertragsverhandlungen fachkundig (hier: durch einen Architekten) beraten ist (OLG Saarbrücken, Urteil vom 18.01.2006 – 5 U 197/05 -, in: r+s 2006, 329; Info M 2006, 305).

- Verpflichtet sich der vom Veräußerer einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung mit der Bauleitung beauftragte Architekt diesem gegenüber zur Erstellung von Bautenstandsbereichten, die Grundlage für die von den Erwerbern bei der finanzierenden Bank zu beantragende ratenweise Auszahlung des Erwerbspreises sein sollen, kommt dem Vertrag drittschützende Wirkung zugunsten der Erwerber zu (BGH, Urteil vom 25.9.2008 – VII ZR 35/07 -; in: GE 2008, 1559).

- Veranlasst der Bauwillige selbst den Architekten, für ihn ein Grundstück für ein bestimmtes Bauprojekt zu suchen und zu beplanen, verstößt der in der Folge abgeschlossene Architektenvertrag (hier: zunächst nur für die Entwurfsplanung) nicht gegen das Kopplungsverbot. Dies gilt auch dann, wenn der Architekt bei „zähen“ Verhandlungen die Fortsetzung seiner Vermittlungsbemühungen davon abhängig macht, dass ihm ein zugesagter Anschlussauftrag erteilt wird (Aufgabe von BGH, 10.4.1975 – VII ZR 254/73 – BGHZ64, 173) (BGH, Urteil vom 25.9.2008 – VII ZR 174/07 -; in: Info M 2009, 130).

- Bei falschen Bautenstandsberichten (hier: ohne Hinweis auf erhebliche Baumängel u.a.) kann der vom Bauträger mit der Bauleitung beauftragte Architekt auch gegenüber den Erwerbern haften. Eine solche Haftung besteht mindestens dann, wenn der Architekt weiß, dass seine Bautenstandsberichte von den Erwerberbanken als Grundlage für die Auszahlung der Kaufpreisraten genutzt werden (BGH, Urteil vom 25.9.2008 – VII ZR 35/07 -).

- 1. Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind nach einer Kündigung oder Teilkündigung eines Bauvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 und Satz 2 VOB/B, die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist. a) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. b) Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkung der Werkleistung herbei. 2. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. 3. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten VOB/B-Vertrag nicht in Betracht. 4. Ein Bedenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kann grundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architekt gegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Änderungen an, entlastet der Bedenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber regelmäßig nicht von der Haftung für die Abweichung der Bauausführung von der vereinbarten Planung (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00).

- VOB/B § 2 Nr. 10 i.V. mit § 15 Nr. 1: a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden. b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet. c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung. VOB/B § 14 Nr. 2: a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im Werklohnprozess erheblich bestreitet. b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich, dann muss der Auftraggeber im Prozess vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (BGH, Urteil vom 24.07.2003 – VII ZR 79/02 -).

- 1. Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind nach einer Kündigung oder Teilkündigung eines Bauvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 und Satz 2 VOB/B, die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist. a) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. b) Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkung der Werkleistung herbei. 2. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. 3. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten VOB/B-Vertrag nicht in Betracht. 4. Ein Bedenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kann grundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architekt gegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Änderungen an, entlastet der Bedenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber regelmäßig nicht von der Haftung für die Abweichung der Bauausführung von der vereinbarten Planung (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00).

- Macht der Auftraggeber eines Architekten nach Beendigung des Vertrags unter Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen Überzahlung geleisteter Vorauszahlungen geltend, hat der Architekt darzulegen und zu beweisen, dass ihm eine Vergütung in Höhe der geleisteten Zahlungen endgültig zusteht. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06 -, in: NJW-aktuell 6/2008, VIII).

