Arbeitsrecht

Allgemeines

– Für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Das schließt aber, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt, nicht aus, dass der tatsächliche Eintritt der prognostizierten Entwicklung Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit und Plausibilität der Prognose zulässt. In diesem Sinne kann die Entwicklung nach der Kündigung berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 48/03 –in: NZA 2004, 477).

– § 193 BGB ist auf Kündigungsfristen weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (BGH, Urteil vom 17.02.2005 – III ZR 172/04 – , in: GE 2005, 481).

– Eine zur Unzeit ausgesprochene Kündigung, die den Arbeitnehmer gerade wegen des Kündigungszeitpunkts besonders belastet, kann treuwidrig und damit rechtsunwirksam sein. Dies setzt jedoch neben der „Unzeit“ der Kündigung weitere Umstände voraus, etwa dass der Arbeitgeber absichtlich oder aufgrund einer Missachtung der persönlichen Belange des Arbeitnehmers einen Kündigungszeitpunkt wählt, der den Arbeitnehmer besonders beeinträchtigt (BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 185/00-, in: NZA 2001, 890).

– Die Mitteilung der Bevollmächtigung zu einer Kündigung im Sinne des § 174 Satz 2 BGB kann schon im (Formular-) Arbeitsvertrag enthalten sein. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitsvertrag nicht vom Arbeitgeber selbst, sondern von dem Bevollmächtigten unterzeichnet worden ist (LAG Berlin, Urteil vom 25.07.2002 – 16 SA 823/02 -).

– Der Schadensersatzanspruch nach § 628 II BGB setzt ein Auflösungsverschulden mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes voraus. Auf die Form der Vertragsbeendigung kommt es nicht an (BAG, Urteil vom 08.08.2002 – 8 AZR 574/01 -, in: NZA 2002, 1323).

– Spricht der Arbeitgeber eine ordentliche Beendigungskündigung aus und verständigen sich die Arbeitsvertragsparteien dann anschließend auf ein Angebot des Arbeitgebers hin, das Arbeitsverhältnis zu beenden, so ist hierin keine zur Anfechtung des Aufhebungsvertrages berechtigende widerrechtliche Drohung i.S.v. § 123 I BGB zu sehen (LAG Brandenburg, Urteil vom 16.10.1997 – 3 Sa 196/97 -).

– Die Drohung eines Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis durch eine außerordentliche Kündigung zu beenden, falls der Arbeitnehmer nicht bereit ist, eine ordentliche Kündigung zu akzeptieren und auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage zu verzichten, ist widerrechtlich i. S. des § 123 I BGB, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Eine arbeitsrechtliche Beendigungsvereinbarung ist kein Haustürgeschäft i. S. des § 312 I 1 Nr. 1 BGB n. F. Der Arbeitnehmer ist deshalb nicht zum Widerruf seiner Erklärung nach §§ 312, 355 BGB n. F. berechtigt., keine Erhebung einer Kündigungsschutzklage – einer vertraglichen Regelung keiner Inhaltskontrolle unterliegen (Fortführung der Rechtsprechung zur Anfechtung einer Beendigungsvereinbarung wegen Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung – bspw. Zuletzt BAG [06.12.2001], NZA 2002, 731 = NJW 2002, 2196 = AP ZPO § 286 Nr. 35 = EzA BGB § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 39; BAG [05.12.2002], NZA 2003, 1055 Os. = NJOZ 2003, 2491 = AP BGB § 123 Nr. 63 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 1 – ,in: NZA 2004, 598).

– 1. Grundsätzlich kann ein Arbeitsvertrag unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist oder auch aus wichtigem Grund vor dem vereinbarten Dienstantritt gekündigt werden, wenn die Parteien dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben oder sich der Ausschluss der Kündigung aus den Umständen zweifelsfrei ergibt. 2. Es hängt in erster Linie von den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen ab, ob bei einer vor Dienstantritt ausgesprochenen ordentlichen Kündigung die Kündigungsfrist bereits mit dem Zugang der Kündigung oder erst an dem Tage beginnt, an dem die Arbeit vertragsgemäß aufgenommen werden soll. 3. Es sprechen gute Gründe für die Annahme, dass die Kündungsfrist auch bei einer Kündigung vor Dienstantritt, wenn die Vertragsauslegung und die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen, im Zweifel mit dem Zugang der Kündigungserklärung beginnt (BAG, Urteil vom 25.03.2004 – 2 AZR 324/03 – , in: NZA 2004, 1089 und NJW 2004, 3444).

– Im Rahmen der Beurteilung, ob die Kündigung eines kirchlichen Arbeitnehmers (hier: einer Erzieherin, der Aktivitäten für die „Universale Kirche“ vorgeworfen wurden) gerechtfertigt ist, sind neben dem Selbstbestimmungsrecht der betreffenden Kirche des Arbeitgebers auch hiermit kollidierende Grundrechtspositionen einschließlich derjenigen aus Art. 4 I, II GG zu berücksichtigen (BVerfG, Beschluss vom 07.03.2002 – 1 BvR 1962/01 -, in: NZA 2002, 609).

– Bei einer Altersgrenzenregelung, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen des gesetzlichen Rentenalters vorsieht, handelt es sich nicht um eine auflösende Bedingung, sondern um eine Befristung, deren Unwirksamkeit mit der Entfristungsklage geltend zu machen ist (BAG, Urteil vom 14.08.2002 – 7 AZR 469/01 -, in: NZA 2003, 1397).

– Kann ein Arbeitsverhältnis ordentlich nur zum Schluss eines Kalendervierteljahres gekündigt werden, ist eine zum „1. April“ ausgesprochene Kündigung i.d.R. dahin auszulegen, dass sie das Arbeitsverhältnis zum 31. März beenden soll (BAG, Urteil vom 25.06.2002 – 10 AZR 7/02 -, in: ArberInfo 2003, 9).

– Wurde vertraglich eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Quartalsende vereinbart, beträgt aber die gesetzliche Mindestkündigungsfrist 7 Monate zum Monatsende, ist ein Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Da 7 Monate zum Monatsende günstiger sind als 6 Wochen zum Quartalsschluss, gilt allein die gesetzliche Frist (LAG Nürnberg – Urteil v. 13.04.1999 – 6 (5) Sa 182/98).

– Der einzelvertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung bis zum Lebensende des Arbeitgebers ist zulässig. Der Arbeitgeber muss sich an einer individualrechtlichen Vereinbarung über den Ausschluss der ordentlichen Kündigung eher festhalten lassen als dies bei einem tariflichen Ausschluss der Fall ist (BAG, Urteil vom 25.03.2004 – 2 AZR 153/03 -, in: ArbRB 2004, 300).

– Arbeitgeber müssen unter bestimmten Voraussetzungen das an einen gekündigten Arbeitnehmer für die Zeit nach Vollendung seines 57. (früher 58.) Lebensjahrs gezahlte Arbeitslosengeld erstatten. Die Erstattungspflicht entfällt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis durch eine sozial gerechtfertigte Kündigung beendet hat. Diese Voraussetzung kann auch erfüllt sein, wenn die Arbeitsvertragsparteien im Anschluss an die Kündigung einen Abwicklungsvertrag mit einer Abfindungsvereinbarung und einem Verzicht des Arbeitnehmers auf eine Klage gegen die Kündigung geschlossen haben (BSG vom 02.09.2004 – B 7 AL 78/03 R – , in: ArbRB 2004, 294).

– Die Regelung des § 37b Satz 2 SGB III, wonach Personen, deren Versicherungspflichtverhältnis endet, im Falle von befristeten Arbeitsverhältnissen verpflichtet sind, sich zur Vermeidung einer Anspruchsminderung nach § 140 SGB III frühestens drei Monate vor dessen Beendigung arbeitssuchend zu melden, ist nicht hinreichend bestimmt. Aus dem Gesetz ergibt sich in keiner Weise, bis zu welchem Zeitpunkt die Meldung zu erfolgen hat (SG Dortmund, Urteil vom 26.07.2004 – S 33 AL 127/04 – , in: ArbRB 2004, 307).

– Keine Sperrfrist bei Hinnahme einer unberechtigten Kündigung: Die bloße Hinnahme einer offensichtlich rechtswidrigen Arbeitgeberkündigung im Hinblick auf eine zugesagte finanzielle Vergünstigung kann nicht den Eintritt einer Sperrzeit auslösen (BSG, Urteil vom 25.04.2002 – B 11 AL 89/01 R -).

– Das für Arbeitsverhältnisse geltende Maßregelungsverbot ist auf die Beendigungsmitteilung des Auftraggebers anwendbar. Die Beendigung des Rechtsverhältnisses einer arbeitnehmerähnlichen Person allein deswegen, weil sie ihr zustehende Ansprüche geltend macht, ist sittenwidrig. Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislastverteilung: Die Beweislast für die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit trägt die arbeitnehmerähnliche Person. Sie hat Tatsachen vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, aus denen sich der Schluss auf die Maßregelung als sittenwidriges Motiv ergibt. Der Auftraggeber hat dann die tatsächlichen Gründe für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses im Einzelnen darzulegen. Die arbeitnehmerähnliche Person hat diese zu widerlegen (BAG, Urteil vom 14.12.2004 – 9 AZR 23/04 – , in: NZA 2005, 637).

– 1. Dem Arbeitgeber ist nicht gestattet, sich auf Auflösungsgründe zu berufen, die von ihm selbst oder von Personen, für die er einzustehen hat, provoziert worden sind. Überwiegen die dem Arbeitgeber zuzurechnenden Anteile an der Verursachung der Spannungen gegenüber den Anteilen des Arbeitnehmers und hat der Arbeitgeber das von ihm jetzt beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers geradezu provoziert, so verstößt es regelmäßig gegen Treu und Glauben, wenn der Arbeitgeber nunmehr geltend macht, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht mehr möglich. (BAG, Urteil vom 02.06.2005 – 2 AZR 234/04 – , in: NZA 2005, 1208).

– Vereinbaren die Parteien unter Verstoß gegen § 662 VI BGB für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist als für die Kündigung durch den Arbeitgeber, muss auch der Arbeitgeber bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses die für den Arbeitnehmer vereinbarte (längere) Kündigungsfrist einhalten (§ 622 VI BGB i. V. mit § 89 II HGB analog) (BAG, Urteil vom 02.06.2005 – 2 AZR 296/04 – , in: NJW 2005, 3230).

– Verständigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem „Personalgespräch“ darüber, dass eine Kündigung durch den Arbeitgeber und der Abschluss einer Abwicklungsvereinbarung erfolgen solle, ist die daraufhin ausgesprochene Kündigung kein Scheingeschäft i.S. des § 117 BGB. Nur sie kann die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen. Die mündlich getroffene Abrede vermag das Arbeitsverhältnis mangels Schriftform nicht zu beenden; die spätere Abwicklungsvereinbarung ist nicht auf dessen Aufhebung gerichtet. Der Betriebsrat ist vor Ausspruch einer solchen mündlich verabredeten Kündigung nach § 102 BetrVG zu hören (BAG, in: NZA 2006, 48).

– 1. Ein nachträgliches Wettbewerbsverbot, das nur für den Fall einer vom Arbeitnehmer „ausgelösten“ Beendigung des Arbeitsverhältnisses gelten soll, ist für den Arbeitnehmer unverbindlich. Ihm steht in entsprechender Anwendung des § 75 HGB ein Wahlrecht zu. Entscheidet er sich für Karenz, schuldet der Arbeitgeber die hierfür vereinbarte Karenzentschädigung. 2. Für die Reichweite einer Ausgleichsklausel in einem Aufhebungsvertrag ist von Bedeutung, ob die Parteien ein unverbindliches Wettbewerbsverbot vereinbart haben. 3. Vereinbaren die Parteien in einer Aufhebungsvereinbarung in den ersten Ziffern des Vertrags die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und die für diese Zeit wechselseitig geschuldeten Leistungen, so kann die im Text folgende Klausel, nach der „weitergehende Ansprüche nicht bestehen, insbesondere …“ als konstitutives negatives Schuldanerkenntnis auszulegen sein, das auch das Wahlrecht des Arbeitnehmers zum Erlöschen bringt (BAG, Urteil vom 07.09.2004 – 9 AZR 612/03 -, in: NZA 2005, 1376).

– 1. Die Gründe, die eine dem Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit i.S. von § 9 I 2 KSchG zwischen den Vertragsparteien nicht erwarten lassen, müssen nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer sei gefährdet. Die erforderliche Gesamtabwägung verlangt eine Berücksichtigung aller Umstände, die für oder gegen die Prognose sprechen, eine weitere, den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht mehr zu erwarten. Dabei sind auch Tatsachen zu berücksichtigen, die der Arbeitgeber im Zusammenhang mit Fehlzeiten des Arbeitnehmers vorträgt. Dies gilt insbesondere, soweit der Arbeitgeber Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit aufgetretenen Krankheitszeiten darlegt und Umstände vorträgt, die für einzelne Zeiträume Zweifel an einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. 2. Hat der Arbeitgeber als Auflösungsgründe bestimmte Verhaltensweisen des Arbeitnehmers vorgetragen, die die Befürchtung begründen, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten, so kann der Anlass, der zur Kündigung geführt hat, die schlechte Prognose für eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit verstärken. Die Kündigungsgründe sind insoweit zu berücksichtigen und können geeignet sein, den sonstigen Auflösungsgründen besonderes Gewicht zu verleihen (BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 256/04 – (LAG München), in: NZA 2006, 363, NJW 2006, 1307).

– § 113 InsO, wonach der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf einen vereinbarten Ausschluss des Rechts auf ordentliche Kündigung mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen kann, verdrängt Unkündbarkeitsklauseln in Betriebsvereinbarungen (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 6 AZR 526/04 -, in: NZA 2006, 658).

– Die Inaussichtstellung einer (außerordentlichen) Kündigung durch Vorgesetzte kann einen Arbeitnehmer, der daraufhin einen Aufhebungsvertrag geschlossen hat, je nach den Umständen des Einzelfalles auch dann zur Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung berechtigen, wenn die Vorgesetzten ersichtlich nicht selbst kündigungsberechtigt waren (BAG, Urteil vom 15.12.2005 – 6 AZR 197/05 -, in: NZA 2006, 841).

– 1. Bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch einen Bevollmächtigten des Arbeitgebers ist auch im öffentlichen Dienst grundsätzlich die Vorlage einer Vollmachtsurkunde erforderlich. 2. Das Zurückweisungsrecht nach § 174 S. 1 BGB nach S. 2 der Norm ist nur ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber demjenigen gegenüber dem das einseitige Rechtsgeschäft vorgenommen werden soll, die Bevollmächtigung (vorher) mitgeteilt hat. Eine konkludente Mitteilung genügt, die Erlangung der Kenntnis auf anderem Wege dagegen nicht. Ein „In-Kenntnis-Setzen“ kann insbesondere nicht durch einen Hinweis des Vertreters auf seine Vertreterstellung wirksam erfolgen (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 -, in: NZA 2006, 980).

– Tarifvertragsparteien sind frei, im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit einen Tarifvertrag zu vereinbaren, der die sozialen und wirtschaftlichen Folgen einer Betriebsteilschließung für die davon betroffenen Arbeitnehmer ausgleicht oder mildert. Hieran sind sie durch die etwa von Rechts wegen eröffnete Möglichkeit des Betriebsrats oder Personalrats und des Arbeitgebers, einen Sozialplan abzuschließen, nicht gehindert. In einem solchen Tarifvertrag, der seinerseits den Abschluss eines Sozialplans nicht hindert, ist eine Regelung zulässig, welche die Zahlung einer Abfindung an betriebsbedingt gekündigte Arbeitnehmer davon abhängig macht, dass diese gegen die Kündigung keine Kündigungsschutzklage erheben, wenn die schriftliche Kündigung einen entsprechenden Hinweis des Arbeitgebers enthält. Eine solche Regelung verstößt weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) noch gegen das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) (BAG, Urteil vom 06.12.2006 – 4 AZR 798/05 -).

– § 17 I KSchG ist im Hinblick auf die Richtlinie 98/59/EG vom 20.07.1998 richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Massenentlassungsanzeige vor Erklärung der Kündigungen erstattet werden muss. Wurde die Massenentlassungsanzeige im Einklang mit der früheren Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erst nachträglich erstattet, kann sich der Arbeitgeber hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigungen auf Vertrauensschutz berufen, solange er von der geänderten Rechtsauffassung der Arbeitsverwaltung keine Kenntnis haben musste (BAG, Urteil vom 13.07.2006 – 6 AZR 198/06 -, in: NJW-aktuell 1-2/2007, XIV).

– Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung in der Klageschrift ist unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen berichtigt werden. Ist eine Gesellschaft Arbeitgeberin des klagenden Arbeitnehmers, so ist bei einer Kündigungsschutzklage besonders sorgfältig zu prüfen, ob lediglich eine falsche Parteibezeichnung vorliegt, wenn der Arbeitnehmer nicht seine Arbeitgeberin, sondern deren Gesellschafter verklagt. Ergibt sich in einem Kündigungsrechtsstreit etwa aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben, wer als beklagte Partei gemeint ist, so ist eine Berichtigung der Parteibezeichnung regelmäßig möglich. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer bei einer Partnerschaftsgesellschaft nach dem PartGG beschäftigt ist und eine Kündigungsschutzklage gegen die einzelnen Partner richtet (BAG, Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 525/05 -).

– Nach § 613 a I 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnis ein. Der im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer auf Grund der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer erwachsene Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz geht nicht mit dem Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber über, wenn in dessen Betrieb die Voraussetzungen des § 23 I KSchG nicht vorliegen. Das Erreichen des Schwellenwertes des § 23 I KSchG und der dadurch entstehende Kündigungsschutz ist kein Recht des übergehenden Arbeitsverhältnisses. § 323 I UmwG ist nicht analog anzuwenden (BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 397/06 -, in: NZA 2007, 739).

– Nach § 307 I 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren Anschluss an eine Arbeitgeberkündigung ohne Gegenleistung in einem ihm vom Arbeitgeber vorgelegten Formular auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet. Durch einen solchen Klageverzicht wird von der gesetzlichen Regelung des § 4 S. 1 KSchG abgewichen; ohne Gegenleistung benachteiligt ein solcher formularmäßiger Verzicht den Arbeitnehmer unangemessen (BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 722/06 -, in: NZA-aktuell 17/2007, VI).

– Das in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf konkretisierte Verbot jeglicher Diskriminierung wegen des Alters ist dahin gehend auszulegen, das es einer nationalen Regelung wie der des Ausgangsverfahrens nicht entgegensteht, die in Tarifverträgen enthaltenen Klauseln über die Zwangsversetzung in den Ruhestand für gültig erklärt, in denen als Voraussetzung lediglich verlangt wird, dass der Arbeitnehmer die im nationalen Recht auf 65 Jahre festgesetzte Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand erreicht hat und die übrigen sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den Bezug einer beitragsbezogenen Altersrente erfüllt, sofern * diese Maßnahme, auch wenn sie auf das Alter abstellt, objektiv und angemessen ist und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, das in Beziehung zur Beschäftigungspolitik und zum Arbeitsmarkt steht, gerechtfertigt ist und * die Mittel, die zur Erreichung dieses im Allgemeininteresse liegenden Ziels eingesetzt werden, nicht als dafür unangemessen und nicht erforderlich erscheinen (EuGH, Urteil vom 16.10.2007 – C-411/05 -, in: NZA 2007, 1219).

– 1. Die Erklärung des Arbeitnehmers, auf Kündigungsschutz zu verzichten, kann je nach Lage des Falls und korrespondierenden Erklärungen des Arbeitgebers einen Aufhebungsvertrag, einen Vergleich, einen (vertraglichen) Klageverzicht oder ein Klagerücknahmeversprechen darstellen. Welche der Gestaltungsmöglichkeiten die Parteien gewählt haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. 2. Nach erfolgter Kündigung kann der Arbeitnehmer auch vor Ablauf der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG wirksam auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten. 3. Es unterliegt erheblichen Zweifeln, ob die Übermittlung einer Anfechtungserklärung durch eine allein über das Gericht an den Gegner zugestellte Klageschrift als „unverzüglich“ i.S. des § 121 I 1 BGB angesehen werden kann (BAG, Urteil vom 19.04.2007 – 2 AZR 208/06 -, in: NZA 2007, 1227).

– Beschäftigte, die sich weigern, die gesetzlich zulässige tägliche Höchstarbeitszeit zu überschreiten, dürfen deswegen nicht fristlos entlassen werden. Die in § 3 ArbZG vorgesehene Grenze von zehn Stunden darf nicht durch das Dispositionsrecht des Arbeitgebers eingeschränkt werden. Dies gilt umso mehr, da die Regelungen des ArbZG „der Vermeidung von Unfällen dienen“ (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.05.2007 – 6 Sa 53/07 -).

– 1. Durch das form- und fristgerechte Weiterbeschäftigungsverlangen eines Mitglieds einer in § 78 a I BetrVG genannten Arbeitnehmervertretung entsteht kraft Gesetzes ein unbefristetes vollzeitiges Arbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf (§ 78 a II BetrVG), das die Arbeitgeberin durch einen Antrag nach § 78 a IV 1 Nr. 2 BetrVG auflösen kann. 2. Dem Arbeitgeber ist die Weiterbeschäftigung i.S. des § 78 a IV BetrVG unter anderem dann unzumutbar, wenn zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Betrieb des Arbeitgebers kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation dauerhaft beschäftigt werden kann. 3. Die Prüfung der ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit durch den Arbeitgeber ist auf den Ausbildungsbetrieb beschränkt. 4. Der Arbeitgeber ist zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78 a II BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen verpflichtet, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereits erklärt hat. 5. Ein Auszubildender, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen als den sich aus § 78 a II BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, muss dem Arbeitgeber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmemitteilung (§ 78 a I BetrVG) seine Bereitschaft zu einer Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Dem Arbeitgeber muss ausreichend Zeit für die Prüfung der Bereitschaftserklärung und gegebenenfalls die Durchführung eines Beteiligungsverfahrens nach § 99 I BetrVG verbleiben. 6. Der Auszubildende darf sich nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt verbinden. Der Auszubildende muss vielmehr die angedachte Beschäftigungsmöglichkeit so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt. Kommt es nach der Bereitschaftserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrags, wird hierdurch die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses aus § 78 a BetrVG abbedungen bzw. abgeändert, wenn die Vereinbarung nach Bestehen der Abschlussprüfung getroffen wird. Lehnt der Auszubildende die ihm vom Arbeitgeber angebotene anderweitige Beschäftigung ab, kann er sich im Verfahren nach § 78 a IV BetrVG nicht darauf berufen, dem Arbeitgeber sei die Beschäftigung zumutbar. 7. Die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers zu geänderten Arbeitsbedingungen ist gleichfalls betriebsbezogen. Hat der Auszubildende seine Bereitschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist. Unterlässt er die Prüfung oder verneint er zu Unrecht die Möglichkeit und die Zumutbarkeit, so kann das nach § 78 a II BetrVG entstandene Arbeitsverhältnis nicht nach § 78 a IV BetrVG aufgelöst werden. 8. Die betriebsbezogene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus § 78 a BetrVG ist in § 3 IV 1 Tarifvertrag Mitbestimmung TTC für Mitglieder der Auszubildendenvertretungen nicht auf Beschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen oder im Konzern erweitert worden (BAG, Beschluss vom 15.11.2006 – 7 ABR 15/06 -, in: NZA 2007, 1381).

– 1. Das Berufsausbildungsverhältnis endet mit Ablauf der vereinbarten Ausbildungszeit, § 14 I BBiG a.F. (ab 01.04.2005: § 21 I 1 BBiG). 2. Findet die Abschlussprüfung erst nach Ablauf der Ausbildungszeit statt, so verlängert sich das Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsbildungsgesetz weder von selbst noch auf Verlangen des Auszubildenden. 3. Das Berufsbildungsgesetz enthält insoweit keine ergänzungsbedürftige Regelungslücke. Diese Falllage ist nicht mit derjenigen zu vergleichen, in der sich der Auszubildende befindet, der die Abschlussprüfung nicht bestanden hat und dessen Berufsausbildungsverhältnis sich nach § 14 III BBiG a.F. (ab 01.04.2005: § 21 III BBiG) auf sein Verlangen bis zur nächstmöglichen Wiederholungsprüfung, höchstens um ein Jahr, verlängert (BAG, Urteil vom 13.03.2007 – 9 AZR 494/06 -, in: NZA 2007, 1391).

– Für die Frage der Zumutbarkeit einer Arbeit nach § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG kann auch der Zeitpunkt eines Arbeitsangebots von Bedeutung sein. Der Arbeitnehmer muss eine deutliche Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen nicht akzeptieren, solange er berechtigte Aussichten hat, rechtzeitig eine günstigere Arbeit zu finden. Je länger Arbeitsangebot und vorgesehene Arbeitsaufnahme auseinanderliegen, desto weniger wird es dem Arbeitnehmer im Regelfall vorzuwerfen sein, wenn er das Angebot ablehnt und sich stattdessen um eine für ihn günstigere Arbeit bemüht (BAG, Urteil vom 11.10. 2006 – 5 AZR 754/05 -, in: NZA 2007, 1392).

– Mahnt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen einer Pflichtverletzung ab, verzichtet er damit zugleich auf das Recht zur Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtwidrigkeit. Dies gilt auch bei einer Abmahnung, die innerhalb der Wartezeit des § 1 I KSchG erklärt wird. Kündigt der Arbeitgeber im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Abmahnung, spricht dies dafür, dass die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtverletzung erfolgt ist. Es ist dann Sache des Arbeitgebers darzulegen, dass ihn andere Gründe dazu bewogen haben, den Arbeitnehmer zu kündigen. Unterzeichnet ein Angestellter des Arbeitgebers auf einem Briefbogen mit dem Briefkopf des Arbeitgebers eine Kündigung, spricht dies dafür, dass der Angestellte als Vertreter des Arbeitgebers und nicht als dessen Bote gehandelt hat. Daran ändert der Zusatz „i.A.“ vor der Unterschrift in der Regel nichts (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 -, in: NZA-aktuell 24/2007, VII).

– Das Sonderkündigungsrecht nach § 12 KSchG steht dem Arbeitnehmer nicht zu, wenn er während des Kündigungsschutzprozesses eine selbständige Tätigkeit aufgenommen hat (BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 6 AZR 662/06 -, in: NJW-aktuell 5/2008, XIV).

– Vereinbaren Parteien im Zusammenhang mit einer Kündigung, dass ein Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Bezüge unwiderruflich von der Arbeit freigestellt wird, führt die Auslegung dieser Vereinbarung im Allgemeinen nur dazu, dass die Arbeitspflicht entfällt, ohne dass ein Anspruch auf Arbeitsvergütung über die gesetzlichen Grundlagen hinaus begründet wird Wollen die Parteien eine davon unabhängige entsprechende Zahlungspflicht schaffen, bedarf dies einer ausdrücklichen Regelung. Wenn sich der Arbeitgeber lediglich verpflichtet, ohne Rücksicht auf die Freistellung „ordnungsgemäß abzurechnen“, schuldet er Arbeitsvergütung nur bei Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers oder nach den gesetzlichen Vorschriften über die Entgeltfortzahlung (BAG vom 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 -).

– Kündigt der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in Kenntnis von dessen Schwerbehinderteneigenschaft, ohne zuvor nach § 85 SGB IX die erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung einzuholen, so kann der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung bis zur Grenze der Verwirkung gerichtlich geltend machen. Nach § 4 Satz 4 KSchG beginnt in derartigen Fällen die dreiwöchige Klagefrist gem. § 4 Satz 1 KSchG erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde (hier des Integrationsamtes) an den Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 13.02.2008 – 2 AZR 864/06 -).

– Das für Kündigungen nach § 623 BGB bestehende Schriftformerfordernis ist nur gewahrt, wenn das Kündigungsschreiben vom Kündigenden eigenhändig unterzeichnet ist. Die bloße Paraphierung mit einem Namenskürzel genügt nicht. Nach dem äußeren Erscheinungsbild muss erkennbar sein, dass der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht nur eine Abkürzung hat niederschreiben wollen. Insoweit ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Auf die Lesbarkeit des Namenszuges kommt es nicht an (BAG vom 24.01.2008 – 6 AZR 519/07 -).

– Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. In diesem Fall gilt nicht die längere Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB von vier Wochen zum 15. oder zum Ende des Kalendermonats. Haben die Parteien eine Probezeit von bis zu sechs Monaten vereinbart, greift die Kündigungsfrist von zwei Wochen unabhängig davon ein, ob die Probezeitvereinbarung bezogen auf die geschuldete Tätigkeit noch angemessen ist. Ist die Probezeit in einem vorformulierten Arbeitsvertrag vereinbart, unterliegt sie keiner Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Mit einer vertraglich bestimmten Probezeit von sechs Monaten nutzen die Parteien lediglich den ihnen in § 622 Abs. 3 BGB zur Verfügung gestellten Rahmen aus. Eine Abweichung von Rechtsvorschriften, die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB Voraussetzung für eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, liegt nicht vor (BAG vom 24.01.2008 – 6 AZR 519/07 -).

– 1. Ergibt die Auslegung von zwei (hier: wortgleichen) Kündigungsschreiben (hier: an 2 aufeinanderfolgenden Tagen einmal mit Einschreiben/Rückschein, einmal mit Einwurfeinschreiben), dass der Arbeitgeber lediglich eine (doppelt verlautbare) Kündigungserklärung abgegeben hat, deren Zugang er auf zwei verschiedenen Wegen sicherstellen wollte, so reicht es aus, dass der Arbeitnehmer gegen diese doppelt verlautbare Kündigungserklärung nur einmal rechtzeitig nach §§ 4, 7 KSchG Klage erhebt. Dies gilt auch dann, wenn beide Kündigungsschreiben an zwei aufeinanderfolgenden Tagen abgeschickt werden und deshalb unterschiedliche Daten tragen. 2. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können im Prozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden waren. Ob ein Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess auch dann möglich ist, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält, bleibt offen (BAG vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 -; in: NJW 2008, 1097).

– § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB verstößt gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung wie sie auch in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 niedergelegt sind. Verstößt § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, ist diese Vorschrift bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist nicht anzuwenden (LAG Berlin-Brandenburg vom 24.07.2007 – 7 Sa 561/07 -; in: DB 2007, 2542).

– Der ohne Gegenleistung erklärte, formularmäßige Verzicht des Arbeitnehmers auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage stellt eine unangemessene Benachteiligung i.S. von § 307 I 1 BGB dar (BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 722/06 -; in: NJW-aktuell 9/2008, XII; NZA 2008, 219).

– Wird die Kündigungserklärung für den Arbeitgeber von einem Vertreter mit dem Zusatz „i. A.“ unterzeichnet, ergibt sich daraus allein noch nicht, dass der Erklärende lediglich als Bote gehandelt hat. Maßgeblich sind vielmehr gem. §§ 133, 157 BGB die Gesamtumstände. Der so ermittelte rechtsgeschäftliche Vertretungswille muss in der Urkunde jedenfalls andeutungsweise Ausdruck gefunden haben. Der Grundsatz, dass der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Abmahnung zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen verzichtet, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist, gilt auch bei einer Abmahnung, die in der Wartezeit des § 1 I KSchG ausgesprochen wird (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 -; in: NJW-aktuell 13/2008, XII; NJW 2008, 1243).

– Im Anschluss an die Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 versteht das BAG nunmehr den Begriff der „Entlassung“ i.S. von § 17 I 1 KSchG als den Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verbietet es, eine Kündigung, die vor der Entscheidung des EuGH ausgesprochen worden ist, allein deshalb als unwirksam zu qualifizieren, weil der Arbeitgeber die Massenentlassung der Agentur für Arbeit erst nach Ausspruch der Kündigung angezeigt hatte (BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 448/05 -; in: NJW-aktuell 15/2008, XIV).

– Die Wirksamkeit einer Kündigung in der Wartezeit hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber zuvor ein Präventionsverfahren und/oder ein betriebliches Eingliederungsmanagement (§ 84 Abs. 1 und 2 SGB IX) durchgeführt hat (BAG vom 28.06.2007 – 6 AZR 750/06 -; in: NZA 2007, 1049).

– Nach § 622 Abs. 4 BGB kann durch Tarifvertrag von den gesetzlichen Regelungen der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 BGB abgewichen werden. Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, für Arbeitnehmer mit längerer Beschäftigungsdauer verlängerte Kündigungsfristen vorzusehen. Es besteht kein Differenzierungsgebot zugunsten älterer Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 21/07 (LAG Nürnberg) -; in: NJW 2008, 2669).

– Der tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung zählt zu den Unwirksamkeitsgründen einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, die gem. §§ 4, 6 n:F. KSchG rechtzeitig prozessual geltend gemacht werden müssen (BAG, Urteil vom 08.11.2007 – 2 AZR 314/06 -; in: NJW 2008, 1336 und NZA 2008, 936).

– § 23 I KSchG erfasst nur Betriebe, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen (BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 -; in: NJW-aktuell 27/2008, X).

– 1. Grundsätzlich ist einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 III 1 und 2 KSchG eine Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen. Aus § 17 III 3 KSchG ergibt sich aber, dass diese auch nachgereicht werden kann. Erst nach Eingang der Stellungnahme des Betriebsrats ist die Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit vollständig. 2. Zwischen der Information des Betriebsrats und der vollständigen Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit muss die Zwei-Wochenfrist des § 17 III 3 KSchG eingehalten werden. 3. Mit der Vollständigkeit der Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit beginnt die Monatsfrist des § 18 I KSchG. 4. Zwar erfüllt ein vor der „Entlassung“ abgeschlossener Interessenausgleich die Beratungspflicht nach § 17 II 2 KSchG. Weder nach nationalem Recht noch nach Art. 2 I, II der Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie) muss aber eine Einigung über Interessenausgleich und/oder Sozialplan vor „ Durchführung der Massenentlassung“ erzielt worden sein. Dafür gibt es auch nach der Rechtsprechung des EuGH keine Anhaltspunkte (BAG, Urteil vom 21.05.2008 – 8 AZR 84/07 -; in: NZA 2008, 753).

– Das Schriftformerfordernis ist nicht gewahrt, wenn die Unterschrift unter einer Kündigung durch einen Unterschriftenstempel (Computerunterschrift) erzeugt worden ist (LAG Hessen, Urteil vom 26.10.2007 – 10 Sa 961/06 -; in: NZA-aktuell 13/2008, VIII).

– 1. Nach § 622 IV 2 BGB sind im Geltungsbereich eines Tarifvertrags die dort vereinbarten, von § 622 I bis III BGB abweichenden Bestimmungen maßgebend, wenn ihre Anwendung zwischen den Parteien vereinbart ist. 2. § 622 IV 1 BGB lässt auch Regelungen zu, die von der in § 622 II BGB vorgesehenen Staffelung nach Dauer der Betriebszugehörigkeit abweichen. 3. Die Tarifvertragsparteien dürfen jedenfalls für Arbeitnehmer in Kleinbetrieben einheitliche Kündigungsfristen von 6 Wochen zum Ende eines Kalendermonats vereinbaren. 4. Weder Art. 3 GG noch Art. 12 GG enthalten für diese Fälle ein Gebot der Differenzierung nach Alter oder Betriebszugehörigkeit (BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 21/07 – (Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil vom 5.12.2006 – 6 Sa 450/06 -); in: NzA 2008, 960).

– 1. Nach § 1a I KSchG setzt der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung lediglich voraus, dass die Hinweise auf die zur Rechtfertigung der Kündigung angezogenen dringenden betrieblichen Erfordernisse und auf das Verstreichenlassen der Klagefrist nach § 4 s. 1 KSchG erfolgen. Die für die Berechnung des Anspruchs maßgebliche Vorschrift des § 1 a II KSchG muss nicht ausdrücklich erwähnt werden. 2. Die Regelung des § 1 KSchG setzt keine generell unabdingbaren Mindestabfindungsanspruch bei Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen fest. Die Arbeitsvertragsparteien bleiben ach bei betriebsbedingten Kündigungen frei, eine geringere oder höhere als die vom Gesetz vorgesehene Abfindung zu vereinbaren. 3. Dies schließt die Möglichkeit ein, dass der Arbeitgeber die Zahlung einer Abfindung von dem ungenutzten Verstreichenlassen der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig macht. 4. Die Frage, ob der Arbeitgeber einen Hinweis nach § 1a KSchG oder ein davon abweichendes Angebot unterbreitet hat, ist durch Auslegung des Kündigungsschreibens zu ermitteln. 5. Aus dem Kündigungsschreiben muss sich aber der Wille des Arbeitgebers, ein von der gesetzlichen Vorgabe abweichendes Angebot unterbreiten zu wollen, eindeutig und unmissverständlich ergeben (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 2 AZR 807/06 (Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil vom 4.4.2006 – 6 Sa 785/05 -); in: NZA 2008, 904).

– Das Sonderkündigungsrecht nach § 12 KSchG steht dem Arbeitnehmer nicht zu, wenn er während des Kündigungsschutzprozesses eine selbständige Tätigkeit aufgenommen hat (BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 6 AZR 662/06 (Vorinstanz: LAG Niedersachsen, Urteil vom 2.5.2006 – 13 Sa 1585/05) -; in: NZA 2008, 1074).

– 1. Mit dem Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrags wird grundsätzlich – sofern nicht vertraglich etwas anderes vereinbart worden ist – ein zuvor mit der GmbH bestehendes Arbeitsverhältnis der Parteien einvernehmlich beendet. 2. Mit dem Verlust der Organstellung als Geschäftsführer einer GmbH wandelt sich der zu Grunde liegende Anstellungsvertrag (Geschäftsführerdienstvertrag) nicht (wieder) – jedenfalls nicht ohne Weiteres – in einen Arbeitsvertrag (BAG, Urteil vom 05.06.2008 – 2 AZR 754/06 (LAG Rheinland-Pfalz) -; in: NJW 2008, 3514).

– 1. Die Regelung des § 1 KSchG etabliert keinen unabdingbaren Mindestanspruch auf eine Abfindung bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung. Sie steht einer Auslegung eines Kündigungsschreibens als eigenständiges, von den Voraussetzungen des § 1 a KSchG unabhängiges Abfindungsangebot nicht entgegen. Die Arbeitsvertragsparteien können deshalb bei einer betriebsbedingten Kündigung eine geringere oder höhere als die vom Gesetz vorgesehene Abfindung vereinbaren. 2. Ob der Arbeitgeber den Hinweis nach § 1 a KSchG erteilt oder ein davon abweichendes Angebot unterbreitet hat, ist durch Auslegung des Kündigungsschreibens zu ermitteln. 3. Weicht die im Kündigungsschreiben angebotene Abfindung in der Höhe deutlich von dem gesetzlich vorgesehenen Betrag (hier: nur rund die Hälfte der nach § 1 a II 1 KSchG genannte Höhe) ab, so spricht vieles dafür, dass der Arbeitgeber ein vom Gesetz abweichendes, individuelles (Auflösungs-)Angebot abgegeben hat (BAG, Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 209/07 (Vorinstanz: LAG Sachsen, Urteil vom 26.02.2007 – 3 Sa 305/06) -; in: NZA 2008, 1292 und NJW 2009, 319).

– 1. Die gesetzliche Kündigungstermine des § 622 II BGB sind einzelvertraglich nicht abdingbar. Sie sind auch dann einzuhalten, wenn der Arbeitgeber die Kündigung mit einer längeren als der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist ausgesprochen hat. 2. Das Recht des Arbeitnehmers, sich auf die Nichtbeachtung des Kündigungstermins durch den Arbeitgeber zu berufen, kann verwirken (BAG, Urteil vom 21.8.2008 – 8 AZR 201/07 (Vorinstanz: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9.11.2006 – 11 Sa 400/06 -) -; in: NZA 2009, 29 und NJW 2009, 391).

– 1. Ausgleichsklauseln in Aufhebungsverträgen, gerichtlichen und außergerichtlichen Vergleichen sind grundsätzlich weit auszulegen, weil die Parteien in der Regel klare Verhältnisse schaffen und möglichen Streit in der Zukunft vermeiden wollen. 2. Solche Klauseln, mit denen „alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis abgegolten“ sein sollen, können auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot und eine Karenzentschädigung umfassen, auch wenn der Zusatz „und seiner Beendigung, seien sie bekannt oder unbekannt“ fehlt. Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung sind in den arbeitsvertraglichen Beziehungen begründet und sind deshalb Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (BAG, Urteil vom 22.10.2008 – 10 AZR 617/07 (Vorinstanz: LAG Hessen, Urteil vom 25.4.2007 – 6 SA 32/07 -) -; in: NZA 2009 139).

– Eine in der Luftfahrt tariflich bestimmte Altersgrenze von 60 Jahren für Kabinenpersonal ist nicht durch Sachgründe i. S. v. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gerechtfertigt und daher rechtsunwirksam (LAG Düsseldorf, Urteil vom 5.11.2008 – 12 Sa 860/08 (Revision eingelegt – 7 AZr 1021/08 -) -).

– 1. § 662 Abs. 2 S. 2 BGB verstößt gegen das europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung (Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 – juris: EGRL 78/2000)). (Rn. 44) 2. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB ist bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist auch ohne Vorlage an den Europäischen Gerichtshof von den nationalen Gerichten nicht anzuwenden. (Rn. 56) (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 28.5.2008 – 3 Sa 31/08 -).

– § 622 Abs. 2 Satz 2 ist bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist von den nationalen Gerichten anzuwenden. 1. Die Berufungskammer teilt die Ansicht des LArbG Düsseldorf, das in seiner Vorlage an den Europäischen Gerichtshof vom 21.11.2007 – 12 Sa 1311/07 = LAGE § 622 BGB 2002 Nr. 3 im Einzelnen ausgeführt hat, § 622 Abs. 2 BGB sei der Auslegung, dass sich der Erwerb längerer Kündigungsfristen ausschließlich nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses richtet, nicht zugänglich. (Rn. 18) 2. Die Kammer ist im Gegensatz zu der Annahme des LArbG Schleswig-Holstein Urteil vom 28.5.2008 – 3 Sa 31/08 und des LArbG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 24.7.2007 – 7 Sa 561/07 = DB 2007, 2542) und einer Reihe von Stimmen in der Literatur (etwa Schleusener, NZA 2007, 359; Löwisch in Festschrift für Schwerdtner, 2003, 771; Löw, BB 2008, 49; Hamacher/Ulrich, NZA 2007, 663; Annuß, BB 2006, 326) nicht der Auffassung, dass die Verknüpfung der verlängerten Kündigungsfristen mit einem Mindestalter („Altersschwelle 25“) unter keinem rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt nach Art. 6 Abs. 1 EGRL 78/2000 durch ein legitimes Ziel aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung gerechtfertigt sein könnte. (Rn. 38) 3. Diese Vorlageentscheidung für die Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG überlässt die Berufungskammer dem Bundesarbeitsgericht. (Rn. 33) Die Voraussetzungen des Art. 234 Abs. 3 EG liegen nicht vor. Nach Auffassung der Kammer ist ein Verstoß des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB gegen Art. 2 Abs. 2 EGRL 78/2000 nicht „derart offenkundig“, dass für einen „vernünftigen Zweifel“ kein Raum bleibt. (Rn. 35) (LAG, Urteil vom 31.7.2008 – 10 Sa 295/08 (Revision eingelegt unter – 2 AZR 714/08 -) -).

– Jedenfalls bei bloßer individualvertraglicher Bezugnahme auf die Kündigungsfristen eines Tarifvertrages hat ein Verstoß gegen die RL 2000/78/EG nicht die Unwirksamkeit zur Folge (keine horizontale Drittwirkung) (ArbG Heilbronn, Urteil vom 9.10.2008 – 7 Ca 233/08 -).

– Vorabentscheidungsersuchen des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf (Deutschland) eingereicht am 13.12.2007 – Seda Kücükdeveci gegen Swedex GmbH & Co. KG zu der Frage: a) Verstößt eine nationale Gesetzesregelung, nach der sich die vom Arbeitgeber einzuhaltenden Kündigungsfristen mit zunehmender Dauer der Beschäftigung stufenweise verlängern, jedoch hierbei vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers unberücksichtigt bleiben, gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung, namentlich gegen Primärrecht der EG oder gegen die Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000? b) Kann ein Rechtfertigungsgrund dafür, dass der Arbeitgeber bei der Kündigung von jüngeren Arbeitnehmern nur eine Grundkündigungsfrist einzuhalten hat, darin gesehen werden, dass dem Arbeitgeber ein – durch längere Kündigungsfristen beeinträchtigtes – betriebliches Interesse an personalwirtschaftlicher Flexibilität zugestanden wird und jüngeren Arbeitnehmern nicht der (durch längere Kündigungsfristen den älteren Arbeitnehmern vermittelte (Bestands- und Dispositionsschutz zugestanden wird, z. B. weil ihnen im Hinblick auf ihr Alter und/ oder geringere soziale, familiäre und private Verpflichtungen eine höhere berufliche und persönliche Flexibilität und Mobilität zugemutet wird? Wenn die Frage zu 1 a bejaht und die Frage zu 1 b verneint wird: Hat das Gericht eines Mitgliedsstaats in einem Rechtsstreit unter Privaten die dem Gemeinschaftsrecht explizit entgegenstehende Gesetzesregelung unangewendet zu lassen oder ist dem Vertrauen, das die Normunterworfenen in die Anwendung geltender innerstaatlicher Gesetze setzen, dahingehend Rechnung zu tragen, dass die Unanwendbarkeitsfolge erst nach Vorliegen einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die inkriminierte oder eine im wesentlichen ähnliche Regelung eintritt (Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, anhängiges Verfahren vom 11.03.2008 – C-555/07 -).

– Die Übernahe eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden ist dem Arbeitgeber nicht allein deshalb unzumutbar, weil er sich entschlossen hat, einen Teil der in seinem Betrieb anfallenden Arbeitsaufgaben künftig Leiharbeitnehmern zu übertragen (BAG, Beschluss vom 16.7.2008 – 7 ABR 13/07 (Vorinstanz: LAG Nürnberg, Beschluss vom 21.12.2006 – 5 TaBV 61/05 -) -; in: NZA 2009, 202).

– 1.a) Trägt der Arbeitnehmer in einem Kündigungsschutzprozess Indiztatsachen vor, die dafür sprechen, dass eine Kündigung des Betriebsübernehmers wegen eines Betriebsübergangs erfolgt ist, so ist der Arbeitgeber/ Betriebsübernehmer verpflichtet, Tatsachen darzulegen, die die Vermutungsverwirkung der vom Kläger vorgetragenen Tatsachen widerlegen. Als solche Indiztatsachen sind anzusehen, ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Betriebsübergang und Kündigung, der weitere bestehende enge räumliche Bezug sowie das weiterhin bestehende Ineinandergreifen von Arbeitsvorgängen beim Betriebsveräußerer und Betriebsübernehmer, die Tatsache, dass der Geschäftsführer des Betriebsübernehmers gleichzeitig Prokurist des Betriebsveräußerers ist, die Tatsache, dass der Betrieb des Betriebsübernehmers nur aus den Mitarbeitern einer ehemaligen „Abteilung“ des Betriebsveräußerers besteht und nicht dem Kündigungsschutz unterliegt. B) Mit dem Vortrag, die Kündigung sei deshalb ausgesprochen worden, weil der Betriebsveräußerer – der Hauptauftragsnehmer des Betriebserwerbers -, bei dem der Kläger zuvor 17 Jahre in gleicher Position tätig war, mit den Leistungen des Klägers nicht zufrieden sei, können die Indiztatsachen, die für die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs sprechen, nicht widerlegt werden. Dies gilt auch und gerade dann, wenn bei dem Betriebserwerber das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist. 3. Eine Kündigung, die nach einem Betriebsübergang auf einen Betrieb, der nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt, mit Leistungsmängeln begründet wird, die im wesentlichen schon bei dem dem Kündigungsschutzgesetz unterliegenden gebilligten Weise den Wegfall des Kündigungsschutzgesetzes beim Betriebsveräußerer aus und verstößt gegen § 242 (LArb Bremen, Urteil vom 12.7.207 – 3 Sa 308/06 i. V. m. 3 Sa 45/07).

– 1. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB verstößt gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung wie sie auch in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 (juris: EGRL 78/2000) niedergelegt sind. 2. Verstößt § 622 Abs. 2 S. 2 BGB gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, ist diese Vorschrift bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist nicht anzuwenden (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.7.2007 – 7 Sa 561/07 -).

– Kann nach dem einschlägigen Tarifvertrag dem Arbeitnehmer nicht mehr ordentlich, sondern nur außerordentlich gekündigt werden, ist der Arbeitgeber im Falle der Unwirksamkeit der erklärten außerordentlichen Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist mit einem Auflösungsantrag ausgeschlossen. Eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG scheidet mangels einer planwidrigen Gesetzeslücke aus (LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.7.2007 – 15 Sa 29/07 -).

– Der Arbeitgeber kann nach den zum 1.1.2004 erfolgten Änderungen der §§ 4 bis 7, § 13 III KSchG im fall einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 I 2 KSchG nur verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auf anderen Gründen i. S. des § 13 III KSchG beruht (BAG, Urteil vom 28.8.2008 – 2 AZR 63/07 -; in: NZA 2009, 276).

– 1. Eine wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamtes unwirksame Kündigung gemäß § 85 SGB 9 steht einem Auflösungsantrag nach § 9 KSchG grundsätzlich nicht entgegen. 2. Ein vorausgegangener Kündigungsschutzprozess begründet grundsätzlich noch nicht die Unzumutbarkeit für den Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber fortzusetzen. Die Unzumutbarkeit muss sich vielmehr aus weiteren Umständen ergeben, die in einem inneren Zusammenhang zu der vom Arbeitgeber erklärten sozialwidrigen Kündigung stehen oder die im Laufe des Kündigungsrechtsstreits entstanden sind (LArbG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.04.2007 – 11 Sa 7/07 (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter 2 AZN 765/07) -).

– Der Arbeitgeber genügt durch eine bloße Bezugnahme auf nicht ausreichende Kündigungsgründe noch nicht seiner Darlegungslast im Hinblick auf Auflösungsgründe. Er muss vielmehr im einzelnen vortragen, weshalb die nicht ausreichenden Kündigungsgründe einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen soll (LArbG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.1.2008 – 9 Sa 489/07 -).

– Wirft ein Arbeitnehmer seinem Vorgesetzten vor, er „mobbe“ ihn durch übermäßige Belastung mit Arbeitsaufgaben, so ist dieses Verhalten nicht in jedem Fall geeignet, einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 KSchG zu rechtfertigen. Je nach der Lage des Einzelfalles muss es vom Arbeitgeber hingenommen werden, dass der Arbeitnehmer, der zuvor vergeblich versucht hat, sein Anliegen vorzubringen, auf eine „härtere Gangart“ umschaltet (LArbG Schleswig-Holstein, Urteil vom 3.4.2007 – 2 Sa 442/06 -).

– Begründet der Insolvenzverwalter mit Wirkung für die Masse ein Arbeitsverhältnis neu, so gilt bei einer Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses sowohl im Interesse der Insolvenzmasse als auch im Interesse des Arbeitnehmers die Kündigungsfrist des § 113 InsO (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.7.2007 – 23 Sa 450/07 -).

– 1. § 622 Abs. 2 S. 2 BGB verstößt gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung wie sie auch in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 (juris: EGRL 78/2000) niedergelegt sind. 2. Verstößt § 622 Abs. 2 S. 2 BGB gegen das europarechtliche Verbot des Diskriminierung wegen des Alters, ist diese Vorschrift bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist nicht anzuwenden (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.7.2007 – 7 Sa 561/07 -).

– 1. Der anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber vorformulierte und vom Arbeitnehmer erklärte Verzicht auf alle bestehenden Ansprüche unterliegt als Hauptleistungsvereinbarung nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn er erkennbar selbständig und isoliert von einer Empfangsbestätigung unterzeichnet und nicht mit anderen Regelungen verbunden wird. 2. Es solcher Verzicht verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn er nicht ausreichend klar erkennen lässt, welche Ansprüche erfasst sein sollen. 3. Allein die bisherige Üblichkeit von Ausgleichsquittungen anlässlich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen macht diese nicht zu „Besonderheiten des Arbeitsrechts“ im Sinne von § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.6.2007 – 12 Sa 524/07 (Revision eingelegt unter 5 AZR 506/07) -).

– Hat der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer zum Betriebsbeauftragten für Abfall bestellt, so ist die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses unzulässig. Das Arbeitsverhältnis kann nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Der Sonderkündigungsschutz setzt eine wirksame Bestellung als Abfallbeauftragter voraus. Die Bestellung bedarf der Schriftform und wird regelmäßig gesondert dokumentiert. Im Einzelfall kann sie bereits im schriftlichen Arbeitsvertrag erfolgen (BAG, Urteil vom 26.3.2009 – 2 AZR 633/07 -; in: NZA aktuell 7/2009, XII).

– Abgeltungsklauseln in Abwicklungs- oder Aufhebungsverträgen sind grundsätzlich weit auszulegen. Sie sind in der Regel keine überraschenden oder ungewöhnlichen Klauseln i. S. des § 305c BGB (BAG, Urteil vom 19.11.2008 – 10 AZR 671/07 -; in: NZA 2009, 318).