- 1. Die Planung des Architekten ist mangelhaft, wenn eine mit dem Besteller vereinbarte Obergrenze für die Baukosten überschritten wird. Eine Toleranz kommt nur in Betracht, wenn sich im Vertrag hierfür Anhaltspunkte finden. 2. Die in einem Bauantrag genannte Bausumme wird nicht allein dadurch als Obergrenze für die Baukosten vereinbart, dass der Architekt den Antrag dem Bauherrn vorlegt, dieser ihn unterzeichnet und an die Baubehörde weiterleitet (BGH, Urteil vom 13.02.2003 – VII ZR 395/01 -, in: GE 2003, 1017).

- Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 5/06-).

- Ansprüche gegen den Architekten, der die Pflicht nicht erfüllt, nach Abnahme des Bauvorhabens erkennbar gewordene Baumängel aufzuklären und den Bauherrn über den Mangel und seine Verantwortlichkeit zu unterrichten, verjähren in fünf Jahren (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. 03.2004 – 23 U 65/03 - , in: NZBau 2004, Heft 8).

- Der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten wegen eines im Bauwerk verkörperten Mangels der Planung oder der Bauaufsicht ist nach Grund und Höhe unabhängig von einer Haftung des Bauunternehmers (BGH, Urteil vom 23.10.2003 – VII ZR 448/01 -).

- 1. Ein Mangel eines Bauwerks liegt vor, wenn die Bauausführung von dem geschuldeten Werkerfolg abweicht, und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert wird. Für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist es unerheblich, dass die Bauausführung möglicherweise wirtschaftlich und technisch besser ist, als die vereinbarte. 2. Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung des Planungsmangels eines Architektenwerks und nicht die Mangelfolgeschäden. Die auf Grund eines Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern die Folge des Planungsmangels (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 1/00 (Hamm) -, in: NJW 2002, 3543).

- 1. Der Nachweis der Verletzung der Bauaufsichtspflicht eines Architekten kann durch einen Anscheinsbeweis erleichtert sein. 2. Ist die schuldhafte Verletzung der Bauaufsichtspflicht eines Architekten für einen Bauwerksschaden mitursächlich, so führt dies zur vollen Haftung des Architekten gegenüber dem Auftraggeber (BGH, Versäumnisurteil vom 16.05.2002 – VII ZR 81/00 (Koblenz) -, in: NJW 2002, 2708).

- Der Architekt bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, Mängel seiner bis zur Kündigung erbrachten Planung nachzubessern (BGH, Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 488/99).

- Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber. Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00 -).

- Wenn der Auftraggeber die Prüffähigkeit der – nicht prüfbaren – Schlussrechnung des Architekten nicht spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung rügt, wird die Schlussrechnung fällig. Zu diesem Zeitpunkt beginnt auch die Verjährung des Honorars aus dieser Schlussrechnung (BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02 -, in: NJW-Spezial 2004, 25).

- Auch bei fehlender Vereinbarung einer Kostenobergrenze ist der Architekt verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen. Der Architektenvertrag ist außerordentlich kündbar, wenn das Vertrauensverhältnis erschüttert ist. Das kann dann der Fall sein, wenn der Architekt finanzielle und zeitliche Vorgaben des Auftraggebers nicht einhält, mit ihm und dem Erschließungsträger nicht kooperiert und sich zu persönlichen verbalen Angriffen hinreißen lässt (mehrfache Bezeichnung des Erschließungsträgers als Landschaftsgärtner). Der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund muss weder eine Abmahnung noch eine Fristsetzung vorausgehen. Kündigt der Bauherr den Vertrag aus wichtigem Grund, steht dem Architekt nur ein den tatsächlichen Leistungen entsprechender Gebührenanteil zu. Der Auftraggeber schuldet kein (Teil-)Honorar für die noch ausstehenden Arbeiten, weil § 649 S. 2 BGB nicht anwendbar ist (OLG Koblenz, Urteil vom 08.03.2007 – 5 U 877/06 -, in: NJW-aktuell 14/2007, X).