– 1. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz menschlicher Arbeitskraft von einem einheitlichen Leistungsapparat gesteuert wird. Eine unternehmerische Zusammenarbeit reicht nicht aus. 2. Für einen einheitlichen Leistungsapparat kommt es weder auf die Beteiligungsverhältnisse bei den einzelnen Unternehmen an, noch darauf, ob selbst wichtige wirtschaftliche Entscheidungen von einzelnen Gesellschaftern vorgegeben oder geprägt werden. 3. Für eine konkludente Führungsvereinbarung hinsichtlich des Kerns der Arbeitgeberfunktion in sozialen und personellen Angelegenheiten ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6.2.2008 – 15 Sa 2228/07 -).

– Die vertragliche Verpflichtung zur Zahlung des Eigenanteils an den Leasingraten bei einer Arbeitnehmerkündigung auch über die Beendigung des Dienstverhältnisses hinaus ist als mit der Kündigung einhergehender Nachteil für den Arbeitnehmer nicht angemessen ausgeglichen und schränkt deshalb seine Kündigungsfreiheit unverhältnismäßig ein (vgl. ArbG München vom 10.05.2007, 30 Ca 16717/06) (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.12.2007 – 21 Sa 1770/07 (Revision eingelegt unter 9 AZR 109/08) -).

– Unterhält der Arbeitgeber neben dem von Stilllegung betroffenen Standort weitere Betriebe und sind dort Beschäftigungsreserven für ein Betriebsratsmitglied verfügbar, sind diese für dessen Weiterbeschäftigung auch einzusetzen (ArbG Berlin, Teilurteil vom 20.4.2007 – 28 Ca 1171/07 -).

– 1. Ein zum Immissionsschutzbeauftragten vom Arbeitgeber und Anlagebetreiber bestellter Arbeitnehmer kann diese Amt durch einseitige Erklärung jederzeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers und ohne Rücksicht darauf niederlegen, ob er nach dem zu Grunde liegenden Arbeitsverhältnis zur Fortführung des Amtes verpflichtet ist. 2. Eine solche Amtsniederlegung löst jedenfalls dann nicht den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 58 Abs. 2 S. 2 BlmSchG aus, wenn sie nicht durch ein Verhalten des Arbeitgebers, etwa durch Kritik an seiner Amtsführung oder Behinderung in der Wahrnehmung seiner Amtspflichten, veranlasst worden, sondern allein von dem Arbeitnehmer selbst ausgegangen ist (BAG, Urteil vom 22.07.1992 – 2 AZR 85/92 -).

– Ein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis besteht grundsätzlich auch im Falle einer einvernehmlichen und unwiderruflichen Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses (BSG, Urteil vom 24.9.2008 – B 12 KR 27/07 R (Vorinstanz: LSG Bayern, Urteil vom 12.4.2007 – L 4 KR 37/04 -); in: NZA 2009, 559).

– Eine die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renteversicherung und in der Arbeitslosenversicherung begründende Beschäftigung kann auch dann vorliegen, wenn bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgelts der Arbeitnehmer einvernehmlich und unwiderruflich bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt ist (Bestätigung und Fortführung der ständigen Rechtsprechung des Senats) (BSG, Urteil vom 24.9.2008 – B 12 KR 22/07 R (Vorinstanz: LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21.6.2007 – L 5 KR 231/06 -); in: NZA 2009, 559).

– Verstößt eine ordentliche Kündigung gegen Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1-10 AGG), so kann dies zur Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 KSchG vorgesehene Berücksichtung des Lebensalters als Sozialdatum stellt eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung dar. Sie ist jedoch nach § 10 S. 1, 2 AGG gerechtfertigt. Auch die Bildung von Altersgruppen kann nach § 10 S. 1, 2 AGG durch legitime Ziele gerechtfertigt sein. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn die Altersgruppenbildung bei Massenkündigungen auf Grund einer Betriebsänderung erfolgt (BAG, Urteil vom 6.11.2008 – 2 AZR 523/07 -; in: NJW-aktuell 13/2009, X).

– Ein Arbeitverhältnis wird formwirksam aufgelöst, wenn die Arbeitsvertragsparteien einen schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag abschließen (BAG, Beschluss vom 3.2.2009 – 5 AZB 100/08 -; in: NJW-aktuell 18/2009, X).

– . 4. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob Gründe vorliegen, die i. S. von § 9 I 2 KSchG eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Dabei kann ein zwischenzeitlicher Wandel in den betrieblichen Verhältnissen, beispielsweise ein Wechsel in der Person des Vorgesetzten, Berücksichtung finden (BAG, Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 -; in: NZA 2009, 312).

– Eine Sozialplanregelung, die formal zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerkündigung unterscheidet und generell den Anspruchsausschluss aller Arbeitnehmer vorsieht, die ihr Arbeitsverhältnis selbst gekündigt haben, verstößt gegen § 75 Abs. 1 BetrVG. Voraussetzung für eine Gleichbehandlung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerkündigung ist, dass die Eigenkündigung des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber veranlasst wurde. Eine vom Arbeitgeber veranlasste Eigenkündigung des Arbeitnehmers liegt auch dann vor, wenn zwar der Arbeitsplatz vorrangig nur verlagert und der Arbeitnehmer versetzt werden sollte, der Arbeitnehmer aber mit einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers rechnen musste, falls er der Versetzung widerspräche. Der Ausschluss von Sozialplanansprüchen wegen „vorzeitiger“ Eigenkündigung setzt den Verstoß gegen eine zulässige Stichtagsregelung voraus; eine „objektive“ Vorzeitigkeit des Ausspruchs einer vom Arbeitgeber veranlassten Eigenkündigung gibt es nicht (BAG, 20.5.2008 – 1 AZR 203/07 -; in: ARBER-Info Spezial Okt. 2008, 6).

– Nach § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 131 Abs. 2 Satz 1 BGB werden Willenerklärungen, die einer unter Einwilligungsvorbehalt stehenden betreuten Person gegenüber abzugeben sind, nicht wirksam, bevor sie dem Betreuer zugehen. Die Maßgeblichkeit des Zugangs der Kündigungserklärung beim Betreuten selbst kann sich aber aus der in § 1903 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls angeordneten entsprechenden Anwendung des § 113 BGB ergeben. Ermächtigt der gesetzliche Vertreter den Betreuten, in Dienst oder Arbeit zu treten, so ist der Betreute für solche Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, welche die Eingehung oder Aufhebung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der gestatteten Art oder die Erfüllung der sich aus einem solchen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen betreffen, § 113 Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG, 13.2.2008 – 2 AZR 684/06 -; in: ARBER-Info Spezial August 2008, 7).

– Der Zugang einer Kündigung per Fax genügt nicht, weil ein Telefax die Schriftform des § 623 BGB nicht wahrt und auch zur reinen Fristwahrung nicht ausreicht (BAG, 13.2.2008 – 2 AZR 864/06 -)

– Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen (z. B. offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) unterbleiben. Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig (BAG, 13.2.2008 – 2 AZR 1041/06 -; in: DB 2008, 1689 und ARBER-Info Spezial August 2008, 9).

– Abgeltungsklauseln in Abwicklungs- oder Aufhebungsverträgen sind grundsätzlich weit auszulegen. Sie sind i. d. R. keine überraschenden oder ungewöhnlichen Klauseln i. S. d. § 305c BGB (BAG, 19.11.2008 – 10 AZR 671/07 -).

– Für die Anwendung des § 4 S. 1 KSchG ist kein Raum, wenn keine Kündigungserklärung vorliegt, sondern die Parteien um die Änderung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses oder seine Beendigung in anderer Weise als durch Kündigung streiten. Es fehlt an der für eine Analogie erforderlichen, positiv festzustellenden Gesetzeslücke, weil der Gesetzgeber eine einheitliche Klagefrist nur in den Fällen anordnen wollte, in denen der Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung geltend machen will. Behält sich der Arbeitgeber die Anlehnung an das Beamtenrecht die einseitige Versetzung des Arbeitnehmers in den einstweiligen Ruhestand vor, ohne dafür eine Kündigung erklären zu müssen, ist eine derartige Bestimmung wegen der Umgehung zwingender kündigungsschutzrechtlicher Bestimmungen nichtig (BAG, Urteil vom 5.2.2009 – 6 AZR 151/08 -; in: NJW-aktuell 27/2009, X).

– Ein Arbeitsverhältnis wird formwirksam aufgelöst, wenn die Arbeitsvertragsparteien einen schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag abschließen (BAG, Beschluss vom 3.2.2009 – 5 AZB 100/08 -; in: NZA 2009, 669 und NJW 2009, 2078).

– 1. Ein wichtiger Grund für eine – ausnahmsweise – ordentliche Beendigungskündigung eines ansonsten tariflich ordentlichen unkündbaren Arbeitnehmers liegt dann nicht vor, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz – gegebenenfalls zu geänderten Arbeitsbedingungen – weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber von sich aus anzubieten (hier: Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz zu vergleichbaren Bedingungen in L. oder zu geänderten Bedingungen in F.). Das Angebot kann lediglich in Extremfällen unterbleiben. 2. Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers kann sich nach § 13 I 3 KSchG weder auf eine außerordentliche Kündigung noch auf eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist im Fall einer tariflichen Unkündbarkeit beziehen. 3. Der Arbeitgeber kann eine Auflösung nach § 9 I 2 KSchG nur verlangen, wenn die Kündigung lediglich sozialwidrig ist (BAG, Urteil vom 26.3.2009 – 2 AZR 879/07 -; in: NZA 2009, 679).

– § 1 V KSchG findet keine Anwendung auf außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen (BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 AZR 844/07 -; in: NJW-aktuell 34/2009, X).

– 1. Der auf dringenden betrieblichen Erfordernissen beruhende wichtige Grund für eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung wird nicht gem. § 1 V 1 KSchG vermutet. 2. Auf außerordentliche Kündigungen – seien es Beendigungs-, seinen es Änderungskündigungen – findet § 1 V KSchG keine Anwendung (BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 AZR 844/07 -; in: NZA 2009, 954).

– 1. Es ist regelmäßig ausgeschlossen, über einen Kündigungsschutzantrag gegen eine spätere Kündigung eher zu entscheiden, als über einen zeitlich vorgehenden Auflösungsvertrag. 2. Bei der Gewichtung der Auflösungsgründe und der Bestimmung der Abfindungshöhe ist zum einen die voraussichtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses und zum anderen der wahrscheinliche Ausgang des Rechtsstreits über den nachgehenden Beendigungstatbestand vorausschauend zu würdigen (BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 AZR 282/08 -; in: NZA 2009, 966).

– 1. Den klagenden Arbeitnehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er wegen seiner Rechtsausübung von dem verklagten Arbeitgeber durch den Ausspruch der Kündigung benachteiligt worden ist (§ 612a BGB). 2. Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn der Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit nicht zur Arbeit erscheint, und kündigt der Arbeitgeber unmittelbar nach der Weigerung des Arbeitnehmers, die Arbeit aufzunehmen, das Arbeitsverhältnis, liegt ein Sachverhalt vor, der eine Maßregelung i. S. des § 612 a BGB indiziert (BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 189/08 -; in: NZA 2009, 974).

– Der Arbeitgeber kann auch nach den zum 01.01.2004 erfolgten Änderungen der §§ 4 bis 7, § 13 III KSchG im Fall einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 I 2 KSchG nur verlangen, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auf anderen Gründen i. S. des § 13 III KSchG beruht (BAG, Urteil vom 28.08.2008 – 2 AZR 63/07 -; in: NJW 2009, 2233).

– 1. Es ist regelmäßig ausgeschlossen, über einen Kündigungsschutzantrag gegen eine spätere Kündigung eher zu entscheiden, als über einen zeitlich vorgehenden Auflösungsantrag. 2. Bei der Gewichtung der Auflösungsgründe und der Bestimmung der Abfindungshöhe ist zum einen die voraussichtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses und zum anderen der wahrscheinliche Ausgang des Rechtsstreits über den nachgehenden Beendigungstatbestand vorausschauend zu würdigen (BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 AZR 282/08 -; in: NJW 2009, 2973).

– Das Verschulden eines (Prozess-)Bevollmächtigten an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist (§ 4 S. 1 KSchG) bei einer Kündigungsschutzklage ist dem klagenden Arbeitnehmer nach § 85 II ZPO zuzurechnen (BAG, Urteil vom 11.12.2008 – 2 AZR 472/08 -; in: NJW 2009, 2841).

– Klageverzichtsvereinbarungen, die im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung getroffen werden, sind Auflösungsverträge iSd. § 623 BGB und bedürfen daher der Schriftform (BAG, 19.04.2007 – 2 AZR 208/06 -; in: DAI Okt. 2008).

– Der ohne Gegenleistung erklärte, formularmäßige Verzicht des Arbeitnehmers auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage stellt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (BAG, 6.9.2007 – 2 AZR 722/06 -; in: DAI Okt. 2008).

– Die Wirksamkeit einer Probezeitvereinbarung nach § 622 Abs. 3 BGB hängt vorbehaltlich abweichender tarifvertrag-licher Bestimmungen nach § 622 Abs. 4 BGB allein davon ab, dass die Probezeitdauer sechs Monate nicht übersteigt. Eine einzelfallbezogene Angemessenheitsprüfung der vereinbarten Dauer findet nicht statt (BAG, 24.01.2008 – 6 AZR 519/07 -; in: DAI Okt. 2008).

– Der gesetzlich vorgesehene Kündigungstermin (§ 622 Abs. 2 KSchG) steht nicht zur Disposition der Arbeitsvertrags-parteien. Eine Kündigung kann deshalb nicht zu einem anderen Termin als dem Monatsende ausgesprochen werden. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber mit längerer als der gesetzlichen Frist kündigt und das Arbeitsverhältnis hätte zu einem früheren Termin kündigen können (BAG, 12.07.2007 – 2 AZR 492/05 -; in: DAI Okt. 2008).

– Schließt ein Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag, wird vermutet, dass das bis dahin bestehende Arbeitsverhältnis mit Beginn des Geschäftsführerdienstverhältnisses einvernehmlich beendet wird, soweit nicht klar und eindeutig etwas anderes vertraglich vereinbart worden ist. Durch einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag wird in diesen Fällen das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für den Auflösungsvertrag gewahrt (BAG, 19.7.2007 – 6 AZR 774/06 -; in: DAI Okt. 2008, 75).

– Wenn feststeht, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht nach § 397 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB einfach wieder aufgegeben. Ein Erlass liegt im Zweifel nicht vor (BAG, 7.11.2007 – 5 AZR 880/06 -; in: DAI Okt. 2008, 143).

– Wird ausschließlich geltend gemacht, der Arbeitgeber habe die Kündigungsfrist nicht eingehalten, gilt die Klagefrist des § 4 KSchG nicht (BAG vom 09.02.2006 – 6 AZR 283/05 -; in: DAI Okt. 2008, 243).

– 1. Die Entlassungssperre nach § 18 I KSchG hindert weder den Ausspruch einer Kündigung nach Anzeige der Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit während des Laufs der Sperrfrist nach § 18 I oder II KSchG noch verlängert die Sperrfrist die gesetzlichen Kündigungsfristen. 2. Nach der gesetzlichen Formulierung des § 18 I KSchG kann eine Kündigung schon unmittelbar nach Erstattung (Eingang) der Anzeige bei der Agentur für Arbeit ausgesprochen werden. Die Gesetzesfassung verbietet vor Ablauf der Sperrfrist den Ausspruch der Kündigung nicht, auch wenn man unter „Entlassung“ im Sinne der Norm die Kündigung versteht. 3. Eine Kündigung kann somit nach Anzeigenerstattung erfolgen. Die betroffenen Arbeitnehmer dürfen nur nicht vor Ablauf der Monatsfrist des § 18 I KSchG – oder im Fall des § 18 II KSchG der längstens zweimonatigen Frist – aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. Dementsprechend werden von der „Sperrfrist“ nur solche Kündigungen unmittelbar erfasst, deren Kündigungsfrist kürzer als einen Monat (bzw. zwei Monate sind) ist. 4. Der vorstehenden Auslegung steht auch nicht die Regelung zur so genannten Freifrist des § 18 IV KSchG entgegen. Ob § 18 IV KSchG nach der neuen Auffassung vom Begriff der „Entlassung“ überhaupt noch anwendbar und nicht teleologisch zu reduzieren ist, kann dahingestellt bleiben (BAG, Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 935/07 -; in: NZA 2009, 1013; NJW 2009, 3323).

– Ist eine Verdachtskündigung als solche mangels Anhörung des Arbeitnehmers unwirksam, hat der Tatsachenrichter stets zu prüfen, ob die vom Arbeitgeber vorgetragenen Verdachtsmomente geeignet sind, die Überzeugung von einer entsprechenden Tat zu gewinnen und damit die Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer Tatkündigung zu rechtfertigen. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat lediglich zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung angehört, schließt dies die Anerkennung einer nachgewiesenen Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund dann nicht aus, wenn dem Betriebsrat alle Tatsachen mitgeteilt worden sind, die – gegebenenfalls auch im Rahmen eines zulässigen Nachschiebens von Kündigungsgründen – nicht nur den Verdacht, sondern den Tatvorwurf selbst begründen (BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 -; in: NJW-aktuell 42/2009, VIII).

– 1. Art. 2 I der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass innerhalb eines Konzerns der Erlass von strategischen Entscheidungen oder Änderungen der Geschäftstätigkeit, die den Arbeitgeber zwingen, Massenentlassungen ins Auge zu fassen oder zu planen, bei diesem Arbeitgeber die Pflicht zur Konsultation der Arbeitnehmervertreter entstehen lässt. 2. Das Entstehen der Verpflichtung des Arbeitgebers, Konsultationen über die beabsichtigten Massenentlassungen aufzunehmen, setzt nicht voraus, dass dieser bereits in der Lage ist, den Arbeitnehmervertretern alle Auskünfte gem. Art. 2 III Unterabs. 1 lit. b der Richtlinie 98/59/EG zu gewähren. 3. Art. 2 I der Richtlinie 98/59/EG in Verbindung mit deren Art. 2 IV Unterabs. 1 ist dahin auszulegen, dass im Fall eines Konzerns, bestehend aus einer Muttergesellschaft und einer oder mehreren Tochtergesellschaften, die Pflicht zur Konsultation der Arbeitnehmervertreter für die Tochtergesellschaft, die die Arbeitgebereigenschaft hat, entsteht, wenn diese Tochtergesellschaft, bei der es zu Massenentlassungen kommen könnte, benannt worden ist. 4. Art. 2 I der Richtlinie 98/59/EG in Verbindung mit deren Art. 2 IV ist dahin auszulegen, dass im Fall eines Konzerns das Konsultationsverfahren von der durch Massenentlassungen betroffenen Tochtergesellschaft abgeschlossen worden sein muss, bevor diese, gegebenenfalls auf unmittelbare Anweisung ihrer Muttergesellschaft, die Verträge der von diesen Massenentlassungen betroffenen Arbeitnehmer kündigt (EuGH, Urteil vom 10.09.2009 – C-44/08 -; in: NZA 2009, 1083).

– Die Verlängerung der Fristen für eine ordentliche Arbeitnehmerkündigung ist grundsätzlich keine überraschende Klausel i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB. Es bleibt unentschieden, ob eine solche Klausel für bestimmte Branchen oder Beschäftigungssektoren eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen kann, weil in dem Beschäftigungsbereich nur eine kurzfristige Auswechslung von Arbeitsvertragspartnern üblich ist (BAG vom 25.06.2009 – 8 AZR 236/08 -; in: ARBER 10/2009, 10).

– Gelangt ein Kündigungsschreiben in den Hausbriefkasten eines Arbeitnehmers, kann er als Empfänger dieser verkörperten Kündigungserklärung eine nachträgliche Klagezulassung nicht allein darauf stützen, dieses Schreiben sei aus ungeklärten Gründen nicht zu seiner Kenntnis gelangt. Der Inhaber eines Hausbriefkastens muss grundsätzlich dafür Sorge tragen und Vorsorge treffen, dass er von für ihn bestimmte Sendungen Kenntnis nehmen kann. Dies entspricht den Gepflogenheiten des Verkehrs und wird von ihm erwartet. Allerdings hat der Empfänger einer Kündigungserklärung nur die üblichen, für den Zugang von Sendungen nötigen Vorkehrungen zu treffen. Allein eine Unaufklärbarkeit, ob und warum ein Schreiben abhanden gekommen sein kann, indiziert nicht stets eine mangelnde Sorgfalt und eine verschuldete Fristversäumnis des Empfängers. Es ist nicht gesichert, dass durch den Einwurf eines Schreibens in einen Hausbriefkasten eines Arbeitnehmers er stets von ihm Kenntnis hätte nehmen können. Solche Schreiben können auch bei einwandfreier Organisation des Empfangsbereichs – bspw. durch Fremdverschulden – verloren gehen oder zerstört werden, ohne dass der Empfänger davon Kenntnis erhält (BAG vom 28.05.2009 – 2 AZR 732/08 -; in: ARBER 10/2009, 13).

– 1. Die dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG findet nur auf eine dem Arbeitgeber zurechenbare Kündigung Anwendung. 2. Kündigt ein vollmachtloser Vertreter oder ein Nichtberechtigter das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, liegt keine Kündigung des Arbeitgebers i.S. von § 4 S. 1 KSchG vor. Eine ohne Billigung (Vollmacht) des Arbeitgebers ausgesprochene Kündigung ist dem Arbeitgeber erst durch eine (nachträglich) erteilte Genehmigung zurechenbar. Die dreiwöchige Klagefrist kann deshalb frühestens mit Zugang der Genehmigung zu laufen beginnen (BAG, Urteil vom 26.03.2009 – 2 AZR 403/07 -; in: NZA 2009, 1146).

– Im Arbeitsvertrag kann nicht wirksam vereinbart werden, dass die Kündigung der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (ARBER-Info Spezial Arbeitsrecht 08/09, 6).

– Die in § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG angeordnete Übernahmepflicht gilt ohne Einschränkung auch für Wahlbewerber. Die Verpflichtung nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG verlangt vom Arbeitgeber, mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu möglichst gleichwertigen Bedingungen zu sorgen. Der Arbeitgeber muss dem Mandatsträger grundsätzlich eine möglichst gleichwertige Stellung anbieten. Ist die Ausübung des Direktionsrechts zur Übernahme auf einen anderen Arbeitsplatz nicht ausreichend und ist es auch nicht zu einer einvernehmlichen Regelung gekommen, so muss der Arbeitgeber die nach den Maßstäben des § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG mögliche Weiterbeschäftigung in einer anderen Betriebsabteilung im Rahmen einer Änderungskündigung anbieten. Der gleichwertige Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung muss – anders als im Falle des § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG – nicht frei sein. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung vorhanden und mit einem nicht durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber versuchen, den Arbeitsplatz durch Umverteilung der Arbeit, Ausübung seines Direktionsrechts oder ggf. auch durch den Ausspruch einer Kündigung für den Mandatsträger freizumachen (BAG, Urteil vom 12.03.2009 – 2 AZR 47/08 -; in: NZA 2009, 1264).

– Ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers kann sich nach § 13 Abs. 1 Abs. 1 Satz 3 KSchG weder auf eine außerordentliche Kündigung noch auf eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist im Fall einer tariflichen Unkündbarkeit beziehen. Der Arbeitgeber kann eine Auflösung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur verlangen, wenn die Kündigung lediglich sozialwidrig ist (BAG, 26.03.2009 – 2 AZR 879/07 -; in: ARBER-Info Spezial Arbeitsrecht 08/09, 8).

– Ein wichtiger Grund für eine – ausnahmsweise – ordentliche Beendigungskündigung eines ansonsten tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers liegt dann nicht vor, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz – ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen – weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber von sich aus anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen unterbleiben (BAG, 26.03.2009 – 2 AZR 879/07 -; in: ARBER-Info Spezial Arbeitsrecht 08/09).

– Mit der Rechtskraft des der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG stattgebenden Urteils steht nach der ständigen Rechtsprechung des BAG fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Damit ist grundsätzlich zugleich entschieden, dass bei einer außerordentlichen Kündigung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Rechtsprechung verstößt weder gegen Art. 20 III noch gegen Art. 19 IV GG. Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wiederholt fristlos und legt er gegen ein Urteil des Landesarbeitsgerichts, das der gegen die erste Kündigung gerichteten Klage stattgegeben hat, Nichtzulassungsbeschwerde ein, wird diese Beschwerde unbegründet, wenn nach Verkündung des Urteils des Landesarbeitsgerichts das Arbeitsgericht der gegen die zweite Kündigung gerichteten Klage stattgibt und diese Entscheidung rechtkräftig wird. Die möglichen Zulassungsgründe des § 72 II ArbGG sind dann nicht mehr entscheidungserheblich, weil durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtskräftig feststeht, dass zum Kündigungstermin ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Arbeitgeber kann den Eintritt dieser Rechtsfolgen verhindern, indem er die Aussetzung des Kündigungsrechtsstreits über die spätere Kündigung beantragt (§ 148 ZPO). Einem solchen Aussetzungsantrag ist regelmäßig stattzugeben. Gegen die Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens besteht die Möglichkeit der sofortigen Beschwere nach § 252 ZPO. Des Weiteren kann der Arbeitgeber die zur Begründung der ersten Kündigung verfassten Schriftsätze in den Rechtsstreit über die Wirksamkeit der zweiten Kündigung einführen und unter Bezugnahme darauf geltend machen, zum Termin der zweiten Kündigung habe kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Gegen ein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil kann der Arbeitgeber Berufung einlegen (BAG, Beschluss vom 26.06.2008 – 6 AZN 648/07 -; in: NJW-aktuell 38/2008; X).

– Auch eine nach Ablauf der Frist des § 4 S. 1 KSchG erhobene Kündigungsschutzklage hindert die Entstehung des Abfindungsanspruchs nach § 1 a KSchG. Es kommt nicht darauf an, ob die Klage mit einem Antrag auf nachträgliche Zulassung verbunden ist (BAG, Urteil vom 20.08.2009 – 2 AZR 267/08 -; in: NZA 2009, 1197).

– § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB verstößt gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung wie sie auch in der Richtlinie 2000/78/tG des Rates vom 27.11.2000 niedergelegt sind. 2. Verstößt § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, ist diese Vorschrift bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist nicht anzuwenden (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.07.2007 ‑ 7 Sa 561/07 -).

– 1. Der anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber vorformulierte und vom Arbeitnehmer erklärte Verzicht auf alle bestehenden Ansprüche unterliegt als Hauptleistungsvereinbarung nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn er erkennbar selbständig und isoliert von einer Empfangsbestätigung unterzeichnet und nicht mit anderen Regelungen verbunden wird. 2. Ein solcher Verzicht verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn er nicht ausreichend klar erkennen lässt, welche Ansprüche erfasst sein sollen. 3. Allein die bisherige Üblichkeit von Ausgleichsquittungen anlässlich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen macht diese nicht zu „Besonderheiten des Arbeitsrechts“ im Sinne von § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 05.06.2007 ‑ 12 Sa 524/07 -).

– Bei der Zustellung eines Kündigungsschreibens durch Einwurfeinschreiben hat der Kündigungsempfänger, der einen vom Auslieferungsbeleg abweichenden Zugang behauptet, einen Geschehensablauf darzulegen, der eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen späteren Zugang beinhaltet (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.03.2007 ‑ 10 Sa 1945/06 -).

– Im Fall einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG wird die Kündigungsfrist erst mit Ablauf der Sperrfrist des § 18 Abs. 1 KSchG in Lauf gesetzt (LArbG Berlin-Brandenburg, 21.12.2007 – 6 Sa 1846/07 -).

– Wird in einem Prozessvergleich die widerrufliche Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung seiner Bezüge bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses vereinbart, braucht sich der Arbeitnehmer mangels einer dahingehenden Regelung anderweit erzielten Verdienst nicht anrechnen zu lassen, muss allerdings auf eine unter Beachtung von Treu und Glauben erfolgte Aufforderung des Arbeitgebers seine Tätigkeit bei diesem wieder aufnehmen (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.04.2007 – 6 Sa 162/07 -).

– 1. Die Abrede in einem Formulararbeitsvertrag einer Privatschule mit einer Lehrkraft, wonach die Kündigung nur mit einer Schutzfrist von zwei Monaten zum 31. Juli gekündigt werden kann, benachteiligt die Lehrkraft unangemessen und ist gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. 2. Wird formularmäßig zugleich eine Vertragsstrafe in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern für den Fall der Nichteinhaltung des Kündigungstermins vereinbart, so stellt dies im Hinblick auf die infolge der Unwirksamkeit der Regelungen zur Kündigungsmöglichkeit gem. § 306 Abs. 2 BGB an deren Stelle tretende Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB eine nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessenen zu hohe Vertragsstrafe dar. 3. Auch im Hinblick auf die formularmäßig vereinbarte Schutzfrist von zwei Monaten zum 31. Juli wäre bei deren wirksamer Vereinbarung eine in jedem Falle der Nichteinhaltung dieser Schutzfrist fällige Vertragsstrafe von drei Bruttomonatsgehältern als i. S. v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen zu hoch anzusehen (ArbG Berlin, Urteil vom 08.02.2007 – 81 Ca 15951/06 und 81 Ca 18390/06 -).

– Eine Ausgleichsklausel, mit der alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abgegolten sein sollen, kann auch ein Arbeitgeberdarlehen miterfassen. Jedenfalls dann, wenn das Darlehen gewährt wurde, um Gesellschaftsanteile in einer stillen Gesellschaft zu erwerben in der Gesellschaft des Arbeitgebers. Wenn der Insolvenzverwalter eine solche Ausgleichsklausel in einer Abwicklungsvereinbarung verwendet, spricht dies für eine umfassende Ausgleichsklausel, die auch die Rückforderung des gewährten Darlehens miterfasst (LArbG Berlin-Brandenburg, Teilurteil vom 09.02.2007 – 25 Sa 10343/06 -).

– 1. Nach Erstattung einer Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG braucht mit dem Ausspruch der Kündigungen nicht bis zum Ablauf der einmonatigen Regelsperrfrist des § 18 Abs. 1 Ts. 1 KSchG abgewartet zu werden. 2. Die Kündigungsfrist wird in diesem Fall allerdings erst mit Ablauf der Sperrfrist in Lauf gesetzt (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23.02.2007 – 6 Sa 2152/06 -).

– 1. Eine Kündigung ist rechtsunwirksam, wenn sie der Arbeitgeber vor einer nach § 17 KSchG erforderlichen, den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Anzeige an die Agentur für Arbeit ausspricht. 2. Anzeigepflichtige Kündigungen dürfen bereits unmittelbar nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit ausgesprochen werden. Eine anzeigepflichtige Kündigung beendet, sofern der Kündigungstermin vor Ablauf der einmonatigen Sperrfrist des § 18 I KSchG liegt, das Arbeitsverhältnis nicht zu dem in der Kündigungserklärung genannten Zeitpunkt, sondern erst mit Ablauf eines Monats nach Eingang der Anzeige, wenn keine Zustimmung der Agentur für Arbeit zu einer früheren Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt (BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 8 AZR 273/08 -; in: NZA 2009, 1267).

– Die Entlassungsentschädigung für einen in Vollzeit angestellten Arbeitnehmer, der während eines Elternurlaubs auf Teilzeitbasis entlassen wird, berechnet sich auf Grundlage seines Vollzeitgehalts. Andernfalls könnte ein Arbeitnehmer davon abgehalten werden, überhaupt Elternurlaub zu nehmen, und den Arbeitgeber dazu zu veranlassen, bevorzugt „beurlaubte“ Arbeitnehmer zu kündigen (EuGH, 22.10.2009 – C-116/08 = BB 2009, 2421 und ARBER – Info Spezial Arbeitsrecht Dez. 2009, 4).

– 1. Das Unionsrecht, insbesondere das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2007/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ist dahin auszulegen, dass es einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach der vor Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden. 2. Es obliegt dem nationalen Gericht, in einem Rechtsstreit zwischen Privaten die Beachtung des Verbots der Diskriminierung wegen des Alters in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2007/78/EG sicherzustellen, indem es erforderlichenfalls entgegenstehende Vorschriften des innerstaatlichen Rechts unangewendet, unabhängig davon, ob es von seiner Befugnis Gebrauch macht, in den Fällen des Art. 267 II AEUV den Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung um Auslegung dieses Verbots zu ersuchen (EuGH, Urteil vom 19.01.2010 – C-555/07 -; in: NZA 2010, 85).

– Die Arbeitsvertragsparteien können ihr Arbeitsverhältnis zu einem vergangenen Zeitpunkt aufheben, sofern sie spätestens zum Auflösungszeitpunkt ihre wechselseitigen Hauptleistungspflichten eingestellt haben und das Arbeitsverhältnis somit außer Vollzug gesetzt war. Ein Vorvertrag, in dem sich die Arbeitsvertragsparteien zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags verpflichten, bedarf ebenso wie ein Aufhebungsvertrag zu seiner Wirksamkeit der Schriftform nach § 623 BGB (BAG, 17.12.2009 – 6 AZR 242/09 -).

– Nach heutiger Verkehrssitte gilt, dass der Ehegatte einer Partei als Bote des Adressaten zur Entgegennahme und Weiterrechung des Schreibens als eingesetzt angesehen werden kann. Dies gilt unabhängig davon, ob der Ehegatte außerhalb oder innerhalb der Wohnung angetroffen wird. Der Ehegatte hat damit die Funktion eines „externen Briefkastens“. Für den Zugangszeitpunkt ist nur noch die Zeit bis zur regelmäßigen Aushändigung hinzuzurechnen (LAG Köln, 07.09.2009 – 2 Sa 210/09 -; in: ARBER-Info Spezial Arbeitsrecht Feb. 2010, 6).

– Hat der Arbeitnehmer erfolgreich gegen eine Kündigung geklagt, so muss er seine Arbeit erst dann wieder aufnehmen, wenn der Arbeitgeber ihn hierzu auffordert. Hierzu reicht es nicht aus, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen von vor dem Urteil geführten erfolglosen Vergleichsverhandlungen darauf hingewiesen wurde, dass er bei einem Obsiegen wieder zur Arbeit erscheinen müsse. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer den Arbeitnehmer den Arbeitsplatz vielmehr anbieten und zugleich erklären, die Arbeitsleistung als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags anzunehmen (LAG Berlin-Brandenburg, 05.11.2009 – 26 Sa 1840/09 -).

– 1. Der Umstand, dass ein Arbeitnehmer bei dem Versuch, die Wahl eines Betriebsrats zu initiieren, die ihm gesetzten Grenzen verkannt hat und deshalb vom Arbeitgeber als problematischer Mitarbeiter betrachtet wird, bildet für sich genommen keinen Grund, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. 2. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers setzt die Prognose einer schweren Beeinträchtigung des Vertragsverhältnisses voraus (BAG, Urteil vom 08.10.2009 – 2 AZR 682/08 -; in: ZTR 3/2010, 163).

– 1. Die Arbeitsvertragsparteien können ihr Arbeitsverhältnis zu einem vergangenen Zeitpunkt auflösen, sofern sie spätestens zum Auflösungszeitpunkt ihre wechselseitigen Hauptleistungspflichten eingestellt haben und das Arbeitsverhältnis somit außer Vollzug gesetzt war. 2. Ein Vorvertrag, in dem sich die Arbeitsvertragsparteien zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags verpflichten, bedarf ebenso wie ein Aufhebungsvertrag zu seiner Wirksamkeit der Schriftform nach § 623 BGB. 3. Ein Arbeitnehmer hat in der Regel nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags und die Zahlung einer Abdingung, wenn der Arbeitgeber mit anderen Arbeitnehmer die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses individuell vereinbart und ihnen eine Abfindung zahlt, deren Höhe in einer Betriebsvereinbarung geregelt ist (BAG, Urteil vom 17.12.2009 – 6 AZR 242/09 -; in: NZA 2010, 273).

– Nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage muss der Arbeitnehmer seine Arbeit erst dann wieder aufnehmen, wenn ihn der Arbeitgeber hierzu auffordert. Dieser Verpflichtung genügt der Arbeitgeber nicht, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen von (erfolglosen) Vergleichsverhandlungen darauf hingewiesen wurde, dass er bei erfolgreichem Prozess wieder zur Arbeit erscheinen müsse. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz vielmehr anbieten und zugleich erklärten, die Arbeitsleistung als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags anzunehmen (LAG Berlin-Brandenburg, 05.11.2009 – 26 Sa 1840/09 -; in: ARBER – Info Spezial Arbeitsrecht 3/2010, 8).

– 1. Welche Rechtsqualität und welchen Umfang eine Ausgleichsklausel hat, ist durch Auslegung nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Als rechtstechnische Mittel zur Bereinigung der Rechtsbeziehungen der Parteien kommen insbesondere der Erlassvertrag (§ 397 I BGB), das konstitutive negative Schuldanerkenntnis (§ 397 II BGB) und das deklaratorische negative Schuldanerkenntnis in Betracht. 2. Gesamterledigungserklärungsklauseln haben eine besondere Funktion. Sie sollten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses klare Verhältnisse schaffen und künftige Streitigkeiten unter den ehemaligen Arbeitsvertragsparteien verhindern. Deshalb sind Gesamterledigungsklauseln im Regelfall weit auszulegen. 3. Für Versorgungsansprüche gelten aber Besonderheiten. Diese haben meist einen hohen Wert; ihre Erhaltung und Erfüllung ist für den daraus Berechtigten von großer Bedeutung. Kein Arbeitnehmer wird ohne besonderen Grund auf derartige Rechte verzichten wollen. Diese Bedeutung der Versorgungsansprüche erfordert deshalb eine unmissverständliche Erklärung; ein Verzicht muss eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden. Vor diesem Hintergrund sind Gesamterledigungsklauseln im Regelfall dahin auszulegen, dass sie Betriebsrentenansprüche nicht erfassen (BAG, Urteil vom 20.04.2010 – 3 AZR 225/08 -; in: NZA 2010, 883).

– Im Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH kann vereinbart werden, dass die materiellen Regeln des Kündigungsschutzgesetzes zu Gunsten des Organmitglieds gelten sollen. In einem solchen Fall ist durch Auslegung des Vertrages festzustellen, ob sich die Gesellschaft in Anlehnung an §§ 9 F. KSchG gegen Abfindung aus dem Vertrag lösen kann (BGH, Urteil vom 10.05.2010 – II ZR 70/09 -; in: NZA 2010, 889).

– 1. § 18 IV KSchG ist auch bei dem gebotenen Verständnis von „Entlassung“ als „Kündigung“ weiterhin anwendbar. Die danach erforderliche, erneute Anzeige ist nach dem Gesetz jedoch nur „unter den Voraussetzungen des § 17 I KSchG“ notwendig. 2. Die „Voraussetzungen des § 17 I KSchG“ sind nur gegeben, wenn der Arbeitgeber den Ausspruch einer Massenkündigung beabsichtigt. Will der Arbeitgeber keine erneuten Kündigungen aussprechen, bedarf es der Anzeige nach § 17 I KSchG nicht. 3. Die diesem Normerfordernis bleibt für § 18 IV KSchG ein zum System der §§ 17 ff. KSchG passender Anwendungsbereich. Der Arbeitgeber muss – nach Ablauf der Freifrist – dann eine erneute Anzeige erstatten, wenn er von der Möglichkeit des Ausspruchs der Kündigung – bis dahin – keinen Gebrauch gemacht hat (BAG, Urteil vom 23.02.2010 – 2 AZR 268/08 -; in: NZA 2010, 945).

– Die durch eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige gem. § 17 KSchG eröffnete Kündigungsmöglichkeit wird mit der Erklärung dieser Kündigung verbraucht. Für jede weitere Kündigung ist unter den Voraussetzungen des § 17 I KSchG eine neue Massenentlassungsanzeige erforderlich. Aus § 18 IV KSchG folgt nichts anderes (BAG, Urteil vom 22.04.2010 – 6 AZR 948/08 -; in: NZA 2010, 1057).

– 1. Eine wichtiger Grund zur Kündigung kann nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten kann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. 2. Da die ordentliche Kündigung die übliche und regelmäßig ausreichende Reaktion auf die Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn das Gewicht einer solchen Pflichtverletzung durch erschwerende Gründe verstärkt wird. 3. Ein vorsätzlicher und nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers ist „an sich“ als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung geeignet. 4. Eine nach § 626 I BGB unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn dies – für den Empfänger erkennbar – dem mutmaßlichen willen des Kündigenden entspricht (BAG, Urteil vom 12.05.2010 – 2 AZR 845/08 -; in: NZA 2010, 1348).

– 1. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers kommt nur in Betracht, wenn die Kündigung nicht auch aus einem anderen Grund als dem der Sozialwidrigkeit unwirksam ist. Dabei führt das Vorliegen eines anderen Unwirksamkeitsgrunds i. S. von § 13 III KSchG nicht zur prozessualen Unzulässigkeit des Auflösungsbegehrens. Es mangelt dem Begehren vielmehr an einer materiellen Voraussetzung wie beim Fehlen von Auflösungsgründen i. S. von § 9 I 2 KSchG auch. 2. Auf eine bestimmte Prüfungsreihenfolge sind die Gerichte für Arbeitssachen gesetzlich nicht festgelegt. Liegt nur eine der Voraussetzungen des § 9 I KSchG nicht vor, ist der Auflösungsantrag des Arbeitgebers unbegründet. Der Erörterung weiterer Voraussetzungen bedarf es dann nicht (BAG, Urteil vom 23.02.2010 – 2 AZR 554/08 -; in: NZA 2010, 1123).

– Die Klagefrist des § 4 KSchG ist auch einzuhalten, wenn die ordentliche Kündigung gegen das Kündigungsverbot des § 15 III TzBfG verstößt, weil der befristete Arbeitsvertrag weder die Möglichkeit vorsieht, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen noch die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags vereinbart ist, der ein solche Kündigungsrecht enthält. Diese Konstellation ist mit der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, die der Arbeitnehmer auch außerhalb der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG geltend machen kann, nicht vergleichbar (BAG, Urteil vom 22.07.2010 – 6 AZR 480/09 -; in: NZA 2010, 1142).

– § 622 II 2 BGB ist für nach dem 2.12.2006 ausgesprochene Kündigungen wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts nicht anzuwenden. Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer sind deshalb auch Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 01.09.2010 – 5 AZR 700/09 -; in: NZA 2010, 1409).

– Eine vom Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist erklärte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann nur dann in eine Kündigung zum richtigen Kündigungstermin umgedeutet werden (§ 140 BGB), wenn sie nicht gem. § 7 KSchG als rechtswirksam gilt (BAG, Urteil vom 01.09.2010 – 5 AZR 700/09 -; in: NZA 2010, 1409).

– Auch das Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dies gilt für vom Arbeitnehmer nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich nicht von ihnen distanziert. Der Prozessvortrag der Bevollmächtigten gilt von vornherein als Vortrag der Partei. Tatsächliche Erklärungen des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung sind für die miterschienene Partei „verpflichtend“, wenn sie die Erklärungen nicht sofort widerruft oder berichtigt (§ 85 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Diese gesetzliche Regelung steht der Annahme entgegen, Prozessvortrag des Arbeitnehmers könne nur dann als Auflösungsgrund berücksichtigt werden, wenn der Arbeitgeber nachweise, dass ein bestimmter – etwa beleidigender – Teil des Prozessvortrags vom Arbeitnehmer entscheidend veranlasst worden sei. Im Rahmen von § 9 KSchG ist zu berücksichtigen, dass gerade Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können (BAG, 10.06.2010 – 2 AZR 297/09 -; in: ARBER – Info spezial Arbeitsrecht Dez. 2010, 10).

– Auch polemische und unhöfliche Formulierungen einer Partei oder des Bevollmächtigten im Kündigungsprozess sind durch Wahrnehmung berechtigter Interessen gerechtfertigt, solange sie einen sachlichen, nachvollziehbaren Bezug zu den maßgeblichen rechtlichen Fragen haben und die Grenze zu persönlicher Schmähung, Gehässigkeit und bewusster Wahrheitswidrigkeit nicht übertreten. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers setzt die Prognose einer schweren Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses voraus (BAG, 09.09.2010 – 2 AZR 482/09 -; in: ARBER – Info spezial Arbeitsrecht Dezember 2010, 10).

– Der besondere Kündigungsschutz nach § 55 III KrW-/AbfG i. V. mit § 58 II BImSchG setzt die Bestellung des Arbeitnehmers zum Betriebsbeauftragten für Abfall (Abfallbeauftragten) voraus. 2. Bestellung i. S. von § 55 III KrW-/AbfG i. V. mit § 55 I 1 BImSchG ist die konkrete Zuweisung der Aufgaben eines Abfallbeauftragten. Die Bestellung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Sie kann im Einzelfall auch im schriftlichen Arbeitsvertrag enthalten sein. 3. Das Fehlen einer genauen Bezeichnung der Aufgaben des Abfallbeauftragten führt nicht zur Unwirksamkeit der Bestellung und steht dem Eingreifen des besonderen Kündigungsschutzes nicht entgegen. Entsprechendes gilt im Fall einer unterlassenen Aushändigung einer Abschrift der Anzeige an den Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 26.03.2009 – 2 AZR 633/07 -; in: NZA 2011, 166).

– Regelt ein Prozessvergleich zur Beilegung eines Kündigungsschutzprozesses noch Ansprüche des Arbeitnehmers auf Arbeitsvergütung für die Dauer der Kündigungsfrist, wird ein in dieser Zeit fällig werdender Anspruch auf eine jährliche Sonderzahlung mit Mischcharakter von einer Ausgleichsklausel als negativem Schuldanerkenntnis erfasst (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.11.2010 – 6 Sa 1722/10 -; in: NZA 2011, 289).

– Ein Kündigungsschutzprozess wird durch die Eröffnung des vereinfachten Verbraucherinsolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitnehmers nicht nach § 240 S 1 ZPO unterbrochen (BAG, Urteil vom 05.11.2009 – 2 AZR 609/08 -; in: NJW 2010, 955).

– 1. Der Arbeitgeber kann nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Zusammenhang mit einer für unwirksam erkannten außerordentlichen Kündigung beantragen. Das Gesetz (§ 13 I 3 KSchG) sieht für diesen Fall ausschließlich ein Antragsrecht des Arbeitnehmer vor. 2. Dabei verbleibt es, wenn das Recht des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis ordentlich zu kündigen, tariflich ausgeschlossen ist. Das betrifft nicht nur die außerordentliche und zugleich fristlose Kündigung. Ein Antragsrecht des Arbeitgebers analog § 9 I 2 KSchG kommt auch im Zusammenhang mit einer für unwirksam erkannten außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist grundsätzlich nicht in Betracht (BAG, Urteil vom 30.09.2010 – 2 AZR 160/09 -; in: NZA 2011, 349).

– 1. Der Arbeitnehmer kann die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist in den Grenzen der Verwirkung (§ 242 BGB) auch außerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 S. 1 KSchG geltend machen, sofern sich – gegebenenfalls im Wege der Auslegung – aus dem Kündigungsschreiben ergibt, dass der Arbeitgeber die objektiv einzuhaltende Kündigungsfrist wahren wollte. Der Arbeitnehmer greift insoweit die Wirksamkeit der Kündigung nicht an. Sein Klageziel ist nicht i. S. von § 4 S. 1 KSchG auf die Feststellung gerichtet, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst ist. 2. § 622 II 2 BGB ist mit Unionsrecht unvereinbar. Wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts in die Vorschrift für nach dem 2.12.2006 erklärte Kündigungen nicht anzuwenden. In die Berechnung der Beschäftigungsdauer i. S. von § 622 II 1 BGB sind damit auch Zeiten einzubeziehen, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen. 3. Für die Berücksichtigung der Beschäftigungszeiten im Rahmen von § 622 II 1 BGB macht es keinen Unterschied, ob die Zeiten in einem Arbeitsverhältnis oder (teilweise) in einem Ausbildungsverhältnis verbracht wurden (BAG, Urteil vom 09.09.2010 – 2 AZR 714/08 -; in: NZA 2011, 343).

– Ein betrieblicher Datenschutzbeauftragter genießt Sonderkündigungsschutz und ist deshalb in eine Sozialauswahl nicht einzubeziehen (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 26.08.2008 – 8 Sa 60/07 -).

– Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wird als Willenserklärung unter Abwesenden nach § 130 I BGB erst wirksam, wenn sie dem Kündigungsgegner zugegangen ist. Der Kündigende trägt das Risiko der Übermittlung und des Zugangs der Kündigungserklärung. Diese ist erst dann zugegangen, wenn sie so in den Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt ist, dass dieser unter gewöhnlichen Umständen unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung von ihrem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Wird das Kündigungsschreiben einer Person übergeben, die mit dem Arbeitnehmer in einer Wohnung lebt und die auf Grund ihrer Reife und Fähigkeiten geeignet erscheint, das Schreiben an den Arbeitnehmer weiterzuleiten, ist diese nach der Verkehrsanschauung als Empfangsbote des Arbeitnehmers anzusehen. Dies ist in der Regel bei Ehegatten der Fall, die Kündigungserklärung des Arbeitgebers geht dem Arbeitnehmer allerdings nicht bereits mit der Übermittlung an den Empfangsboten zu, sondern erst dann, wenn mit der Weitergabe der Erklärung unter gewöhnlichen Verhältnissen zu rechnen ist (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 6 AZR 687/09 -; in: NZA aktuell 12/2011, VI).

– Gemäß § 102 I 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Die Nichtbeachtung des Mitwirkungsrechts des Betriebsrats führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies gilt auch dann, wenn die Wahl des Betriebsrats beim ArbG angefochten wurde und nach dem Zugang der Kündigung rechtkräftig für ungültig erklärt wird, die Wahl aber nicht von Anfang an nichtig war. Im Fall der Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz oder in gleichartigen Fällen der Personalgestellung ist allerdings grundsätzlich nur der Betriebs- oder Personalrat des Vertragsarbeitgebers zu beteiligen (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 6 AZR 132/10 -; in: NZA aktuell 12/2011, VI).

– Für ein Inkenntnissetzen i. S. des § 174 S. 2 BGB reicht die bloße Mitteilung im Arbeitsvertrag, dass der jeweilige Inhaber einer bestimmten Funktion kündigen dürfe, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr ein zusätzliches Handeln des Vollmachtgebers, auf Grund dessen es dem Empfänger der Kündigungserklärung möglich ist, der ihm genannten Funktion, mit der das Kündigungsrecht verbunden ist, die Person des jeweiligen Stelleninhabers zuzuordnen (BAG, Urteil vom 14.04.2011 – 6 AZR 727/09 -; in: NZA 2011, 683).

– In Tarifverträgen kann die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung von der vorherigen Zustimmung der Gewerkschaft abhängig gemacht werden (BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 2 AZR 830/09 -; in: NZA 2011, 708).

– 1. Der Referatsleiter innerhalb der Personalabteilung einer Behörde gehört nicht ohne weiteres zu dem Personenkreis, der nach § 174 Satz 2 BGB – wie der Personalabteilungsleiter – als Bevollmächtigter des Arbeitgebers gilt (im Anschluss an BAG, Urteil vom 29.06.1989 – 2 AZR 482/88 – AP Nr. 7 zu § 174 BGB). 2. Zum Beidrücken eines Dienstsiegels als Dokumentation der Vertretungsmacht des Unterzeichners (BAG, Urteil vom 20.08.1997, 2 AZR 518/96 -).

– Das Rechtsschutzinteresse an einer Kündigungsschutzklage entfällt nicht, wenn der Arbeitgeber dem Gericht mitgeteilt hat, der Gekündigte werde weiterbeschäftigt (Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 16.08.2006 – 2 Sa 434/06 -).

– Bei einer betriebsübergreifenden Betriebsänderung ersetzt gem. § 125 II InsO ein vom Insolvenzverwalter mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahmen der örtlichen Betriebsräte nach § 17 III 2 KSchG zu den vom Insolvenzverwalter beabsichtigten Massenentlassungen (BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 6 AZR 248/10 -; in: NZA 2011, 1108).

– 1. Nach der Verkehrsanschauung werden in einer gemeinsamen Wohnung legende Ehegatten füreinander grundsätzlich als Empfangsboten angesehen. 2. Eine Willenserklärung ist regelmäßig auch dann in den Machtbereich des Adressaten gelangt, wenn sie außerhalb seiner Wohnung einem Empfangsboten übermittelt wird. 3. Dem Adressaten geht eine Willenserklärung nicht schon dann zu, wenn diese an einen Empfangsboten abgegeben wird, sondern erst nach Ablauf der Zeit, die der Empfangsbote für die Übermittlungstätigkeit unter den obwaltenden Umständen normalerweise benötigt (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 6 AZR 687/09 -; in: NZA 2011, 847).

– Wird die Bestellung zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten nach § 4 f III 4 BDSG wirksam widerrufen, ist diese Tätigkeit nicht mehr Bestandteil der vertraglich geschuldeten Leistung. Es bedarf kann keiner Teilkündigung mehr (BAG, Urteil vom 23.03.2011 – 10 AZR 562/09 -; in: NZA 2011, 1036).