- Der Architekt, der bei der Auftragsvergabe eingeschaltet ist, hat die Pflicht, Angebote eingehend zu prüfen und zu werten. Überschreitet der Angebotspreis eines Unternehmers, mit dem der Auftraggeber den Bauvertrag abschließt, den tatsächlichen Wert der Arbeiten (hier: um 35 %, beurteilt nach ortsüblicher Vergütung), haftet der Architekt auf Schadensersatz unter Abzug eines 10 %-igen Risikozuschlags auf die übliche Vergütung (amtlicher Leitsatz) (OLG Schleswig, 25.4.2008 – 1 U 77/07 -; in: ARBER-Info Juni 2009, 8).

- Die HOAI findet Anwendung, wenn ein Auftragnehmer die in den dortigen Leistungsbildern beschriebenen Leistungen erbringt. Auf die Berechtigung zur Fortführung der Berufsbezeichnung „Architekt“ oder „Ingenieur“ kommt es dabei nicht an. Erbringt deshalb ein Sachverständiger Planungs- Vergabe- und Bauüberwachungsleistungen auf der Grundlage einer Stundenvergütungsabrede und überschreitet das insgesamt abgerechnete Honorar die Höchstsätze der HOAI, ohne dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 3 HOAI vorliegen, kann der Auftraggeber zu viel gezahlte Honorare bis zum zutreffend ermittelten Mindestsatzhonorar unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten zurückfordern (OLG Köln, 20.1.2009 – 22 U 77/08 -; in: ARBER-Info Juni 2009, 8).

- Honorarvereinbarungen unterhalb der Mindestsätze verstoßen – wenn kein Ausnahmefall vorliegt – gegen das Preisrecht, so dass der Architekt regelmäßig nachfordern kann. Das gilt nur dann nicht, wenn der Vertragspartner (Auftraggeber) Vertrauensschutz in die unwirksame Honorarvereinbarung genießt und ihm eine Nachforderung nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann. Zu den derart geschützten Auftraggebern gehören Bauträger als „professionelle“ Auftraggeber allerdings nicht, weil ihnen das Preisrecht der HOAI bekannt ist oder bekannt sein muss (nicht amtlicher Leitsatz) (BGH, 18.12.2008 – VII ZR 189/06 -; in: ARBER-Info Juni 2009, 8).

- Die zur Sekundärhaftung des Architekten entwickelten Grundsätze sind nicht auf einen Architekten anwendbar, der lediglich mit den Aufgaben der Grundlagenermittlung bis zur Vorbereitung der Vergabe (Leistungsphasen 1 bis 6 des § 15 Abs. 2 HOAI) beauftragt worden ist (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 11.01.1996 – VII ZR 85/95, BauR 1996, 418 = ZfBR 1996, 155) (BGH, 23.07.2009 – VII ZR 134/08 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 7). 

- Auch Architekten haben einen Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB) auf dem Baugrundstück. Dieser setzt aber voraus, dass mit den Bauarbeiten aufgrund der Planung begonnen wurde (OLG Hamburg, 18.03.2009 – 14 W 24/09 -).

- Ist dem Auftraggeber wegen Ablaufs der zweimonatigen Prüfungsfrist der Einwand fehlender Prüfbarkeit der Architektenhonorarrechnung abgeschnitten, kann der Honoraranspruch nicht (mehr) an der fehlenden Fälligkeit nach § 8 Abs. 1 HOAI scheitern. Defizite der Schlussrechnung des Architekten im Hinblick auf die von der Rechsprechung entwickelten Prüfbarkeitsanforderungen führen in diesem Fall dazu, dass die Klageforderung des Architekten nicht schlüssig dargetan ist und, falls diese Defizite trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht behoben werden, die Klage als „endgültig“ unbegründet abzuweisen ist. Die Vorlage einer modifizierten, korrigierten oder ergänzenden Schlussrechnung im Verlauf des Honorarprozesses setzt keine neue Prüfungsfrist in Gang (OLG Düsseldorf, 14.05.2009 – 5 U 131/08-).

- Eine Pauschalhonorarabrede, die nicht schriftlich bei Auftragserteilung getroffen wurde, ist unwirksam. Dem Architekten ist es im Regelfall auch nicht verwehrt, sich auf die fehlende Schriftform zu berufen und das sich nach der HOAI zu ermittelnde (Mindestsatz-)Honorar zu verlangen (OLG Düsseldorf, 28.03.2008 – 22 U 2/08 -).