– Die Tarifvertragsparteien können die Regelungen eines von ihnen abgeschlossenen Tarifvertrags während dessen Laufzeit auch rückwirkend ändern. Die Rückwirkung ist durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes für die Norm unterworfenen begrenzt. Vertrauensschutzgesichtspunkte hindern die Einschränkung des tariflichen Sonderkündigungsschutzes regelmäßig nicht, wenn der Ausschluss der ordentlichen Kündigung schon bisher Ausnahmetatbestände enthielt und die Neuregelung den Sonderkündigungsschutz nicht vollständig abschafft, sondern die Ausnahmetatbestände modifiziert (BAG, Urteil vom 9.9.2010 – 2 AZR 936/08 -; in: NZA 2011, 824).

– 1. Verienbaren die Arbeitsvertragsparteien in einem AGB-Vertrag die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung der tariflichen Abfindung, ist folgende Ausgleichsklausel: „Darüberhinausgehende Abfindungs- oder Ausgleichsansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, gleich aus welchem Rechtsgrund, bestehen nicht“, regelmäßig als konstitutives negatives Schuldanerkenntnis auszulegen. Mit einer solchen Formulierung wollen die Arbeitsvertragsparteien bewirken, dass alle denkbaren sonstigen Ansprüche, die den Zweck haben, den Verlust des Arbeitsplatzes abzufinden oder auszugleichen, nicht mehr bestehen und damit gegebenenfalls nach § 397 II i. V. mit I BGB erlöschen sollen. 2. Eine solche Ausgleichsklausel ist nicht unklar i. S. des § 305c II BGB. Die Anwendung der Unklarheitenregel setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Schon der Wortlautder Ausgleichsklausel macht ausreichend deutlich, dass keine weiteren Ausgleichsansprüche des Arbeitnehmers bestehen sollen. 3. Die Ausgleichsklausel ist nicht nach § 307 III 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen. Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der Vertragsfreiheit regelmäßig ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt einer Inhaltskontrolle. Eine Ausgleichsklausel ist aber als Teil eines Aufhebungsvertrags nicht Haupt-, sondern Nebenabrede und deshalb nicht kontrollfrei. 4. Eine Ausgleichsklausel, die einseitig nur Ansprüche des Arbeitnehmers betrifft und dafür keine entsprechende Gegenleistung gewährt, ist unangemessen i. S. von § 307 I 1 BGB (BAG, Urteil vom 21.06.2011 – 9 AZR 203/10 -; in: NZA 2011, 1338).

– Bedarf die ordentliche Kündigung eines schwerbehinderten Menschen außer der Zustimmung des Integrationsamts einer Zulässigkeitserklärung nach § 18 I 2 BErzGG und hat der Arbeitgeber diese vor dem Ablauf der Monatsfrist des § 88 III SGB IX beantragt, kann die Kündigung noch nach Fristablauf wirksam ausgesprochen werden. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber die Kündigung unverzüglich erklärt, nachdem die Zulässigkeitserklärung nach § 18 BErzGG (jetzt: BEEG) vorliegt (BAG, Urteil vom 24.11.2011 – 2 AZR 429/10 -; in: NZA 2012, 610).

– Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls nicht mehr unverzüglich i. S. des § 174 S. 1 BGB, wenn sie später als eine Woche nach der tatsächlichen Kenntnis des Empfängers von der Kündigung und der fehlenden Vorlegung der Vollmachtsurkunde erfolgt (BAG, Urteil vom 08.12.2011 – 6 AZR 254/10 -; in: NZA 2012, 495).

– 1. Ein Arbeitnehmer hat nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses alle Geschäftsunterlagen entsprechend § 667 BGB vollständig an den Arbeitgeber herauszugeben. 2. Der Herausgabeanspruch nach § 667 BGB wird noch nicht durch die Übergabe der Geschäftsunterlagen zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aus einem arbeitsgerichtlichen Urteil erfüllt. 4. Mit einer Ausgleichsklausel in einem auf die zukünftige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Aufhebungsvertrag, nach der „mit der Erfüllung des Vertrages alle wechselseitigen Ansprüche der vertragschließenden Parteien aus dem Dienstvertrag gegenseitig abgegolten“ sind, wird ein Herausgabeanspruch nach § 667 BGB regelmäßig nicht erfasst (BAG, Urteil vom 14.12.2011 – 10 AZR 283/10 -; in: NZA 2012, 501).

– 1. Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 I 1 KSchG besteht für Ersatzmitglieder des Betriebsrats nur solange, wie sie ein zeitweilig verhindertes ordentliches Mitglied des Betriebsrats vertreten. 2. Der nachwirkende Kündigungsschutz für ein Ersatzmitglied des Betriebsrats tritt nur ein, wenn es in der Vertretungszeit Betriebsratsaufgaben tatsächlich wahrgenommen hat. Bloß fiktive, in Wirklichkeit unerbliebenen Aktivitäten des Ersatzmitglieds – das etwa zu einer Betriebsratssitzung – und sei es bewusst – nicht geladen worden ist – lösen den nachwirkenden Kündigungsschutz grundsätzlich nicht aus (BAG, Urteil 19.04.2012 – 2 AZR 233/11 -; in: NZA 2012, 1449).

– 1. Ersatzmitglieder vertreten ordentliche Mitglieder des Betriebsrats nicht nur in einzelnen Amtsgeschäften. Sie rücken gem. § 25 I 2 BetrVG für die Dauer der Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds in den Betriebsrat nach. Der Eintritt des Ersatzmitglieds vollzieht sich automatisch mit Beginn des Verhinderungsfalls. Er hängt nicht davon ab, dass die Verhinderung des ordentlichen Mitglieds dem Ersatzmitglied bekannt ist. 2. Während der Vertretungszeit und für deren Dauer steht dem Ersatzmitglied der – volle – Sonderkündigungsschutz aus § 15 I 1 KSchG zu. Dieser Schutz ist regelmäßig nicht auf Zeiten beschränkt, in denen Betriebsratstätigkeit tatsächlich anfällt. Er scheitert jedenfalls dann nicht an der Kurzzeitigkeit einer Verhinderung, wenn dem ordentlichen Betriebsratsmitglied für die Dauer eines Arbeitstags Erholungsurlaub bewilligt worden ist und dieses nicht von vornherein seine Bereitschaft erklärt hatte, trotz des Urlaubs Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen. 3. Der sich daraus ergebenden Gefahr eines Rechtsmissbrauchs zu Gunsten des Ersatzmitglieds kann mit Hilfe von § 242 BGB begegnet werden. Danach kann die Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz im Einzelfall ausgeschlossen sein. Davon ist etwa auszugehen, wenn ein Verhinderungsfall im kollusiven Zusammenwirken mit einem ordentlichen Betriebsratsmitglied zu dem Zweck herbeigeführt wurde, dem Ersatzmitglied den besonderen Kündigungsschutz zu verschaffen (BAG, Urteil vom 08.09.2011 – 2 AZR 388/10 -; in: NZA 2012, 400).

– Wenn für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben kann diesem deshalb selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit weiß (BAG, Urteil vom 22.03.2012 – 2 AZR 224/11 -; in: NZA 2012, 1320).

– 1. Die Befugnis zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern i. S. des § 14 II KSchG muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Sie muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und tatsächlich ausgeübt werden. Es kann ausreichend sein, dass sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine begrenzte Gruppe von Mitarbeitern beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Bedeutung ist. 2. Zur selbständigen Einstellung oder Entlassung i. S. des § 14 II KSchG sind nur solche Arbeitnehmer berechtigt, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Außen-, sondern auch im Innenverhältnis besteht. Sie darf sich nicht darauf beschränken, intern Vorschläge zu unterbreiten. Der Selbständigkeit der Personalkompetenz steht nicht entgegen, dass der Angestellte unternehmensinterne Vorgaben wie etwa einen Stellenplan zu beachten hat. 3. Steht ein Arbeitnehmer in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu mehreren natürlichen oder juristischen Personen, kann statt mehrerer getrennter Arbeitsverhältnisse ein einheitliches Arbeitsverhältnis gegeben sein. Erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang, der es verbietet, die Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln. Nach Maßgabe von §§ 133, 157 BGB ist zu prüfen, ob nach den Vorstellungen der Vertragschließenden die einzelnen Vereinbarungen nur gemeinsam gelten und zusammen durchgeführt werden, d. h. Teile eines einzigen Gesamtgeschäfts sein sollen. 4. Die Auflösung durch Urteil (§ 9 KSchG)kann im einheitlichen Arbeitsverhältnis mit mehreren Arbeitgebern grundsätzlich nur insgesamt erfolgen. Ausreichend ist im Regelfall ein Auflösungsgrund, der für oder gegen einen der Arbeitgeber vorliegt. Ist der Arbeitnehmer leitender Angestellter i. S. von § 14 II KSchG nur im Verhältnis zu einem der Arbeitgeber und stellt dieser einen Auflösungsantrag, schlägt dies wegen der vereinbarten Einheitlichkeit des Arbeitsverhältnisses in der Regel auf die Beziehung zu den anderen Arbeitgebern durch (BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 186/11, NZA 2013, 27).

– 1. Bei beabsichtigten Massenentlassungen ist der Betriebsrat nach § 17 II 1 KSchG schriftlich unter anderem über die Gründe für die geplanten Entlassungen zu unterrichten. Hat der Arbeitgeber die von § 17 II 1 KSchG geforderten Angaben in einem nicht unterschriebenen Text festgehalten und diesen im Betriebsrat zugeleitet, genügt die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen, um einen eventuellen Schriftformverstoß zu heilen. Der Betriebsrat macht mit seiner abschließenden Stellungnahme deutlich, dass er sich für ausreichend unterrichtet hält udn die Zweiwochenfrist des § 17 III 3 KSchG nicht ausschöpfen will. Der Senat lässt deshalb offen, ob § 17 II 1 KSchG gesetzliche Schriftform i. S. von § 126 I BGB verlangt. 2. Wird ein geplanter Personalabbau auf der Grundlage eines unternehmenseinheitlichen Konzepts durchgeführt und sind mehere Betriebe von der Betriebsänderung betroffen, ist der Gesamtbetriebsrat nach § 50 I BetrVG originär zuständig für den Abschluss eines betriebsübergreifenden Interessenausgleichs mit Namensliste i. S. von § 125 InsO. Der Interessenausgleich mit Namensliste ersetzt in einem solchen Fall die Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats nach § 17 III 2 KSchG. 3. Ein Bescheid der Agentur für Arbeit heilt Fehler einer Massenentlassungsanzeige nicht (BAG, Urteil vom 20.09.2012 – 6 AZR 155/11 -; in: NZA 2013, 32).

– 1. Der besondere Kündigungsschutz gem. § 15 I 1 KSchG i. V. mit § 103 I BetrVG gilt für Ersatzmitglieder, soweit und solange sie ein verhindertes ordentliches Betriebsratsmitglied vertreten. Hierbei ist auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung i. S. von § 130 I 1 BGB abzustellen. Nach Beendigung des Vertretungsfalls besteht nur der nachwirkende Kündigungsschutz gem. § 15 I 2 KSchG. 2. Ein ordentliches Betriebsratsmitglied ist i. S. von § 25 I 2 BetrVG zeitweilig verhindert, wenn es aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben. Diese voraussetzung ist während seines Erholungsurlaubs jedenfalls dann erfüllt, wenn das Betriebsratsmitglied nicht zuvor seine Bereitschaft angezeigt hat, trotz des Urlaubs für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen. 3. Ein Betriebsratsmitglied ist nicht allein deshalb i. S. von § 25 I 2 BetrVG zeitweilich verhindert, weil es arbeitsfrei hat. Anders als im Fall bewilligten Erholungsurlaubs ist ihm die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben außerhalb der persönlichen Arbeitszeit nicht grundsätzlich unmzumutbar (BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 955/11 -, in: NZA 2013, 425).

– Hat der Insolvenzverwalter vor dem Eintritt eines Betriebsübergangs beim Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers beantragt, so kann sich der Betriebserwerber, der diesem Arbeitnehmer kündigen will, nicht wirksam auf den Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes berufen, der nach dem Betriebsübergang nur dem Insolvenzverwalter zugestellt worden ist (BAG, Urteil vom 15.11.2012 – 8 AZR 827/11 -; in: NZA 2013, 505).

– Im falle des (formwirksamen) Ausspruchs einer Kündigung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht beginnt die Klagefrist des § 4 KSchG erst mit dem Zugang der Genehmigung des Arbeitgebers beim Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 06.09.2012 – 2 AZR 858/11 -; in: NZA 2013, 525).

– 1. Verneint der schwerbehinderte Arbeitnehmer die Frage nach seiner Schwerbehinderung im Vorfeld einer Kündigung wahrheitswidrig, ist es ihm im Kündigungsschutzprozess unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen. 2. Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach sechs Monaten, d. h. gegebenenfalls nach Erwerb des Behindertenschutzes gem. §§ 85 ff. SGB IX, zulässig. Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen (BAG, Urteil vom 16.02.2012 – 6 AZR 553/10 -; in: NZA 2012, 555).

– Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen bedarf gem. § 96 III 1 SGB IX i. V. mit § 103 BetrVG bzw. den maßgeblichen personalvertretungs-rechtlichen Vorschriften der Zustimmung des Betriebs- bzw. Personalrats. Einer Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung bedarf es nicht (BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 989/11 -; in: NZA 2013, 143).

– Für die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG ist nach § 9 II KSchG der Zeitpunkt festzusetzen, zu dem die objektiv zutreffende Kündigungsfrist geendet hätte. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber sie nicht eingehalten und der Arbeitnehmer dies im Rechtsstreit nicht gerügt hat (BAG, Urteil vom 21.06.2012 – 2 AZR 694/11 -; in: NZA 2013, 199).

– 1. Eine unbedingte subjektive Klagehäufung ist z. B. in Fällen zulässig, in denen unklar ist, ob es zu einem Betriebsübergang gekommen ist. Dagegen ist eine bedingte subjektive Klagehäufung, die in Einbeziehung eines oder mehrerer weiterer Bekl. Davon abhängig macht, dass eine außerprozessuale Bedingung eintritt, unzulässig. Unzulässig ist es demnach, die Klage gegen einen Bekl. abhängig zu machen. Es darf nicht von einer Bedingung abhängen, ob zu einer Partei ein Prozessrechtsverhältnis begründet wird oder nicht. 2. Ist eine Parteibezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die durch die Parteibezeichnung erkennbar betroffen werden soll. Ergibt sich aus den objektiven Umständen, wer als beklagte Partei gemeint ist, kann das Rubrum unbedenklich „berichtigt“ werden. Entscheidend ist, dass die rechtliche Identität gewahrt bleibt. Bleibt die Partei dagegen nicht dieselbe, handelt es sich um eine Parteiänderung (BAG, Urteil vom 13.12.2012 – 6 AZR 350/11 – und BAG, Urteil vom 13.12.2012 – 6 AZR 498/11 -; in: NZA 2013, 670).

– 1. Nach § 125 S. 2 BGB hat ein Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form „im Zweifel“ die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Ob dies von den Parteien tatsächlich gewollt ist, ist – soweit möglich – durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu klären. Bleiben Zweifel, gilt die gesetzliche Regelung. 2. Es spricht für die Vereinbarung eines konstitutiven Schriftformerfordernisses, wenn eine für den Fall einer arbeitgeberseitigen Kündigung vorgesehene schrifltiche Angabe der Kündigungsgründe ersichtlich den Zweck hat, dem Arbeitnehmer eine schnelle und verlässliche Grundlage für die Einschätzung der Aussichten einer Kündigungsschutzklage zu geben. 3. Nach § 6 S. 1 KSchG kann sich der Arbeitnehmer zur Begründung der Unwirksamkeit einer Kündigung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch auf innerhalb der Frist des § 4 KSchG nicht geltend gemachte Gründe berufen, sofern er überhaupt fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben hat. § 6 S. 1 KSchG ist damit eine Präkusionsvorschrift. Die Präkusionswirkung tritt nicht ein, wenn das Arbeitsgericht seiner Hinweispflicht nach § 6 S. 2 KSchG nicht genügt hat. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer den weiteren Unwirksamkeitsgrund auch noch in zweiter Instanz geltend machen. Eine prozessleitende Anordnung nach § 61 a IV ArbGG, auf die zu erwartende Klageerwiderung binnen bestimmter Frist abschließend weiter vorzutragen, erfüllt die Hinweispflicht nicht (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 845/11 -; in: NZA 2013, 901).

– 1. Wird einer Massenentlassungsanzeige entgegen § 17 III 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt und sind auch die Voraussetzungen des § 17 III 3 KSchG nicht erfüllt, ist die Anzeige unwirksam. 2. Die Stellungnahme des Betriebsrats muss nicht zwingend in einem eigenständigen Schriftstück niedergelegt sein. Falls zwischen den Betriebsparteien im Zusammenhang mit den beabsichtigten Kündigungen ein Interessenausgleich nach §§ 111, 112 BetrVG zu Stande gekommen ist, kann die Stellungnahme in diesen integriert werden. Dazu bedarf es einer ausdrücklichen abschließenden Erklärung, die erkennen lässt, dass sich der Betriebsrat mit den angezeigten Kündigungen befasst hat. 3. Ist bei Zugang der Kündigung die Massenentlassung – falls nach § 17 I KSchG erforderlich – nicht wirksam angezeigt, hat dies die Nichtigkeit der Kündigung nach § 134 BGB zur Folge (BAG, Urteil vom 22.11.2012 – 2 AZR 371/11 -; in: NZA 2013, 845).

– Der Arbeitnehmer ist dalegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG. Steht die Anzeigepflicht fest, trifft die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens nach § 17 KSchG den Arbeitgeber, weil die ordnungsgemäße Durchführung dieses Verfahrens Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist. Die konkreten Anforderungen an den erforderlichen Vortrag richten sich nach den allgemeinen Regelungen zur Verteilung der Erklärungslast gem. § 138 II ZPO (BAG, Urteil vom 13.12.2012 – 6 AZR 5/12 -; in: NZA 2013, 864).

– 1. Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 II KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung – unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bie der Agentur für Arbeit nach § 17 I, III KSchG – wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung. Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 17 II KSchG. 2. Auch das Fehlen einer nach § 17 II KSchG erforderlichen, den Anforderungen des § 17 III 2 und 3 KSchG genügenden Massenentlassungsanzeige hat die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt gleichermaßen ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i. S. von § 134 BGB (BAG, Urteil vom 21.03.2013 – 2 AZR 60/12 -; in: NZA 2013, 966).

– Die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG, Urteil vom 13.12.2012 – 6 AZR 752/11 -; in: NZA 2013, 1040).

– Eine Kündigung muss bestimmt und unmissverständlich erklärt werden. Der Empfänger einer ordentlichen Kündigungserklärung muss erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Regelmäßig genügt hierfür die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Ausreichend ist aber auch ein Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen Fristenregelungen, wenn der Erklärungsempfänger hierdurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 6 AZR 805/11 -).

– 1. Eine Kündigung zu einem bestimmten Datum ist ein anderes Rechtsgeschäft als eine Kündigung zu einem anderen Datum. 2. Eine vom Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist erklärte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann nur dann in eine Kündigung zum richtigen Kündigungstermin umgedeutet werden, wenn sie nicht gem. § 7 KSchG als rechtswirksa gilt. 3. Eine vom Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist zu einem bestimmten Datum erklärte ordentliche Kündigung, die den Zusatz „fristgemäß zum“ enthält, kann als Kündigung zum richtigen Kündigungstermin ausgelegt werden, wenn es dem Arbeitgeber für den Arbeitenehmer erkennbar wesentlich um die Einhaltng der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in die Kündigungserkläerung aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zuteffenenden Kündigungsfrist erweist. 4. Der Kündigende muss den Wirkungszeitpunkt seiner Willenserklärung so bestimmen, dass der Empfänger unschwer ermitteln kann, zu welchem Datum das Arbeitsverhältnis enden soll. Dieses Bestimmtheitsgebot ist nicht verletzt, wenn unstreitig (nur) die gesetzlichen Kündigungsfristen Anwendung finden und sich der Arbeitnehmer anhand on § 622 II1 BGB die maßgebliche Kündigungsfrist in einem einfachen Rechenschritt selbst errechnen kann. 5. § 296 BGB findet keine Anwendung, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wirksam ordentlich kündigt und die Parteien im Wege der Auslegung der Kündigungserklärung lediglich über den richtigen Beendigungstermin streiten. 6. Das in einer Kündigungsschutzklage liegende wörtliche Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer wirkt nicht zurück. 7. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung, ein darüber hinausgehendes Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung (BAG, Urteil vom 15.05.2013 – 5 AZR 130/12 -; in: NZA 2013, 1076).

– Das Verschweigen nicht nachgefragter Tatsachen stellt nur dann eine Täuschung dar, wenn hinsichtlich dieser Tatsachen eine Offenbarungspflicht besteht. Eine solche Pflicht ist an die Voraussetzung gebunden, dass die betreffenden Umstände entweder dem Bewerber die Erfüllung seiner vorgesehenen arbeitsvertraglichen Leistungspflicht von vornherein unmöglich machen oder für die Eignung für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind (BAG, Urteil vom 06.09.2012 – 2 AZR 270/11 -; in: NZA 2013, 1087).

– Hatte der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich die Möglichkeit, die Abgeltung des ihm zustehenden gesetzlichen Mindesturlaubs in Anspruch zu nehmen, und schließt er einen Vergleich mit einer Ausgleichsklausel, der zufolge sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis „erledigt“ sind, erfasst diese grundsätzlich auch den Urlaubsabgeltungsanspruch. Der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung stehen weder § 13 I 3 BUrlG noch Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie entgegen (BAG, Urteil vom 14.05.2013 – 9 AZR 844/11 -; in: NZA 2013, 1098).

– 1. Gem. § 23 I 2, 3 KSchG behalten die am 31.12.2003 im „virtuellen Altbetrieb“ beschäftigten Arbeitnehmer den Kündigungsschutz solange, wie sie selbst dem Betrieb weiterhin angehören und insgesamt in dem Betrieb regelmäßig mehr als fünf „Alt-Arbeitnehmer“ beschäftigt werden. 2. Ist der Arbeitnehmer im Verlauf eines Kündigungsschutzprozesses ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber eingegangen und gibt er binnen der Wochenfrist des § 12 S. 1 KSchG gegenüber dem „alten“ Arbeitgeber keine Erklärung ab, nach der er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit diesem verweigert, so ist er auch mit bei entgegenstehender innerer Willensrichtung grundsätzlich zur Fortführung des „alten“ Arbeitsverhältnisses verpflichet. Nimmt der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit beim „alten“ Arbeitgeber gleichwohl nicht auf, kann dies – je nach den Umständen des Einzelfalles – ein Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses i. S. des § 1 II KSchG sein. 3. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhlätnis nicht nur außerordentlich fristlos, sondern zugleich „hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin“, ist die ordentliche Kündigung weder in unzulässiger Weise bedingt noch zu unbestimmt (BGH, Urteil vom 23.05.2013 – 2 AZR 54/12 ); in: NZA 2013, 1197).

– 1. Ein Auflösungsgrund i. S. des § 9 I 1 KSchG liegt grundsätzlich nur vor, wenn die Umstände, die die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bedinge, im Zusammenhang mit der Kündigung und/oder dem Kündigungsschutzprozess stehen. 2. Die – psychische – Erkrankung des Arbeitnehmers infolge einer sozialwidrigen Kündiung ist jedenfalls dann kein Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG, wenn der Arbeitgeber die Krankheit weder zielgerichtet herbeigeführt, noch mit einer offensichtlich unbegründeten Kündigung oder etwa ehrverletzenden Äußerungen eine Verschlechterung des Gesundheitszustands des Arbeitnehmers als möglich angesehen und bewusst in Kauf genommen hat (BAG, Urteil vom 11.07.2013 – 2 AZR 241/12 -; in: NZA 201, 1259).

– Eine Kündigung ist bestimmt und unmissverständlich zu erklären. Der Empfänger einer ordentlichen Kündigung muss erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Dafür genügt bei einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins odr der Kündigungsfrist. Ein Hinweis auf die maßgebliche gesetzliche Regelung reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 6 AZR 805/11 -; in: NZA 2013, 1137).

– Unterzeichnet ein Arbeitnehmer eine vom Arbeitgeber außerhalb eines Aufhebungsvertrags oder eines (Prozess-) Vergleichs vorformulierte „Ausgleichsquittung“, kommt seiner etwaigen Willenserklärung allenfalls die Bedeutung eines deklaratorischen negativen Schuldanerkenntnisses zu (BAG, Urteil vom 23.10.2013 – 5 AZR 135/12 -; in: NZA 2014, 201).

– 1. Tarifliche Regelungen über den Ausschluss ordentlicher Kündigungen erweisen sich in Auswahlsituationen nur dann als angemessen und gesetzeskonform im Sinne von § 10 S. 1 AGG bzw. § 1 III KSchG, wenn sie zumindest grobe Auswahlfehler vermeiden. 2. Die Auslegung der einschlägigen Tarifbestimmung kann ergeben, dass der Ausschluss ordentlicher Kündigungen nicht gilt, falls er bei der Sozialauswahl zu einem grob fehlerhaften Auswahlergebnis führen würde (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 295/12 -; in: NZA 2014, 208).

– Informationen und Beweismittel, die der Arbeitgeber mittels einer heimlich durchgeführten Videoüberwachung gewonnen hat, unterliegen nicht allein deshalb einem prozessualen Verwendungs- und Verwertungsverbot, weil der Zweck der Beobachtung nicht auf ihre Gewinnung gerichtet war. Auch bezogen auf eine so genannten Zufallsfund muss aber das Interesse des Arbeitgebers an der prozessualen Verwendung und Verwertung der Daten und/oder Beweismittel höher zu gewichten sein als das Interesse des Arbeitnehmers an der Achtung seines durch Art. 2 I in Verbindung mit Art. 1 I GG gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Davon kann nur ausgegangen werden, wenn es um den Nachweis eines strafbaren Verhaltens oder einer ähnlich schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers geht und die Infomationsbeschaffung und -verwertung selbst dann nicht unverhältnismäßig ist (BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 -; in: NZA 2014, 243).

– 1. Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die dem ersten Kündigungsschutzprozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie eine Kündigung nicht tragen. Eine Präklusionswirkung in diesem Sinne entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen. 2. Der Arbeitgeber kann sich für die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 9 I 2 KSchG auch dann berufen, wenn er zu den entstandenen Spannungen mit beigetragen hat, es sei denn, seine Anteile überwögen oder er hätte die Auflösungsgründe geradezu provoziert (BAG, Urteil vom 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 -; in: NZA 2014, 250).

– 1. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers geht nach § 80 I InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Arbeitsverhältnisse auf den Insolvenzverwalter über. Der Insolvenzverwalter ist dann als Arbeitgeber kraft Amtes für eine Kündigungsschutzklage passiv legitimiert, und zwar auch dann, wenn die Kündigung noch vom Schuldner erklärt wurde. 2. Eine Kündigungsschutzklage ist aber auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen desn Schuldner zu richten, wenn dieser eine selbstständige Tätigkeit ausübt und der Insolvenzverwalter das Vermögen aus dieser Tätigkeit gemäß § 35 II InsO aus der Insolvenz freigegeben hat. Mit Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner fällt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse ohne gesonderte Kündigung an den Schuldner zurück (BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 6 AZR 979/11 -; in: NZA 2014, 276).

– 1. Eine Erstattungspflicht für Detektivkosten kommt auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss. 2. Dabei müssen die Belastungstatsachen, die den Verdacht begründen, schuldhafte (§ 619a BGB) Verletzungen von Vertragspflichten darstellen. 3. Die Vertragsverletzung kann nach § 241 II BGB auch darin bestehen, dass der durch die Detektei beobachtete Arbeitsnehmer seine Pflicht zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers schuldhaft verletzt (BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 8 AZR 1026/12 -; in: NZA 2014, 301).

– Eine Kündigung „zur Unzeit“ ist jedenfalls anzunehmen, wenn der Kündigende bewusst einen Zugangszeitpunkt wählt, der den Empfänger der Kündigung besonders beeinträchtigen muss (BAG, Urteil vom 12.12.2013 – 8 AZR 838/12 -; in: NZA 722).

– Bei diskriminierenden Kündigungen ist unbeschadet des § 2 IV AGG ein Anspruch auf den Ersatz immaterieller Schäden nach § 15 II AGG grundsätzlich möglich. Die merkmalsbezogene Belastung in Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung führt jedenfalls dann zu einem Entschädigungsanspruch, wenn sie über das Normalmaß hinausgeht (BAG, Urteil vom 12.12.2013 – 8 AZR 838/12 -; in: NZA 2014, 722).

– § 193 BGB findet auf die Berechnung der Wartezeit im Sinne von § 1 I KSchG keine Anwendung. Der Zeitraum von sechs Monaten verlängert sich deshalb nicht, wenn sien letzter Tag auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend fällt (BAG, Urteil vom 24.10.2013 – 2 AZR 1057/12 -; in: NZA 2014, 725).

– 1. Der Begriff der „Entlassung“ in § 17 I KSchG erfasst auch Änderungskündigungen. Diese zählen bei der Berechnung der für eine Anzeige maßgebenden Zahl zu entlassender Arbeitnehmer mit. Dafür kommt es nicht darauf an, ob von einer Änderungskündigung betroffene Arbeitnehmer das ihnen unterbreitete Änderungsangebot bei oder nach Zugang der Kündigungserklärung abgelehnt oder – gegebenenfalls unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG – angenommen haben. 2. Hat der Arbeitgeber eine – unter Berücksichtigung erklärter Änderungskündigungen – erforderliche Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit nicht erstattet, ist eine der Anzeigepflicht unterliegende Beendigungskündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB unwirksam (BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 -; in: NZA 2014, 1069).

– 3. Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) ein Arbeitsverhältnis besteht. Dies gilt auch im Falle des Betriebsübergangs. Die Kündigung eines Betriebsveräußerers nach der Betriebsübergang geht mangels eines mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnisses ins Leere. Eine gleichwohl erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ist unbegründet (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 8 AZR 1713 -; in: NZA 2014, 1095).

– Hat der Arbeitgeber neben einer ordentlichen Kündigung die Anfechtung des Arbeitsvertrags erklärt, hängt der Erfolg einer gegen die Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklage auch von der Wirksamkeit der Anfechtung ab, wenn diese – ihre Berechtigung unterstellt – auf einen Zeitpunkt wirkt, der vor dem Auflösungstermin der Kündigung liegt. Der Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage erfasst in einem solchen Fall auch die Frage, ob die Anfechtung durchgreift (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 1071/12 -; in: NZA 2014, 1131).

– Die von der Beschäftigungsdauer abhängige Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 II 1 BGB verletzt das Verbot der Altersdiskriminierung nicht (BAG, Urteil vom 18.09.2014 – 6 AZR 636/13 -; in: NZA 2014, 1400).

– 1. Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem über diese geführten Prozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie eine solche Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung der früheren Kündigung ist der Arbeitgeber in diesem Fall ausgeschlossen. Eine Präklusionswirkung entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen. Das gilt auch bei einem so genannten Dauertatbestand (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 840/12 -; in: NZA 2014, 1415).

– Bewerber für das Amt des Wahlvorstands zur Durchführung einer Betriebsratswahl genießen allein auf Grund ihrer Kandidatur keinen besonderen Kündigungssschutz nach § 15 III KSchG, § 103 BetrVG. Sie sind keine „Wahlbewerber“ im Sinne dieser Bestimmungen (BAG, Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 505/13 -; in: NZA 2015, 246).

– 1. Abreden über Hauptleistungen sind nicht generell von der Inhaltskontrolle nach § 307 I und II BGB ausgeschlossen. Sie sind ihr gemäß § 307 III 1 BGB nur dann entzogen, wenn sie – wie regelmäßig – keine von Rechtsvorschriften abweichenden oder diese ergänzenden Regelungen enthalten. 2. Durch eine innerhalb von drei Wochen nach Zugang einer Kündigung eingegangene Verpflichtung, auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage zu verzichten, wird von der gesetzlichen Regelung in § 4 S. 1 KSchG abgewichen, wonach dem Arbeitnehmer drei Wochen für die Überlegung zur Verfügung stehen, ob er Kündigungsschutzklage erheben will. 3 Der formularmäßige Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage ohne jede arbeitgeberseitige Kompensation – etwa in Bezug auf den Beendigungszeitpunkt, die Beendigungsart, die Zahlung einer Entlassungsentschädigung oder den Verzicht auf eigene Ersatzansprüche – stellt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 I 1 BGB dar. 4. Die Vereinbarung über einen Klageverzicht im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer Kündigung kann ein Auflösungsvertrag sein und damit dem Schriftformerfordernis des § 623 BGB unterliegen. Der erforderliche Zusammenhang muss die Annahme rechtfertigen, Kündigung und Klageverzicht seien gemeinsam nur ein anderes Mittel, um das Arbeitsverhältnis in Wirklichkeit im gegenseitigen Einvernehmen zu lösen. Fehlt es daran, wird das Arbeitsverhältnis nicht duch Vertrag aufgelöst, sondern durch Kündigung (BAG, Urteil vom 25.09.2014 – 2 AZR 788/13 -; in: NZA 2015, 350).

– Eine einzelvertragliche Abrede ist nur dann günstiger als die gesetzliche Bestimmung, wenn sie in jedem Fall zu einer späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Es genügt nicht, dass die vertragliche Regelung für die längere Zeit innerhalb eines Kalenderjahres den besseren Schutz bietet (BAG, Urteil vom 29.01.2015 – 2 AZR 280/14 -; in: NZA 2015, 673).

– 1. Art. 1 I Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung oder Praxis entgegensteht, die bei der Berechnung der in dieser Vorschrift genannten Zahl von Arbeitnehmern ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende unberücksichtigt lässt, das seine Tätigkeit nach Weisung und Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt, als Gegenleistung für seine Tätigkeit eine Vergütung erhält und selbst keine Anteile an dieser Gesellschaft besitzt. 2. Art. 1 I Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG ist dahin auszulegen, dass eine Person wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die im Rahmen eines Praktikums ohne Vergütung durch ihren Arbeitgeber, jedoch finanziell gefördert und anerkannt durch die für Arbeitsförderung zuständigen öffentlichen Stellen, in einem Unternehmen praktisch mitarbeitet, um Kenntnisse zu erwerben oder zu vertiefen oder eine Berufsausbildung zu absolvieren, als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist (EuGH (Erste Kammer), Urteil vom 9.7.2015 – C-229/14 (Balkaya/Kiesel Abbruch- und Recycling Technik) -; in: NZA 2015, 861).

– Eine Stellungnahme nach § 17 III 2 KSchG liegt nur vor, wenn sich der Erklärung entnehmen lässt, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und er eine abschließende Meinung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen geäußert hat (BAG, Urteil vom 26.02.2015 – 2 AZR 955/13 -; in: NZA 2015, 881).

– Ausgleichsklauseln in gerichtlichen Vergleichen, die ausdrücklich auch unbekannte Ansprüche erfassen, sind regelmäßig als umfassender Anspruchsausschluss in Form eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses zu verstehen (BAG, Urteil vom 27.05.2015 – 5 AZR 137/14 -; in: NZA 2015, 1125).

– Die zur Wahrung tariflicher Ausschlussfristen durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage entwickelten Grundsätze können auf die in § 304 I Nr. 1 BGB geregelte Hemmung der Verjährung nicht übertragen werden. Durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage wird die Verjährung von Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers wegen Annahmeverzugs nicht nach § 204 I Nr. 1 BGB gehemmt (BAG, Urteil vom 24.06.2015 – 5 AZR 509/13 -; in: NZA 2015, 1256).

– Verletzt ein Betriebsratsmitglied ausschließlich betriebsverfassungsrechtliche Amtspflichten, sind vertragsrechtliche Sanktionen wie der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung oder einer individualrechtlichen Abmahnung, mit der kündigungsrechtliche Konsequenzen in Aussicht gestellt werden, ausgeschlossen (BAG, Beschluss vom 09.09.2015 – 7 ABR 69/13 -; in: NZA 2016, 57).

– 1. Die Überprüfung eines vor Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung formularmäßig erklärten Verzichts auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage am Maßstab des § 307 I 1 BGB ist nicht gemäß § 307 III 1 BGB ausgeschlossen. 3. Ein vor Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung formularmäßig erklärter Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist ohne eine ihn kompensierende Gegenleistung des Arbeitgebers wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers gem. § 307 I 1 BGB unwirksam. 3. Die in einer Abwicklungsvereinbarung vom Arbeitgeber übernommene Verpflichtung, dem Arbeitnehmer ein Zeugnis mit einer näher bestimmten (überdurchschnittlichen) Leistungs- und Führungsbeurteilung zu erteilen, stellt keinen Vorteil dar, der geeignet wäre, die mit dem Verzicht auf die Erhbung einer Kündigungsschutzklage verbundene unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers im Sinne des § 307 I 1 BGB auszugleichen (BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 347/14 -; in: NZA 2016, 352).

– 1. Eine Kündigung muss als empfangsbedüftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss auch erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Im Fall einer ordentlichen Kündigung genügt regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. 2. Eine Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ ist möglich, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist. Letzteres ist der Fall, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert. Die maßgebliche Kündigungsfrist kann sich aus Angaben im Kündigungsschreiben oder aus einer vertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regelung ergeben. 3. Wird eine ordentliche Kündigung nicht isoliert erklärt, sondern nur hilfsweise für den Fall der Unwirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, ist der Kündigungsempfänger nicht im Unklaren darüber, wann das Areitsverhältnis nach der Vorstellung des Kündigenden enden soll. Die Beendigung soll dann offensichtlich bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung erfolgen. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob es dem Kündigungsempfänger ohne Schwierigkeiten möglich ist, die Kündigungsfrist der hilfweise erklärten ordentlichen Kündigung zu ermitteln. (BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 6 AZR 782/14 -; in: NZA 8/2016, 485).

– 1. Der Arbeitnehmer braucht nach rechtskräftigen Obsiegen im Kündigungsschutzprozess seine Arbeitskraft grundsätzlich nicht von sich aus anzubieten. Er kann regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten, die erkennen lässt, wann und wo die Arbeit aufgenommen werden soll. 2. Den Arbeitgeber trifft grundsätzlich keine Obliegenheit, bei der Arbeitsaufforderung die vom Arbeitnehmer künftig zu erledigenden Arbeitsaufgaben konkret zu bestimmen. Das gilt auch dann, wenn eine vor der Kündigung oder dem in ihr bestimmten Termin erfolgte Übertragung von Aufgaben unwirksam und der Arbeitnehmer deshalb berechtigt war, die Verrichtung der zuletzt konkret zugewiesenen Tätigkeiten zu verweigern. Solche Umstände entbinden den Arbeitnehmer – vorbehaltlich einer grundsätzlichen Bereitschaft des Arbeitgebers, ihn künftig vertragsgemäß einzusetzen – nicht von der Pflicht, sich zur vorgegebenen Zeit am mitgeteilten Ort einzufinden und seine Arbeitskraft überhaupt zur Verfügung zu stellen. 3. Die behaarliche Weigerung des Arbeitnehmers, einer im vorstehenden Sinne wirksamen Arbeitsaufforderung Folge zu leisten, ist „an sich“ geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. (BAG, Urteil vom 19.01.2016 – 2 AZR 449/15 -; in: NZA 18/2016, 1144).

– Enthält ein Kündigungsschreiben einen vollständigen Hinweis nach § 1a I 2 KSchG, spricht dies regelmäßig für einen Anspruch des Arbeitnehmers nach § 1 a II KSchG. Ein etwaiger Wille des Arbeitgebers, ein von der gesetzlichen Vorgabe abweichendes Angebot unterbreiten zu wollen, muss sich aus dem Kündigungsschreiben selbst eindeutig und unmissverständlich ergeben. (BAG, Urteil vom 19.07.2016 – 2 AZR 536/15 -; in: NZA 2/2017, 121).

– Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung auf Antrag des Arbeitgebers nach § 9 I 2 KSchG kommt nur in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung allein aufgrund ihrer Sozialwidrigkeit und nicht aus anderen Gründen im Sinne von § 13 III KSchG rechtsunwirksam ist. (BAG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 AZR 700/15 -; in: NZA 5/2017, 304).

– Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von personenbezogenen Daten zur Aufdeckung von Straftaten gemäß § 32 I 2 BDSG setzt lediglich einen „einfachen“ Verdacht im Sinne eines Anfangsverdachts voraus, der über vage Anhaltspunkte und bloße Mutmaßungen hinausreichen muss.(BAG, Urteil vom 20.10.2016 – 2 AZR 395/15 -; in: NZA 7/2017, 444).

– Ein durchschnittlicher nicht rechtskundiger Arbeitnehmer kann allein der Vereinbarung einer Probezeit in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag nicht entnehmen, dass in der Probezeit die zweiwöchige Kündigungsfrist des § 622 III BGB gelten soll, wenn in einer anderen Klausel des Arbeitsvertrags unter der Überschrift „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ eine längere Kündigungsfrist festgelegt ist, aus der nicht ersichtlich wird, dass diese einzige ausdrückliche Kündigungsfristenregelung erst nach Ablauf der Probezeit gelten soll. (BAG, Urteil vom 23.03.2017 – 6 AZR 705/15 -; in: NZA 12/2017, 773).

1. § 104 S.1 BetrVG normiert einen eigenen Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Entlassung oder Versetzung eines Arbeitnehmers. 2. Das Verlangen nach „Entlassung“ gemäß § 104 S. 1 BetrVG beziehungsweise eine Verpflichtung des Arbeitgebers im Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG, „die Entlassung“ durchzuführen, ist auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses des betroffenen Arbeitnehmers, nicht nur auf eine Beendigung seiner Beschäftigung in dem bisherigen Betrieb gerichtet. 3. In einem Beschlussverfahren über ein Entlassungsverlangen nach § 104 S.2 BetrVG ist allein zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein berechtigtes Verlangen des Betriebsrats gemäß § 104 S. 1 BetrVG vorliegen. Auf das Maß des individuellen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers kommt es nicht an. 4. Der Arbeitgeber genügt einer Verpflichtung zur Entlassung des Arbeitnehmers gemäß § 104 S.2 BetrVG, wenn er zeitnah nach Rechtskraft der im Beschlussverfahren ergangenen Entscheidung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Beachtung der maßgeblichen Kündigungsfristen – im Falle der ordentlichen Unkündbarkeit des Arbeitnehmers gegebenenfalls durch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist – bewirkt. Der Betriebsrat hat nicht das Recht, eine fristlose Entlassung des Arbeitnehmers zu verlangen. 5. Ist einem Entlassungsverlangen des Betriebsrats in einem Beschlussverfahren nach § 104 S. 2 BetrVG, in welchem der betroffene Arbeitnehmer gemäß § 83 III ArbGG angehört wurde, rechtskräftig entsprochen worden, begründet dies ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 II 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung. 6. Eine gesonderte Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 I BetrVG ist nach einer von ihm selbst verlangten Entlassung entbehrlich, solange sich die vom Arbeitgeber beabsichtigte Kündigung im Rahmen des Verlangens hält. (BAG, Urteil vom 28.03.2017 – 2 AZR 551/16 -; in: NZA 15/2017, 985).

– 1. Nach § 113 S. 1 InsO können Arbeitsverhältnisse im Insolvenzverfahren ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Dies gilt nach § 279 S.1 InsO auch bei Eigenverwaltung. 2. Im so genannten Schutzschirmverfahren (§270 b InsO) getroffene Vereinbarungen, durch welche die Anwendung des § 113 InsO ausgeschlossen oder beschränkt werden wird, sind nach § 119 InsO unwirksam. § 119 InsO bezieht sich auf alle Vereinbarungen, die „im voraus“, das heißt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossen wurden. Das Schutzschirmverfahren ist eine spezielle Variante des Eröffnungsverfahrens. Es ist auf den Zeitraum ab dem Eröffnungsantrag bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschränkt. 3. § 113 InsO findet auf Kündigungen vor Dienstantritt Anwendung. Die Kündigungsfrist des § 113 S. 2 InsO beginnt mit dem Zugang der Kündigungserklärung. Es kommt nicht darauf an, ob den vor Insolvenzeröffnung getroffenen Vereinbarungen zu entnehmen ist, dass bei einer Kündigung vor Dienstantritt die Kündigungsfrist erst ab dem vereinbarten Dienstantritt zu laufen beginnen soll. 4. Aufgrund vertraglicher Vereinbarung kann der allgemeine Kündigungsschutz bereits vor Ablauf der Wartezeit (§ 1 KSchG) und sogar vor Dienstantritt gewährt werden. Sieht eine solche Vereinbarung keine Einschränkung vor, gelten die gesetzlichen Regelungen im ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes einschließlich § 14 I Nr. 1 KSchG. Die ordentliche Kündigung vor Dienstantritt bedarf daher keiner sozialen Rechtfertigung, wenn der Betroffene bei der künftigen Arbeitgeberin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses zur Muttergesellschaft zum GmbH-Geschäftsführer bestellt ist. ( BAG, Urteil vom 23.02.2017 – 6 AZR 665/15 -; in: NZA 15/2017, 995).

1. Ein Arbeitnehmer, der die Rechtsunwirksamkeit einer von ihm selbst erklärten Kündigung geltend machen will, ist nicht an die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG gebunden. 2. Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirkt werden mit der Folge, dass eine dennnoch erhobene Klage unzulässig ist. Dies kommt nur in Betracht, wenn der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt und zusätzlich ein Vertrauenstatbestand beim Anspruchsgegner geschaffen worden ist, dass er gerichtlich nicht mehr belangt werde. Dabei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass den Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb angemessener Frist erhobene Klage nicht mehr zumutbar ist. 3. Ein Anspruch auf (vorläufige) Weiterbeschäftigung kommt grundsätzlich auch bei Stgreit über die Wirksamkeit einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers in Betracht. Entscheidend ist die besondere Interessenlage während des Streits über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. (BAG, Urteiul vom 21.09.2017 – 2 AZR 57/17 -; in: NZA 23/2017, 1524).

– 1. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines durch § 15 I und III KSchG geschützten Mitglieds einer Arbeitnehmervertretung kann in Fällen, in denen es hierfür einer gerichtlichen Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats bedarf, grundsätzlich wirksam erst nach Eintritt der formellen Rechtskraft einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung erfolgen. 2. Im Verfahren nach § 103 II BetrVG ist allein zu prüfen, ob das vom Arbeitgeber reklamierte Recht zur außerordentlichen Kündigung des Amtsträgers in Form eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB gegeben ist. Den kollektiven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft an der weiteren Amtstätigkeit des Funktionsträgers wird vom Gesetz ausschließlich dadurch Rechnung getragen, dass die außerordentliche Kündigung die vorherige Zustimmung des Betriebsrats oder ihre Ersetzung durch das Gericht erfordert. 3. Infolge der spezifischen Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren nach § 103 II BetrVG kann sich der im Beschlussverfahren beteiligte Arbeitnehmer im späteren, die außerordentliche Kündigung betreffenden Kündigungsschutzverfahren bezüglich des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 BGB nur auf solche Tatsachen berufen, die er im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht geltend gemacht hat und auch nicht hätte geltend machen können. 4. Nach einer Entscheidung im Verfahren nach § 103 II BetrVG, mit der die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung ersetzt wird, steht für den nachfolgenden Kündigungsschutzprozess fest, dass der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren innerhalb der Frist des § 626 II BGB eingeleitet hat. Dagegen kann der Arbeitnehmer den Einwand, der Arbeitgeber habe die Kündigung anschließend nicht unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erklärt, notwendigerweise erst im Kündigungsrechtsstreit geltend machen. 5. Legt der betroffene Arbeitnehmer sein betriebsverfassungsrechtliches Amt nieder, wird eine im Verfahren nach § 103 II BetrVG bereits ergangene Entscheidung nicht nachträglich gegenstandslos. Ein solches Ereignis wirkt sich vielmehr lediglich auf die Zulässigkeit eines Antrags des Arbeitgebers nach § 103 II BetrVG aus. 6. Der Betriebsrat kann gemäß § 16 I 1 BetrVG jeden wahlberechtigten Abeitnehmer des Betriebs als Mitglied des Wahlvorstands bestellen. Sein Auswahlermessen wird durch das Gesetz nicht beschränkt. 7. Nach Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 II BetrVG bedarf es bezüglich der unveränderten Kündigungsgründe keiner neuerlichen Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 I 1 BetrVG. (BAG, Urteil vom 16.11.2017 – 2 AZR 14/17 -; in: NZA 4/2018, 240).

– Wird die gesetzliche Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder so genannten Einmalbedingungen erheblich verlängert, kann darin auch dann eine unangemessene Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne von § 307 I 1 BGB liegen, wenn die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber in gleicher Weise verlängert wird. (BAG, Urteil vom 26.10.2017 – 6 AZR 158/16 -; in: NZA 5/2018, 297).

– 1. Der Arbeitgeber kann isch zur Begründung eines Auflösungsvertrags nach § 9 I 2 KSchG auf Gründe berufen, die er zuvor – erfolglos – zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogen hat. Sein darauf bezogenes Vorbringen muss aber so beschaffen sein, dass sich das Gericht, wollte es die Auflösung des Arbeitsverhältnisses hierauf stützen, nicht in Widerspruch zu seiner Berurteilung des Kündigungsgrundes als unzureichend setzen müsste (Rn. 19). 2. Bewusst wahrheitswidrige Erklärungen des Arbeitnehmers in einem Rechtsstreit mit seinem Arbeitgeber können die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 I 2 KSchG rechtfertigen. Das gilt auch dann, wenn der unzutreffende Prozessvortrag letztlich für das Gericht nicht entscheidungserheblich ist (Rn. 25 f.) 3. Bei der Bemessung einer Abfindung gemäß § 9 I 2, § 10 KSchG ist zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer den Auflösungsgruned schuldhaft – zB durch bewusst wahrheitswidrige Behauptungen im Kündigungsschutzprozess – gesetzt hat (Rn. 38). ( BAG, Urteil vom 24.05.2018, – 2 AZR 73/18 -; in: NZA 17/2018, 1131, 1132).

– 1. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung nach § 34 II 1 TvöD setzt u.a. eine Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren voraus. Dabei sind Beschäftigungszeiten aus früheren Arbeitsverhältnissen mit anderen, vom Geltungsbereich des TvöD erfassten Arbeitgebern nicht zu berücksichtigen. 2. Das gleiche gilt bei der Berechnung der Kündigungsfrist des § 34 I 2 TvöD. 3. Ein unter den TVÜ-VKA fallender Arbeitnehmer verliert grundsätzlich alle gegebenenfalls bestehenden Überleitungsvorteile, wenn er nach dem 01.10.2005 zu einem anderen Arbeitgeber wechselt, der den TvöD/TVÜ-VKA ebenfalls anwendet. (BAG, Urteil vom 22.02.2018 – 6 AZR 137/17 -; in: NZA 24/2018, 1648).

– Eine Vereinbarung ist nach §§ 134, 139 BGB insoweit nichtig, wie sie unter Verstoß gegen § 622 VI BGB für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer eine längere Frist vorsieht als für die Kündigung durch den Arbeitgeber. Damit wird im Ergebnis die Kündigungsfrist für die Eigenkündigung des Arbeitnehmers auf diejenige für die arbeitgeberseitige Kündigung „reduziert“. Eine „Heraufsetzung“ der Frist für die Kündigung durch den Arbeitgeber auf die – in nichtiger Weise bestimmte und damit rechtlich nicht existente – Frist für die Kündigung durch den Arbeitgeber scheidet aus. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 89 II 2 HGB liegen nicht vor (Rn. 48). (BAG, Urteil vom 18.10.2018 – 2 AZR 374/18 -; in: NZA 4/2018, 246).

-1. Ein gegen eine – isoliert erklärte – außerordentliche Kündigung gerichteter Kündigungsschutzantrag gem. § 4 S. 1 KSchG umfasst regelmäßig das Begehren festzustellen, das Arbeitsverhältnis ende auch nicht aufgrund einer Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche (Rn. 21). (BAG, Urteil vom 27.06.2019 – 2 AZR 28/19 -; in: NZA 19/2019, 1343).

– Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeberähnliche Person (Rn.39). ( BAG vom 21.01.2019 – 9 AZB 23/18 -, in: juris)

– 1. Ein unwirksamer Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers, der unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit als wirksam zu behandeln ist, kann für die Zukunft grundsätzlich jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden; der Vertrag kann ausnahmsweise für die Zukunft als wirksam zu behandeln sein, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und die Gesellschaft den Geschäftsführer durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat oder das Scheitern des Vertrags an einem förmlichen Mangel für den Geschäftsführer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde (BGH, Urteil vom 20.08.2019 – II ZR 121/16 -; in: NZA 2020, 181).