- Das Nichterkennen von Baumängeln bei der Abnahme durch den Architekten ist eine Vertragsverletzung, für die er nach allgemeinen werkvertraglichen Grundsätzen einzustehen hat. Ansprüche seines Auftraggebers hieraus verjähren in der fünfjährigen Gewährleistungsfrist des § 638 BGB a. F./§ 634 a BGB n. F. (OLG Dresden, 11.08.2009 - 10 U 149/08 -).

- Die Fälligkeit der Forderung, die ein Architekt auf Grundlage einer nicht prüffähigen Rechnung für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung erhebt, tritt ein, wenn ein Prüfungszeitraum von zwei Monaten ohne Beanstandungen zur Prüffähigkeit abgelaufen ist oder wenn das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt wird und keine Rügen zur Prüffähigkeit erhoben werden. Um als ausreichende Beanstandung zur Prüffähigkeit angesehen werden zu können, müssen die vom Auftraggeber erhobenen Rügen dem Auftragnehmer verdeutlichen, dass er nicht bereit ist, in die sachliche Auseinandersetzung einzutreten, solange er keine prüffähige Rechnung erhalten hat (BGH, Urteil vom 22.04.2010 – VII ZR 48/07 -).

- Der Architekt muss dem Auftraggeber bei der Abnahme seines Werkes offenbaren, wenn er Teile der Ausführung des Bauwerkes bewusst vertragswidrig nicht überwacht hat. Unterlässt er dies, so hat er einen Mangel seines Werks arglistig verschwiegen. Unerheblich ist, ob er darauf vertraut, dass der Unternehmer mangelfrei gearbeitet hat (BGH, Beschluss vom 05.08.2010 – VII ZR 46/09 -).

- Die Verjährung von gegen den Architekten gerichteten, mit der Mangelhaftigkeit der planerischen, Koordinations-, Bauüberwachungs- und Kostenkontrollleistungen begründeten Schadensersatzansprüchen wird nicht nur durch die Abnahme oder, soweit eine solche ausgeschlossen ist, mit der Vollendung des Architektenwerks in Lauf gesetzt, sondern auch durch die ernsthafte und endgültige Ablehnung des Werks, die der Abnahme gleichzusetzen ist. Eine solche endgültige Abnahmeverweigerung kann auch durch schlüssiges Handeln erfolgen, wenn diesem der Erklärungsinhalt beigemessen werden kann, dass der Bauherr endgültig nicht bereits ist, das ihm angebotene Architektenwerk als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung zu akzeptieren (OLG Düssseldorf, 02.07.2009 – 5 U 170/08 -; in: ARBER-Info April 2010, 6).

- Ansprüche aus unerlaubter Handlung können nur dann neben den vertraglichen Mängelansprüchen stehen, wenn eine fehlerhafte Vertragsleistung (hier: mangelhafte Bauüberwachung) zu einem Eingriff in eine bereits vorhandene und vorher unversehrte Sache des Eigentümers (hier: Wassereintritt in das Bestandsgebäude) führt und der Schaden über den Mangelunwert der mangelhaften Leistung hinausgeht (hier: abgelehnt für Blasenbildung am neu eingebrachten Bodenbelag) (OLG Frankfurt, 26.02.2009 – 22 U 240/05 -; in: ARBER-Info April 2010, 6).

- Die von einem Architekten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Architektenvertrages verwandte Klausel „Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 07.04.2011 – VII ZR 209/07 -).

- a) Vereinbaren die Parteien, dass für Inhalt und Umfang der werkvertraglichen Leistungspflichten des Architekten das Leistungsbild des § 15 Abs. 2 HOAI entsprechend gilt, hat der Architekt ein Bautagebuch zu führen. b) Kommt der Architekt dieser Verpflichtung nicht nach, ist der Besteller grundsätzlich gemäß § 634 BGB zur Minderung des Architektenhonorars berechtigt (BGH, Urteil vom 28.07.2011 – VII ZR 65/10 -).