-1.Hat das Amtsgericht im Insolvenzeröffnungsverfahren bestimmt, dass „Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens“ nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, so erfasst der Zustimmungsvorbehalt auch die Kündigung von Arbeitsverhältnissen. Eine ohne Zustimmung erklärte Kündigung ist nach § 24 iVm § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO absolut unwirksam. 2. Liegt die Einwilligung des vorläufigen Insolvenzverwalters vor, kann der gekündigte Arbeitnehmer die Kündigung nach §§ 182 Abs. 3, 111 Satz 2 und 3 BGB zurückweisen, wenn ihm die Einwilligung nicht in schriftlicher Form vorgelegt wird. 3. Hat auf dem Kündigungsschreiben ein Dritter als Vertreter des Insolvenzverwalters die Einwilligung zur Kündigung erklärt und weist der gekündigte Arbeitnehmer die Kündigung zurück, „weil eine den Unterzeichnenden ordnungsgemäß legitimierende Vollmachtsurkunde des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht beigefügt war“, so bedeutet in der Regel diese an § 174 BGB angelehnte Rüge zugleich diejenige nach §§ 182 Abs. 3, 111 Satz 2 BGB. (Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 24.08.2001, – 18 Sa 671/01 -; in: juris).

-Ein vom Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt 2 InsO angeordneter Zustimmungsvorbehalt, wonach Verfügungen des Schuldners über Gegenstände seines Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, erfasst auch die Kündigung von Arbeitsverhältnissen. (BAG, Urteil vom 10.10.2002, – 2 AZR 532/01 -; in: juris).

-1. AG Tempelhof-Kreuzberg: Die Schonfristzahlung, durch die die außerordentliche fristlose Kündigung unwirksam geworden ist, lässt die ordentliche Kündigung grundsätzlich unberührt (Anschluss an BGH, u.a. VIII ZR 321/14, GE 2016, 455). 2. LG Berlin, Berufungsurteil gegen AG Tempelhof-Kreuzberg: Bei Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze erweist sich für die ordentliche Kündigung die (unmittelbare) Anwendung des in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB enthaltenen Normbefehls als gerechtfertigt; einer (bloßen) Analogie bedarf es nicht (gegen BGH VIII ZR 107/12, GE 2012, 1629). (AG Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 23.10.2019 – 15 C 8/19 – LG Berlin, Urteil vom 30.03.2020 – 66 S 293/19 -; in GE 9/2020, 604).

– Die verlängerten Kündigungsfristen nach § 622 II BGB gelten nicht für Arbeitsverhältnisse, die ausschließlich in einem privaten Haushalt durchzuführen sind (BAG, Urteil vom 11.06.2020 – 2 AZR 660/19 -; in: NZA 2020, 1241).

-In einer Aufhebungsvereinbarung wollen die Parteien in der Regel das Vertragsverhältnis abschließend bereinigen und alle Ansprüche erledigen, gleichgültig, ob sie daran dachten oder nicht. (OLG Frankfurt, Urteil vom 27.07.2021 – 26 U 14/21 -).

– Die Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils im Kündigungsschutzprozesses schließt die Möglichkeit aus, den Arbeitsvertrag durch die Anfechtung der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärung wieder zu beseitigen (Rn. 9 f.). (BAG, Ureil vom 18.02.2021 – 6 AZR 92/19 -; in NZA 6/2021, 446).

-1. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien vor einer erstinstanzlichen Entscheidung über eine Kündigungsschutzklage und einen Weiterbeschäftigungsantrag die vorläufige Fortsetzung ihres Arbeitsverhältnisses bis zur rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage, spricht dies gegen eine bloß tatsächliche Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung. Etwas anderes kann gelten, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitgeber ausschließlich im Vorgriff auf eine mögliche Zwangsvollstreckung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung bereit ist (Rn. 13 f.). 2. Setzen die Arbeitsvertragsparteien ihren bisherigen Arbeitsvertrag auflösend bedingt fort, besteht zwischen ihnen lediglich ein Arbeitsverhältnis. Sie begründen kein separates „Prozessarbeitsverhältnis“ neben dem gekündigten Arbeitsverhältnis (Rn. 15 ff.). 3. Während der auflösend bedingten Fortsetzung des gekündigten Arbeitsvertrags bestehen zwischen den Parteien die gleichen Rechte und Pflichten wie im gekündigten, aber noch nicht beendeten Arbeitsverhältnis. Dies umfasst das an den Arbeitnehmer gerichtete Verbot, sich selbst zu beurlauben und die mangels Urlaubsgewährung durch den Arbeitgeber fortbestehende Arbeitspflicht zu verletzen (Rn. 26). (BAG, Urteil vom 20.05.2021 – 2 AZR 457/20 -; in NZA 15/2021, 1092).

-1. Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Auch eine Kündigung kann eine Maßnahme im Sinne von § 612 a BGB sein. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung der tragende Beweggrund für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen (Rn. 26). 2. Eine Kündigung aus Anlass einer Krankmeldung ist nur dann eine unzulässige Maßregelung im Sinne von § 612 a BGB, wenn gerade das zulässige Fernbleiben von der Arbeit sanktioniert werden soll. Will der Arbeitgeber dagegen für die Zukunft erwarteten Folgen weiterer Arbeitsunfähigkeit, insbesondere (neuerlichen) Betriebsablaufstörungen, vorbeugen, fehlt es an einem unlauteren Motiv für die Kündigung (Rn. 27). (BAG, Urteil vom 20.05.2021 – 2 AZR 560/20 -; in NZA 15/2021, 1096).

-1. Die Zurückweisung nach § 174 S. 1 BGB ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Maßgeblich dafür, ob sie unverzüglich erfolgte, ist ihr Zugang beim Erklärungsempfänger. Als Sondervorschrift für die Anfechtung gemäß §§ 119, 120 BGB findet die Regelung in § 121 I 2 BGB keine, auch keine analoge Anwendung (Rn. 13). 2. Entsprechend den zu § 121 I 1 BGB aufgestellten Grundsätzen muss die Zurückweisung nach § 174 S. 1 BGB nicht sofort erfolgen, sondern nur ohne schuldhaftes Zögern. Dem Erklärungsempfänger ist eine gewisse Zeit zur Überlegung und zur Einholung des Rats eines Rechtskundigen darüber einzuräumen, ob er das einseitige Rechtsgeschäft wegen fehlender Vorlage eines Vollmachtsbelegs zurückweisen soll. Innerhalb welcher Zeitspanne der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft zurückweisen muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung ist ohne Vorliegen besonderer Umstände nach mehr als einer Woche nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 174 S. 1 BGB (Rn. 14).  3. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darüber in Kenntnis gesetzt, dass er eine Person in die Stellung als Personalleiter berufen hat, ist dies üblicherweise dahin zu verstehen, dass die Person die alleinige Vertretungsmacht hat, für ihn die Kündigung von Arbeitsverhältnissen zu erklären. Die Zurückweisung einer vom Personalleiter unterzeichneten Kündigung ist in diesem Fall nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen. Eine Praxis, Kündigungen außerdem von einem weiteren Mitarbeiter unterschreiben zu lassen, besagt für sich genommen nicht, die Bevollmächtigung des Personalleiters sei im Außenverhältnis auf eine Gesamtvertretungsmacht beschränkt (Rn. 17 ff.). (BAG, Urteil vom 20.05.2021 – 2 AZR 596/20 -; in NZA 16/2021, 1178, 1179).

-1. Die durch das Integrationsamt erteilte Zustimmung zur Kündigung entfaltet – es sei denn, sie wäre nichtig – für den Kündigungsschutzprozess solange Wirksamkeit, wie sie nicht bestands- oder rechtskräftig aufgehoben worden ist (Rn. 16). 2. Die Gerichte für Arbeitssachen haben im Fall der Zustimmung des Integrationsamts zur außerordentlichen Kündigung eines schwerbehinderten Menschen weder die Einhaltung der Frist des § 626 II BGB noch der des § 174 II SGB IX zu prüfen (Rn. 21). (BAG, Urteil vom 22.07.2021 – 2 AZR 193/21 -; in: NZA 19/2021, 1409).

-Mit der Erhebung einer Bestandsschutzklage macht ein Arbeitnehmer nicht nur die von dieser abhängigen Vergütungsansprüche im Sinne der ersten Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist geltend, sondern zugleich die darauf geschuldeten gesetzlichen Verzugszinsen. (BAG, Urteil vom 24.06.2021 – 5 AZR 385/20 -; in: NZA 20/2021 , 1488).

-Ein Beweis des ersten Anscheins für den Zugang eines Einwurfeinschreibens kann nur angenommen werden, wenn neben dem Einlieferungsbeleg auch eine Reproduktion des Auslieferungsbelegs vorgelegt wird. Die Vorlage des bloßen Sendungsstatus ist nicht ausreichend (Anschluß an LAG Baden-Württemberg vom 17.09.2020 – 3 Sa 38/19, NZA-RR 2021, 70). ( LAG Baden-Württemberg- Urteil vom 28.07.2020 – 1 Ca 173/20 –; in NZA 21/2021, 1561).

Kündigungserklärung

– Ein Arbeitnehmer kann sich auch dann auf die Nichteinhaltung der Schriftform des § 623 BGB berufen, wenn er das Arbeitsverhältnis im Laufe eines Streitgesprächs selbst gekündigt oder sich mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt hat. Hierin liegt regelmäßig kein Verstoß gegen Treu und Glauben. Der gesetzliche Formzwang soll die Parteien des Arbeitsvertrages insbesondere vor Übereilung bei Beendigungserklärungen bewahren. Von dem Formzwang kann deshalb nur in seltenen Ausnahmefällen abgewichen werden (BAG vom 16.09.2004 – 2 AZR 659/03 – , in: ArbRB 2004, 293).

– Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung: 1. Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar ist. – 2. Findet auf ein Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz – noch – keine Anwendung, ist regelmäßig davon auszugehen, dass bei Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Arbeitgeber eine Beendigung zum nächstzulässigen Termin gewollt hat. – 3. Die Gerichte für Arbeitssachen müssen von sich aus prüfen, ob auf Grund der feststehenden Tatsachen eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigungserklärung in Betracht kommt (BAG, Urteil vom 15.1.2001 – 2 AZR 310/0 -, in: NJW 2002, 2972).

– Die einzelvertragliche Vereinbarung von Kündigungsfristen und Kündigungstermin ist mangels anderer Anhaltspunkte regelmäßig als Einheit zu betrachten. Für den Günstigkeitsvergleich zwischen vertraglicher und gesetzlicher Regelung ist daher ein Gesamtvergleich vorzunehmen (BAG, Urteil vomm04.07.2001 – 2 AZR 469/00 -, in: FA 2002, 49).

– Auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG sind Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht; dabei kommt es insbesondere auf Anlass und Dauer der Unterbrechung sowie auf die Art der Weiterbeschäftigung an (BAG, Urteil vom 20.08.1998 – 2 AZR 76/98 -, in: BB 1998, 2480).

– Ein Arbeitnehmer, der aus dem Verfahren vor der Hauptfürsorgestelle (jetzt Integrationsamt) weiß, dass ihm eine fristlose Kündigung zugehen wird, kann sich je nach den Umständen nach Treu und Glauben auf den verspäteten Zugang des Kündigungsschreibens nicht berufen, wenn er dieses nicht oder nicht zeitnah bei der Postdienststelle abgeholt hat, obwohl ihm ein Benachrichtigungsschreiben der Post zugegangen ist (BAG, Urteil vom 07.11.2002 – 2 AZR 475/01 -, in: NZA 2003, 719).

– Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben geht dem Arbeitnehmer grundsätzlich selbst dann wirksam zu, wenn der Arbeitgeber dessen urlausbedingte Ortsabwesenheit kennt (BAG, Urteil von 24.06.2004 – 2 AZR 461/03 – , in: NZA 2004, 1330).

– Zugang einer Kündigungserklärung: 1. Eine Einschreibsendung geht nicht bereits mit Einwurf des Benachrichtigungszettels in den Hausbriefkasten des Empfängers zu, sondern erst mit Abholung der niedergelegten Sendung beim Postamt. – 2. Der Empfänger der Willenserklärung kann sich dann, wen der Absender durch die Erklärung Fristen einzuhalten hat, auf den Zugang erst mit dem Zeitpunkt der späteren Abholung der Sendung dann nicht berufen, wen er die Verzögerung des Zugangs selbst zu vertreten hat. – 3. Der in § 162 BGB enthaltene Rechtsgedanke gebietet es, demjenigen einen erlangten Vorteil wieder zu nehmen, der diesen Vorteil durch eigenes treuwidriges Verhalten erlangt hat (LAG Hessen, Urteil vom o6.1.2000 – 10 Sa 1709/99 -, in: NZA-RR 2001, 637).

– Ein Arbeitnehmer, der während einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit erkrankt und deshalb nicht rechtzeitig an seinen Wohnort zurückkehrt, hat grundsätzlich sicherzustellen, dass ihn rechtsgeschäftliche Erklärungen erreichen, die ihm nach Urlaubsende an seinem Wohnort zugehen. Die Versäumung der Klagefrist nach § 4 S. 1 KSchG ist nur dann unverschuldet, wenn ihm entsprechende Vorkehrungen tatsächlich oder persönlich nicht möglich oder nicht zumutbar waren (LAG Niedersachsen, Beschluss vom 08.11.2002 – 5 Ta 257/02 – , in: NZA 2003, 120).

– Lehnt ein als Empfangsbote anzusehender Familienangehöriger des abwesenden Arbeitnehmers die Annahme eines Kündigungsschreibens des Arbeitgebers ab, so muss der Arbeitnehmer die Kündigung nur dann als zugegangen gegen sich gelten lassen, wenn er auf die Annahmeverweigerung, etwa durch vorherige Absprache mit dem Angehörigen, Einfluss genommen hat (BAG, Urteil v. 11.11.1992 – 2 AZR 328/92).

– Zugang eines Kündigungsschreibens: Ein Arbeitnehmer, der weiß oder wissen musste, dass ihm eine fristlose Kündigung zugehen wird, kann sich je nach den Umständen nach Treu und Glauben auf den verspäteten Zugang nicht berufen, wenn er das Kündigungsschreiben nicht oder nicht zeitnah bei der Postdienststelle abgeholt hat, obwohl ihm ein Benachrichtigungsschein der Post zugegangen ist (BAG, Urteil vom 07.11.2002 – 2 AZR 475/01 -).

– Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Im Rahmen einer solchen, einerseits die Grundrechte der Vertragsfreiheit (Kündigungsfreiheit) und andererseits die Rechte auf Achtung der Menschenwürde sowie auf freie Entfaltung der Persönlichkeit konkretisierenden Generalklausel sind diese Rechte gegeneinander abzuwägen. Insofern ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Arbeitgeber unter Ausnutzung der Privatautonomie dem Arbeitnehmer nur wegen seines persönlichen (Sexual-)Verhaltens innerhalb der Probezeit kündigt (BAG, Urteil vom 23.06.1994 – 2 AZR 617/93 -).

– Als einseitiges Rechtsgeschäft ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich bedingungsfeindlich. Die Verbindung mit einer unzulässigen (auflösenden) Bedingung führt zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG, Urteil vom 15.03.2001 – 2 AZR 205/99 -, in: FA 2002, 50).

– 1. Die durch § 623 BGB für Kündigungen vorgeschriebene Schriftform wird nach § 126 I BGB dadurch erfüllt, dass die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wird. 2. Für die Einhaltung der Schriftform ist es erforderlich, dass alle Erklärenden die schriftliche Willenserklärung unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter die Erklärung, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. 3. Sind in dem Kündigungsschreiben einer GbR alle Gesellschafter sowohl im Briefkopf als auch maschinenschriftlich in der Unterschriftenzeile aufgeführt, so reicht es zur Wahrung der Schriftform nicht aus, wenn lediglich ein Teil der GbR-Gesellschafter ohne weiteren Vertretungszusatz das Kündigungsschreiben handschriftlich unterzeichnet. Eine solche Kündigungserklärung enthält keinen hinreichend deutlichen Hinweis darauf, dass es sich nicht lediglich um den Entwurf eines Kündigungsschreibens handelt, der versehentlich von den übrigen Gesellschaftern noch nicht unterzeichnet ist (BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 162/04 – , in: NZA 2005, 865).

– Für den Zugang einer Kündigung unter Anwesenden reicht es aus, dass dem Adressaten das Schriftstück nur zum Durchlesen vorübergehend überlassen wird und ihm die für das Durchlesen der Kündigung notwendige Zeit verbleibt (BAG, Urteil vom 04.11.2004 – 2 AZR 17/04 – , in: ArbRB 2005, 164).

– Die Berufung auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform – hier für Kündigungen und Auflösungsverträge nach § 623 BGB – kann zwar ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen. Grundsätzlich ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebnen Form jedoch zu beachten. Wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach § 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 659/03 -, in: NJW 2005, 844).

1. Eine ordentliche Kündigung kann aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers sozial gerechtfertigt sein, wenn für den Arbeitnehmer ein Beschäftigungsverbot besteht. 2. Das Gleiche gilt, wenn nicht die Beschäftigung mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, wohl aber der Arbeitgeber aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat und die in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen, gesetzliche Verpflichtungen, die mit der Beschäftigung verbunden sind, nicht erfüllen kann. Auch in diesem Fall besteht ein Beschäftigungshindernis. 3. Kann der Arbeitgeber, der eine Arbeitnehmerin ausschließlich sonntags beschäftigt, dieser den nach § 11 Abs. 3 ArbZG vorgesehenen Ersatzruhetag deshalb nicht gewähren, weil die Arbeitnehmerin an allen übrigen Tagen der Woche in einem anderen Arbeitsverhältnis arbeitet, so ist regelmäßig eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person der Arbeitnehmerin gerechtfertigt. 4. Das Gebot der Gewährung eines Ersatzruhetages muss objektiv erfüllt werden. Es ist nicht ausreichend, dass der „Sonntagsarbeitgeber“ an einem Wochentag keine Arbeit abfordert. Vielmehr darf an dem Ersatzruhetag überhaupt keine Arbeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses geleistet werden (BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 211/04 – ).

– 1. Wird ein Arbeitnehmer, mit dem zunächst ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, nach einem Jahr Tätigkeit in dem Unternehmen durch mündlichen Vertrag und Eintragung im Handelsregister zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt, kann der Arbeitsvertrag wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 623 BGB nicht durch die Bestellung konkludent aufgehoben werden. 2. Wird der Geschäftsführer später abberufen und das bestehende „Anstellungsverhältnis“ schriftlich gekündigt, sind für die Kündigungsschutzklage deshalb die Arbeitsgerichte zuständig (LAG Bremen, Beschluss vom 02.03.2006 – 3 Ta 9/06 -, in: NZA 2006, 623).

– Das Anfechtungsrecht wird nicht durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung verdrängt. Ein und derselbe Sachverhalt kann sowohl zur Anfechtung als auch zur außerordentlichen und zur ordentlichen Kündigung berechtigen. Dem Anfechtungsberechtigten steht in diesen Fällen ein Wahlrecht zu (BAG, Urteil vom 16.12.2004 – 2 AZR 148/04 -, in: NZA 2006, 624).

– Der Arbeitnehmer kann die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch nach der am 01.01.2004 in Kraft getretenen Neufassung von § 4 KSchG außerhalb der fristgebundenen Klage nach § 4 S. 1 KSchG geltend machen (BAG, Urteil vom 15.12.2005 – 2 AZR 148/05 -, in: NZA 2006, 791).

– Ein Arbeitgeber, der seine Verpflichtungen aus § 17 KSchG nach Maßgabe der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfüllte und deshalb die Massenentlassungsanzeige nicht vor Ausspruch der Kündigungen, sondern vor der tatsächlichen Beendigung der Arbeitsverhältnisse vornahm, durfte bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27.01.2005 –C-188/03 – darauf vertrauen, dass ein Verstoß gegen § 17 KSchG nicht zur Unwirksamkeit der Kündigungen führt (LAG Berlin vom 27.04.2005 – 17 Sa 2646/04 -, in: AE 2006, 197).

– 1. Die verkürzte Kündigungsfrist des § 111 S. 2 InsO gilt nur für eine vom Insolvenzverwalter angesprochene Kündigung. 2. Auf eine vom „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 22 I InsO) ausgesprochene Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann die verkürzte Kündigungsfrist des § 113 S. 2 InsO weder direkt noch analog angewendet werden. Der eindeutige Wortlaut und die Gesetzessystematik stehen einer direkten Anwendung entgegen. Für eine analoge Anwendung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke (BAG, Urteil vom 20.01.2005 – 2 AZR 234/04 -, in: NZA 2006, 1352).

– 1. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Ausspruch einer Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung frei, ist der Inhalt dieser Erklärung durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. 2. Der Arbeitgeber kann den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dadurch erfüllen, dass er dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, die konkrete Lage des Urlaubs innerhalb eines bestimmten Zeitraums selbst zu bestimmen. Ist der Arbeitnehmer damit nicht einverstanden, weil er ein Annahmeverweigerungsrecht geltend macht, hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Unterbleibt eine solche Mitteilung, kann der Arbeitgeber davon ausgehen, der Arbeitnehmer lege die Urlaubszeit innerhalb der Kündigungsfrist selbst fest. Ein späteres Urlaubsabgeltungsverlangen des Arbeitnehmers wäre rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) und deshalb nicht begründet. 3. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für die Zeit der Kündigungsfrist von der Arbeitspflicht frei, kann hierin die Gewährung von Urlaub für den gesamten Zeitraum liegen. In der Freistellung kann aber auch die Erklärung des Arbeitgebers gesehen werden, die Annahme der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung abzulehnen. Durch diese Erklärung gerät der Arbeitgeber gem. § 293 BGB in Annahmeverzug. In diesem Fall bedarf es keines wörtlichen Angebots (§ 295 S. 1 BGB) der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer, denn der Arbeitgeber lässt erkennen, unter keinen Umständen zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bereit zu sein. 4. Bei einer unwiderruflichen Freistellung unter dem Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes kann der Arbeitnehmer regelmäßig davon ausgehen, in der Verwertung seiner Arbeitsleistung frei und nicht mehr an vertragliche Wettbewerbsverbote (§ 60 HGB) gebunden zu sein. Einen abweichenden Willen hat der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung zum Ausdruck zu bringen. Ist die Freistellungserklärung des Arbeitgebers dahingehend auszulegen, dass abweichend von § 615 S. 2 BGB eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nicht erfolgen soll, kann der Arbeitnehmer redlicherweise nicht ohne ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers annehmen, der Arbeitgeber habe auf die Einhaltung des vertraglichen Wettbewerbsverbots verzichtet (BAG, Urteil vom 06.09.2006 – 5 AZR 703/05 -, in: NZA 2007, 36).

– 1. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber mit seiner Zustimmung gem. § 4 f I 1 BDSG zum Beauftragten für den Datenschutz bestellt, ändert sich damit regelmäßig der Inhalt des Arbeitsvertrags. Die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten wird zur zusätzlichen Arbeitsaufgabe. Die Beauftragung ist ohne eine solche Vertragsänderung regelmäßig nicht vom Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasst. 2. Gehört die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten zum arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis des Arbeitnehmers, kann die Bestellung nach § 4 f III 4 BDSG nur bei gleichzeitiger Teilkündigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Sonderaufgabe wirksam widerrufen werden. Schuldrechtliches Grundverhältnis und Bestellung nach dem BDSG sind miteinander verknüpft. 3. Eine Teilkündigung hinsichtlich der Aufgaben des Datenschutzbeauftragten ist zulässig. Die zusätzliche Aufgabe des Datenschutzbeauftragten fällt lediglich weg (BAG, Urteil vom 13.03.2007 – 9 AZR 612/05 -, in: NZA 2007, 563).

– Schließt ein Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag, wird vermutet, dass das bis dahin bestehende Arbeitsverhältnis mit Beginn des Geschäftsführerdienstverhältnisses einvernehmlich beendet wird, soweit nicht klar und eindeutig etwas anderes vertraglich vereinbart worden ist. Durch einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag wird in diesen Fällen das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für den Auflösungsvertrag gewahrt (BAG, Urteil vom 19.07.2007 – 6 AZR 774/06 – (LAG Sachsen), in: NJW 2007, 3228).

– 1. Nach § 1903 I 2 BGB i. V. mit § 131 II 1 BGB werden Willenserklärungen, die einer unter Einwilligungsvorbehalt stehenden betreuten Person gegenüber abzugeben sind, nicht wirksam, bevor sie dem Betreuer zugehen. 2. Die Maßgeblichkeit des Zugangs der Kündigungserklärung beim Betreuten selbst kann sich aber aus der in § 1903 I 2 BGB ebenfalls angeordneten entsprechenden Anwendung des § 113 BGB ergeben. Ermächtigt der gesetzliche Vertreter den Betreuten, in Dienst oder Arbeit zu treten, so ist der Betreute für solche Rechtsgeschäfte unbeschränkt geschäftsfähig, welche die Eingehung oder Aufhebung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der gestatteten Art oder die Erfüllung der sich aus einem solchen Verhältnis ergebenden Verpflichtungen betreffen, § 113 I 1 BGB (BAG, Urteil vom 13.2.2008 – 2 AZR 864/06 (Vorinstanz: LAG Berlin, Urteil vom 22.6.2006 – 18 Sa 385/06) -; in: NZA 2008, 1055 und ZTR 2008, 629).

– Bei einer Zustellung eines Kündigungsschreibens durch Einwurfeinschreiben hat der Kündigungsempfänger, der einen vom Auslieferungsbeleg abweichenden Zugang behauptet, einen Geschehensablauf darzulegen, der eine gewisse Wahrscheinlichkeit für einen späteren Zugang beinhaltet (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.3.2007 – 10 Sa 1945/06 -).

– 1. Verhindert der Empfänger durch eigenes Verhalten den Zugang einer Willenserklärung, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung bereits zum Zeitpunkt des Übermittlungsversuchs zugegangen. Nach Treu und Glauben ist es ihm verwehrt, sich auf den späteren tatsächlichen Zugang zu berufen, wenn er selbst für die Verspätung die alleinige Ursache gesetzt hat. Sein Verhalten muss sich dafür als Verstoß gegen bestehende Pflichten zu Sorgfalt oder Rücksichtnahme darstellen. Lehnt er grundlos die Entgegennahme eines Schreibens ab, muss er sich nach § 242 BGB jedenfalls dann so behandeln lassen, als sei es ihm im Zeitpunkt der Ablehung zugegangen, wenn er im Rahmen vertraglicher Beziehungen mit der Abgabe rechtserheblicher Erklärungen durch den Absender rechnen musste. 2. Ein Arbeitnehmer muss regelmäßig damit rechnen, dass ihm anlässlich einer im Betrieb stattfindenden Besprechung mit dem Arbeitgeber rechtserhebliche Erlärungen betreffend sein Arbeitsverhältnis übermittelt werden. Der Betrieb ist typischerweise der Ort, an dem das Arbeitsverhältnis berührende Fragen besprochen und geregelt werden. 3. Anders als dann, wenn wein Brief ohne Wissen des Adressaten erst nach den üblichen Postzustellzeiten in dessen Hausbriefkasten eingeworfen wird, ist mit der Kenntnisnahme eines Schreibens, von dem der Adressat weiß oder annehmen muss, dass es gegen 17:00 Uhr eingeworfen wurde, unter gewöhnlichen Verhältnissen noch am selben Tag zu rechnen (BAG, Versäumnisurteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 483/14 -; in: NZA 2015, 1183).