- a) Der mit der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1) beauftragte Architekt hat den Besteller hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens vollständig und richtig zu beraten. Verletzt der Architekt diese Pflicht und erklärt sich der Besteller aus diesem Grund damit einverstanden, dass der Architekt ein anderes Gebäude als das ursprünglich gewollte plant, ist der Archikt dem Besteller zum Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, §§ 636, 280, 281 BGB verpflichtet. Der Schaden besteht in diesem Fall darin, dass der Besteller Aufwendungen für ein Gebäude tätigt, das er ohne die mangelhafte Planungsleistung des Architekten nicht hätte errichten lassen. b) Ein Mangel der Werkleistung liegt vor, wenn sie nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Dabei ist die Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, sofern nicht ein anderer Standard vereinbart worden ist, als Mindeststandard geschuldet (Bestätigung von BGH, Urteil vom 07.03.2013 - VII ZR 134/12, BauR 2013, 952). c) Die Kausalität zwischen einem Überwachungsfehler des Architekten, der zu einem mangel des Bauwerks geführt hat, und dem Schaden, der dem Besteller in Gestalt der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen entsteht, ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen. Sind die vom Bsteller ergriffenen Maßnahmen zur Beseitigung des Mangels objektiv erforderlich, kommt es nicht darauf an, ob der Besteller den Mangel vor Ausführung der Mängelbeseitigung erkannt hat (BGH, Urteil vom 10.07.2014 - VIII ZR 55/13 -).

- a) An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültikeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann. b) Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. c) Allein der Zeitraum zwischen der Erteilung und dem Ausgleich der Honorarrechnung des Architekten und der erstmaligen Geltendmachung eines weitergehenden Honorars auf der Grundlage der Mindestsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure macht die Zahlung eines Differenzbetrages zwischen einem abgerechneten Pauschalhonorar und den Mindestsätzen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure nicht unzumutbar (Bestätigung von BGH, Urteil vom 23.10.2008 - VII ZR 105/07, BauR 2009, 262 = NZBau 2009, 33).

- a) An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann. b) Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. c) Allein der Zeitraum zwischen der Erteilung und dem Ausgleich der Honorarrechnung des Architekten und der erstmaligen Geltendmachung eines weitergehenden Honorars auf der Grundlage der Mindestsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure macht die Zahlung eines Differenzbetrages zwischen einem abgerechneten Pauschalhonorar und den Mindestsätzen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure nicht zumutbar (Bestätigung von BGH, Urteil vom 23.10.2008 - VII ZR 105/07 -, BauR 2009, 262 = NZBau 2009, 33) (BGH, Urteil vom 19.11.2015 - VII ZR 151/13 -; in: GE 2016, 121).

- a) Hat der Architekt eine mit dem Auftraggeber vereinbarte Baukostenobergrenze nicht eingehalten, kann dem Auftraggeber ein Schadensersatzanspruch zustehen [Fortführung von BGH, Urteil vom 23.01.2003 - VII ZR 362/01, BauR 2003, 566 = NZBau 2003, 281]. Der auf die Nichteinhaltung einer solchen Obergrenze gestützte Schadensersatzanspruch führt dazu, dass der Architekt den sich aus der Honorarordung für Architekten und Ingenieure ergebenden Honoraranspruch auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten gemäß § 10 HOAI a. F. insoweit nicht geltend machen kann, als dieser das Honorar überschreitet, welches sich ergäbe, wenn die anrechenbaren Kosten der vereinbarten Baukostenobergrenze entsprochen hätten (dolo-agit-Einwand, § 242 BGB). b) Beruft sich der Auftraggeber auf eine Überschreitung einer vereinbarten Baukostenobergrenze, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für die von ihm behauptete Beschaffenheitsvereinbarung (BGH, Urteil vom 06.10.2016 - VII ZR 185/13 -).

 

 

zurück