– 1. Bei einsieitigen Rechtsgeschäften genügt es – im Gegensatz zu zweiseitigen Rechtsgeschäften – für den Nachweis im Sinne von § 174 S. 1 BGB grundsätzlich nicht, dass für ein früheres einseitiges Rechtsgeschäft eine Vollmacht vorgelegt war. 2. Ein Inkenntnissetzen im Sinne von § 174 S. 2 BGB liegt auch vor, wenn einem früheren einseitigen Rechtsgeschäft eine Vollmacht beigefügt war, wenn daraus für den Empfänger deutlich wird, dass sie sich auch auf das spätere einseitige Rechtsgeschäft erstreckt, und wenn sie nicht zwischenzeitlich widerrufen ist. § 174 BGB schützt den Empfänger nicht davor, dass er der Mitteilung über die Vertretungsverhältnisse keinen Glauben schenkt, sondern will ihm nur die Nachforschung darüber ersparen. Bei Zweifeln hinsichtlich der Vertretungsmacht kann er gem. § 180 BGB deren Fehlen rügen (BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 6 AZR 492/14 -; in: NZA 2016, 102).

– Eine per Telefax übermittelte Kündigungserklärung genügt nicht den Anforderungen des § 126 I BGB. Dabei ist unbeachtlich, dass nach Regelungen des Zivilprozessrechts die Übermittlung von Schriftstücken durch Telekopie ausreichend sein kann (BAG, Urteil vom 17.12.2015 – 6 AZR 709/14 -; in: NZA 2016, 361).

-1.Das in einen Hausbriefkasten eingeworfene Kündigungsschreiben geht dem Empfänger in dem Zeitpunkt zu, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist (Rn. 12). 2. Die Feststellung des Bestehens und Inhalts einer Verkehrsanschauung ist eine im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Frage, deren tatrichterliche Beantwortung nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle daraufhin unterliegt, ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung einen falschen rechtlichen Maßstab angelegt, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (Rn.14). 3. Die Fortdauer des Bestehens und Inhalts einer Verkehrsanschauung wird nicht vermutet. Zu den tatsächlichen Grundlagen einer gewandelten Verkehrsanschauung muss das Landesarbeitsgericht Feststellungen treffen (Rn. 16). ( BAG, Urteil vom 22.08.2019 – 2 AZR 111/19 -; in: NZA 21/2019, 1490).

-1.Soweit eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht entsprechend der gesetzlichen Grundregel der §§ 709, 714 BGB unverzüglich erfolgt, gelten die zu § 121 BGB durch sämtliche Gesellschafter handelt, liegt bei ihrer Teilnahme am Rechtsverkehr eine Situation vor, die der des § 174 BGB entspricht (Rn. 39 ff.). 2. Für die Frage, ob eine Zurückweisung im Sinne des § 174 S. 1 BGB unverzüglich erfolgt, gelten die zu § 121 BGB aufgestellten Grundsätze. Die Zurückweisung muss daher nicht sofort erfolgen. Dem Erklärungsempfänger ist vielmehr eine gewisse Zeit zur Überlegung und zur Einholung des Rats eines Rechtskundigen darüber einzuräumen, ob er das einseitige Rechtsgeschäft wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückweisen soll. Innerhalb welcher Zeitspanne der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft zurückweisen muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Entscheidung, die Zurückweisung aus Beweisgründen schriftlich vorzunehmen und das Zurückweisungsschreiben durch einen Zeugen „des Vertrauens“ und nicht zB duch einen Botendienst überbringen zu lassen, begründet jedenfalls dann kein schuldhaftes Zögern, wenn es dadurch nicht zu einer erheblich längeren Übermittlungsdauer kommt. (Rn. 48 f.). 3. Ein In-Kenntnis-Setzen im Sinne von § 174 S. 2 BGB von einer Kündigungsbefugnis liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber einen bestimmten Mitarbeiter in eine Stelle berufen hat, die üblicherweise mit dem Kündigungsrecht verbunden ist. Allerdings handelt es sich bei einer solchen Berufung zunächst um einen rein internen Vorgang, zu dem ein äußerer Vorgang hinzutreten muss, mit dem der Vollmachtgeber den inneren Vorgang (auch) gegenüber dem Erklärungsempfänger öffentlich macht (Rn. 52). 4. Dementsprechend genügt es für ein In-Kenntnis-Setzen analog § 174 S. 2 BGB nicht, dass die Gesellschaftger einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts einem von ihnen im Gesellschaftsvertrag die alleinige Geschäftsführungsbefugnis (§ 710 S. 1 BGB) und damit auch die alleinige Vertretungsmacht ( § 174 BGB ) übertragen. Vielmehr muss dieser zunächst rein interne „Bestellungsakt“ (auch) gegenüber dem Erklärungsempfänger durch die „Vollmachtgeberin“, also durch alle Gesellschafter und nichtetwa nur durch den „Alleinbevollmächtigten“ selbst, öffentlich gemacht werden (Rn. 53). 5. Die Zurückweisung nach § 174 BGB ist gemäß § 242 BGB unzulässig, wenn der Kündigungsempfänger den Vertreter in der bestehenden Geschäftsverbindung auch ohne Vorlage einer Vollmachtsurkunde wiederholt als solchen anerkannt hat, solange kein begründeter Zweifel am Bestehen der Vollmacht aufgetreten und deshalb ein Vertrauenstatbestand für den Kündigenden entstanden ist. Das setzt voraus, dass der Kündigungsempfänger aufgrund objektiver Umstände zu erkennen gegeben hat, er gehe mit hinreichender Sicherheit von einer alleinigen Kündigungsbefugnis des Handelnden aus (Rn. 59 f.). 6. Ein Arbeitnehmer und mehrere Arbeitgeber können vereinbaren, dass die jeweils zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisse zwar in ihrer Durchführung miteinander verzahnt, in ihrem Bestand jedoch nicht untrennbar miteinander verbunden sein sollen. In diesem Fall kann und muss der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage (nur) gegen den jeweils kündigenden Arbeitgeber richten. Im Streit steht dann allein die Auflösung des einen, zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses (Rn. 13, 17 ff.). 7. Verpflichten sich mehrere durch Vertrag gemeinschaftlich zu einer teilbaren Leistung (zB Beschäftigung und Vergütung eines Arbeitnehmers), so haften sie nach § 427 BGB im Zweifel als Gesamtschuldner. Dabei handelt es sich um eine gesetzliche Auslegungsregel, die der Vermutung für eine Teilschuld in § 420 BGB kraft Speziallität vorgeht, und die nur dann nicht eingreift, wenn die Auslegung des „Vertragswerks“ gemäß §§ 133, 157 BGB ausdrücklich oder doch eindeutig eine Teil-schuld ergibt (Rn. 67). 8. Eine gemeinschaftliche Verpflichtung zu einer teilbaren Leistung im Sinn der gesetzlichen Auslegungsregel in § 427 BGB kann auch bei getrennten Verträgen vorliegen, sofern jeder Schuldner subjektiv mit der Verpflichtung (auch) der anderen rechnet (Rn. 27). (BAG, Urteil vom 05.12.2019 – 2 AZR 147/19 -; in: NZA 8/2020, 505).

-Ein Beweis des ersten Anscheins für den Zugang eines Einwurfeinschreibens kann nur angenommen werden, wenn neben dem Einlieferungsbeleg auch eine Reproduktion des Auslieferungsbelegs vorgelegt wird. Die Vorlage des bloßen Sendungsstatus ist nicht ausreichend (Anschluß an LAG Baden-Württemberg vom 17.09.2020 – 3 Sa 38/19, NZA-RR 2021, 70). ( LAG Baden-Württemberg- Urteil vom 28.07.2020 – 1 Ca 173/20 –; in NZA 21/2021, 1561).

Anwendungsbereich des KSchG

– Betriebspraktika, die nicht in einem Arbeitsverhältnis abgeleistet werden, sind bei der Berechnung des Schwellenwerts (§ 23 I KSchG) ebenso wenig zu berücksichtigen, wie bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 I KSchG (BAG, Urteil vom 22.01.2004 – 2 AZR 237/03 – in: NZA 2004, 479).

– 1. Bei einem Betriebsinhaberwechsel sind die beim Betriebsveräußerer erbrachten Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG für eine vom Betriebsübernehmer ausgesprochene Kündigung zu berücksichtigen. – 2. Dies gilt auch dann, wenn zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs das Arbeitsverhältnis kurzfristig unterbrochen war, die Arbeitsverhältnisse aber in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 27.06.2002 – 2 AZR 270/01 -, in: BAG Report 2003, 68).

– Kleinbetriebsklausel bei einer Konzernholding: Der Arbeitnehmer einer Konzernholding genießt, soweit kein Gemeinschaftsbetrieb zwischen der Holding und den Tochtergesellschaften besteht, regelmäßig nur dann Kündigungsschutz, wenn die Holding ihrerseits dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt (BAG, Urteil vom 13.06.2002 – 2 AZR 327/01 -, in: NJW 2002, 3349).

– Bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 I 2 KSchG ist eine vom Hauptbetrieb weit entfernt gelegene kleinere Betriebsstätte (im Fall: Tischlerei in einer Werft mit einem Meister und zwei weiteren Arbeitnehmern) regelmäßig dem Hauptbetrieb zuzurechnen, wen die Kompetenzen des Meisters denen des Leiters einer Betriebsabteilung vergleichbar sind und die wesentlichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten im Hauptbetrieb getroffen werden (BAG, Urteil vom 15.03.2001 – 2 AZR 151/00 -, in: NZA 2001, 831).

– Eine ausreichende Personalverantwortung eines leitendes Angestellten i. S. des § 14 II 1 KSchG kann bereits dann gegeben sein, wenn sie sich auf eine abgeschlossene Gruppe von Mitarbeitern bezieht, die für das Unternehmen von wesentlicher Bedeutung ist. Das ist insbesondere anzunehmen, wenn diese Mitarbeiter ihrerseits die ihnen nachgeordneten Arbeitnehmer selbständig einstellen und entlassen können (BAG, Urteil vom 27.09.2001 – 2 AZR 176/00 -, in: NZA 2002, 1278).

– Lagen zwischen den Arbeitsverhältnissen der Parteien immer wieder mehrere Monate, zwischen dem vor Ablauf der Wartezeit des § 1 I KSchG gekündigten Arbeitsverhältnis und dem diesem vorangegangenen mehr als fünf Monate, kommt eine Anrechnung der Dauer des vorausgegangenen Arbeitsverhältnisses auf die Wartezeit i.S. des § 1 I KSchG nicht in Betracht, auch wenn der Arbeitnehmer im Zuge von Vertretungsbedarf mit annähernd der gleichen Tätigkeit befasst war (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 6 AZR 607/04 – in: NZA 2006, 429).

– Bei einem späteren Absinken der Zahl der am 31. Dezember 2003 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger Personen genießt keiner der im Betrieb verbleibenden „Alt-Arbeitnehmer“ weiterhin Kündigungsschutz, soweit in dem Betrieb einschließlich der seit dem 1. Januar 2004 eingestellten Personen insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dies gilt auch dann, wenn für ausgeschiedene „Alt-Arbeitnehmer“ andere Arbeitnehmer eingestellt worden sind. Eine solche „Ersatzeinstellung“ reicht nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Besitzstandsregelung des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG für deren Anwendung nicht aus (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 840/05 -).

– Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist kann auch außerhalb der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG geltend gemacht werden. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Kündigungstermin integraler Bestandteil der Kündigungserklärung ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Auslegung der Kündigung ergibt, dass der Arbeitgeber die Kündigung ausschließlich zu dem in ihr genannten Zeitpunkt gelten lassen und für den Fall, dass dieser Termin nicht der richtige ist, am Arbeitsverhältnis festhalten will (BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 215/05 – (LAG Rheinland-Pfalz, in: NJW-aktuell 2006, XII, NJW 2006, 3513).

– Nach § 613 a Abs. 1 BGB tritt der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus dem im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisses ein. Der im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer erwachsene Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz geht nicht mit dem Arbeitsverhältnis auf den Betriebserwerber über, wenn in dessen Betrieb die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG nicht vorliegen. Das Erreichen des Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 KSchG und der dadurch entstehende Kündigungsschutz ist kein Recht des übergehenden Arbeitsverhältnisses. § 323 Abs. 1 UmwG ist nicht analog anzuwenden (BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 8 AZR 397/06 -).

– 1. Arbeitnehmer, die ihre Beschäftigung erstmalig am 01.01.2004 oder später aufgenommen haben, können sich auf die Bestimmungen des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nur dann berufen, wenn im Beschäftigungsbetrieb mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind. 2. Für Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 beschäftigt waren, richtet sich der Geltungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes weiterhin nach dem Schwellenwert des § 23 I 2 KSchG. 3. Die Voraussetzungen des § 23 I 2 KSchG sind nur dann erfüllt, wenn dieser Schwellenwert von „Alt-Arbeitnehmern“, das heißt solchen, die bereits zum 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren, erfüllt sind. Der im Ansatz unbefristete Bestandsschutz gilt nur solange, wie der am 31.12.2003 bestehende „virtuelle Altbetrieb“ nicht auf fünf oder weniger „Alt-Arbeitnehmer“ absinkt (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 840/05 -, in: NZA 2007, 438).

– Bei der Berechnung des Schwellenwertes von regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmern (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG) zählen nur die Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren (sog. Alt-Arbeitnehmer). Arbeitnehmer, die erst danach im Betrieb beschäftigt waren, werden bei der Berechnung auch dann nicht berücksichtigt, wenn sie als Ersatz für ausgeschiedene (Alt-)Arbeitnehmer eingestellt wurden (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 840/05 -, in: ArbRB 2007, 133).

– Auf die Wartezeit sowohl nach § 1 I KSchG als auch nach § 90 I Nr. 1 SGB IX sind Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht. Hiervon ist regelmäßig auszugehen, wenn das Arbeitsverhältnis lediglich deshalb rechtlich unterbrochen ist, weil sich der Arbeitgeber (Land) bei einem Arbeitnehmer (Lehrer) dazu entschlossen hat, das Arbeitsverhältnis während der Zeit, in der keine Arbeitsleistung anfällt (Schulferien), nicht fortzuführen (BAG, Urteil vom 19.06.2007 – 2 AZR 94/06 -, in: NJW-aktuell 41/2007, XII; NZA 2007, 1103).

– 1. Das organschaftliche Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH mutiert durch deren Umwandlung in eine GmbH & Co. KG und seine Bestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in ein dem Kündigungsschutzgesetz unterliegendes Arbeitsverhältnis. 2. Über die Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG haben nicht deren Gesellschafter, sondern hat die Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH entsprechend § 46 Nr. 5 GmbHG zu entscheiden (BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2007 – II ZR 267/05 – (OLG Frankfurt a.M.), in: NZA 2007, 1174).

– Der Grundsatz, dass der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Abmahnung zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen verzichtet, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist, gilt auch bei einer Abmahnung, die in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochen wird (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 -).

– 1. Der Abfindungsanspruch nach § 1 a I KSchG entsteht nach dem Wortlaut der Norm nicht, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung klageweise angreift. Dies gilt auch für eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingereichte (Kündigungsschutz-)Klage und einen Antrag des Arbeitnehmers auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG. 2. Durch eine Rücknahme des Antrags auf nachträgliche Klagezulassung und/oder die Rücknahme der Kündigungsschutzklage können die Voraussetzungen des § 1 a I 1 KSchG nicht mehr – nachträglich – erfüllt werden (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 2 AZR 971/06 -; in: NZA 2008, 696; NJW 2008, 2061).

– Will ein Arbeitnehmer im Prozess geltend machen, eine ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und deshalb unwirksam, so muss er darlegen und beweisen, dass die nach § 23 I KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl (mehr als zehn Arbeitnehmer) erreicht ist. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderlich Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 264/07 -; in: NZA-aktuell 13/2008;VII).

– § 23 I KSchG erfasst nur Betriebe, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen (BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 (Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 4.11.2005) -; in: NJW 2008, 2665 und NZA 2008, 872).

– Bei Anwendung des abgesenkten Schwellenwertes nach § 23 I 2 KSchG werden nur diejenigen noch beim Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer berücksichtigt, die bereits vor dem 1.1.2004 beschäftigt waren (BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 512/06 – (Vorinstanz: LAG Köln, Urteil vom 18.01.2006 – 7 Sa 844/05 -); in: NZA 2008, 944).

– Entgegen der Entscheidung des BAG vom 4.7.1957, 2 AZR 86/55 (offengelassen in BAG vom 24.2.2005, 2 AZR 373/03) trägt der Arbeitgeber die Beweislast für den Tatbestand, dass die Ausnahmeregelungen für Kleinbetriebe gemäß § 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG greifen (vgl. auch LArbG Berlin vom 28.10.1994, 6 Sa 95/94; LArbG Berlin vom 18.5.1999, 18 Sa 56/99 und LArbG Berlin vom 30.1.2001; 3 Sa 2125/00) (LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20.3.2008 – 5 Ta 226/08 -).

– Nach § 23 Abs. 1 KSchG bedürfen ordentliche Kündigungen in Kleinbetrieben keiner sozialen Rechtfertigung. Kleinbetriebe sind u. a. solche, die in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen. Will ein Arbeitnehmer im Prozess geltend machen, eine ordentliche Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und deshalb unwirksam, so muss er darlegen und beweisen, dass die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl (mehr als zehn Arbeitnehmer) erreicht ist. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast bereits dann, wenn er die ihm bekannten Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass kein Kleinbetrieb vorliegt. Der Arbeitgeber muss sich daraufhin vollständig zur Anzahl der Beschäftigten erklären. Bleibt auch nach Beweiserhebung unklar, ob die für den Kündigungsschutz erforderliche Beschäftigtenzahl erreicht ist, geht dieser Zweifel zu Lasten des Arbeitnehmers (BAG, 26.6.2008 – 2 AZR 264/07 -; in: ARBER-Info Spezial August 2008, 8).

– Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommt dem objektiven Gehalt der Grundrechte, hier des Art. 12 GG, im Verfahrensrecht eine hohe Bedeutung zu (BVerfG 27.1.1998 – 1 BvR 15/87). Der Stellenwert der Grundrechte muss sich insbesondere in der Darlegungs- und Beweislast-verteilung widerspiegeln. Im Kündigungsrecht dürfen daher keine unzumutbar hohen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers gestellt werden. Ob an der Rechtsprechung nicht mehr festgehalten werden kann, wonach der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Betriebsgröße trägt, weil der Satz 2 des § 23 Abs. 1 KSchG als Ausnahmetatbestand gefasst ist und der Arbeitgeber auch über die sachnäheren Informationen verfügt, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (BAG, 24.2.2005 – 2 AZR 373/03 -; in: DAI Okt. 2008).

– 1. Der in § 23 I KSchG verwendete Begriff „Betrieb“ bezeichnet in Deutschland gelegene Betriebe. 2. Für die Bestimmung der nach § 23 I KSchG maßgeblichen Beschäftigtenzahl kommt es auf den Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung an, die der Kündigung zu Grunde liegt (BAG, Urteil vom 08.10.2009 – 2 AZR 654/08 -; in: NZA 2010, 360).

– Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetztes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzasstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht (BAG, 24.01.2013 – 2 AZR 140/12 -; in: ARBER-Info Feb. 2013, 6).

– 1. Für den Lauf der Wartezeit (§ 1 I KSchG) ist es regelmäßig unschädlich, wenn innerhalb des Sechmonatszeitraums zwei oder mehr Arbeitsverhältnisse liegen, die ohne zeitliche Unterbrechung unmittelbar aufeinanderfolgen. Setzt sich die Beschäftigung des Arbeitnehmers nahtlos fort, ist typischerweise von einem „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnis im Sinne des Gesetzes auszugehen. 2. Setzt sich die Beschäftigung nicht nahtlos fort, kann eine rechtliche Unterbrechung gleichwohl unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. 3. Eine Anrechnung von Beschäftigungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis kommt nach Sinn und Zweck der Wartezeitregelung auch dann in Betracht, wenn das frühere Vertragsverhältnis nicht deutschem, sondern ausländischem Arbeitsvertragsstatut unterlag. 4. Ein Betrie im kündigungsschutzrechtlichen Sinne setzt keine räumliche Einheit voraus (BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 AZR 12/10 -; in: NZA, 148).

– Bei der Bestimmung der Betriebsgröße i. S. von § 23 I 3 KSchG sind im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personenbedarf beruht (BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12 -; in: NZA 2013, 726).

Zeiten, während der ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, sind in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 I KSchG anzurechnen (BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 859/11 -; in: NZA 2014, 1083).

1. Arbeitnehmer sind im Sinne des § 23 I 3 KSchG „in“ einem Betrieb beschäftigt, wenn sie in dessen betriebliche Struktur eingebunden sind. Dafür ist erforderlich, dass sie ihre Tätigkeit für diesen Betrieb erbringen und die Weisungen zu ihrer Durchführung im Wesentlichen von dort erhalten. 2. Sind Arbeitnehmer in einem Unternehmen mit mehreren Betriebsstätten einem Betrieb zugeordnet, werden sie nicht schon dann als Arbeitnehmer in einen weiteren Betrieb eingebunden, wenn sie diesen gelegentlich im Rahmen von Meetings und Präsentationen aufsuchen. 3. Der Umstand, dass § 23 I 3 KSchG weiterhin auf die Betriebs- und nicht auf die Unternehmensgröße abstellt, ist mit Blick auf Art. 3 I GG unbedenklich, solange dadurch nicht angesichts der vom Arbeitgeber geschaffenen konkreten Organisation die gesetzgeberischen Erwägungen für die Privilegierung des Kleinbetriebs bei verständiger Betrachtung ins Leere gehen. Dies ist bei einem in mehrere kleine, organisatorisch verselbständigte Einheiten gegliederten Unternehmen nicht allein deshalb anzunehmen, weil es insgesamt mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. (BAG, Urteil vom 19.07.2016 – 2 AZR 468/15 -; in: NZA 19/2016, 1196).

– 1. Für das Überschreiten des Schwellenwertes gemäß § 23 I 2 bzw. 3 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Einer größeren Sachnähe des Arbeitgebers und etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist durch eine abgestufte Darlegungslast Rechnung zu tragen. 2. Die einen Betrieb im Sinne des § 23 I KSchG konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird. Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden. Entsprechend der Unterscheidung zwischen „Betrieb“ und „Unternehmen“ in § 1 I KSchG ist der Betriebsbegriff auch in § 23 I KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen. (BAG, Urteil vom 02.03.2017 – 2 AZR 427/16 -; in: NZA 13/2017, 859).

-Eine Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers, die so stark ist, dass sie auf einen Status als Arbeitnehmer schließen lässt, kommt allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht (Rn. 20). (BAG, Urteil vom 27.04.2021 – 2 AZR 540/20 -; in NZA: 12/2021, 857).

-1. Ein Betrieb im Sinne von § 23 I KSchG kann ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen sein. Ein solcher liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leistungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leistung ausgeübt wird. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. (Rn. 13). 2. Nach § 1 II Nr. 1 BetrVG wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden. In dieser Vorschrift ist der Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern unter Zugrundelegung des von der Rechtsprechung entwickelten Begriffs geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet. (BAG, Urteil vom 20.05.2021 -2 AZR 560/20 -; in: NZA 15/2021, 1096).

Kleinbetriebe/Arbeitsverhältnisse ohne Kündigungschutz

– Kleinbetrieb: Die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer im Kleinbetrieb kann nach § 242 BGB (Treu und Glauben) unwirksam sein. Stützt sich der Arbeitgeber des Kleinbetriebs auf betriebliche Umstände und kommt eine Auswahl zwischen mehreren Arbeitnehmern in Betracht, so ist die Kündigung rechtsmissbräuchlich und deshalb nach § 242 BGB unwirksam, wenn schon auf den ersten Blick erkennbar ist, dass der Arbeitgeber ohne entgegenstehende betriebliche Interessen kündigt, der erheblich schutzwürdiger als vergleichbare, nicht gekündigte Arbeitnehmer ist (BAG, Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 672/01).

– Kleinbetrieb: 1. Die auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes gebotene Berücksichtigung des durch langjährige Beschäftigung entstandenen Vertrauens erfordert, dass der Grund für Kündigungen gegenüber langjährig beschäftigten Arbeitnehmern auch angesichts der Betriebszugehörigkeit „einleuchten“ muss. Es kann deshalb als treuwidrig zu werten sein, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf auch im Kleinbetrieb eindeutig nicht ins Gewicht fallende einmalige Fehler eines seit Jahrzehnten beanstandungsfrei beschäftigten Arbeitnehmers stützen will. 2. Allein eine längere Betriebszugehörigkeit führt jedoch nicht zur Anwendung der nach dem Kündigungsschutzgesetz geltenden Maßstäbe. 3. Die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gelten auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht oder nicht nur einen Auswahlfehler des Arbeitgebers geltend macht, sondern die Kündigung nur oder auch aus anderen Gründen für treuwidrig hält. 4. Da den Arbeitnehmer die Beweislast für die von ihm geltend gemachte Treuwidrigkeit der Kündigung trifft, muss, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorträgt, die die Treuwidrigkeit ausschließen, der Arbeitnehmer Gegentatsachen vortragen oder zumindest die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen substantiiert bestreiten und für die Gegentatsachen und für sein Bestreiten selbst Beweis anbieten. Diese Beweise sind dann zu erheben, nicht aber sind die vom Arbeitgeber benannten Zeugen zu vernehmen (BAG, Urteil vom 28.08.2003 – 2 AZR 333/02 – , in: NZA 2004, 1296).

– Kleinbetrieb: In Betrieben mit nicht mehr als 5 Arbeitnehmern gilt das Kündigungsschutzgesetz nicht.. Nach der neuesten Rechtsprechung des BAG hat der Arbeitgeber jedoch auch in Kleinbetrieben bei einer Kündigung soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist deshalb unwirksam. Ist bei einem Vergleich der Sozialdaten der Arbeitnehmer evident, dass der gekündigte Arbeitnehmer erheblich sozial schutzbedürftiger ist als ein vergleichbarer weiterbeschäftigter Arbeitnehmer, so spricht dies zunächst dafür, dass die Kündigung unwirksam ist. Es ist sodann zu prüfen, ob auch unter Berücksichtigung der vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe – wobei der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers im Kleinbetrieb ein erhebliches Gewicht zukommt – die Kündigung die sozialen Belange des Arbeitnehmers in treuwidriger Weise unberücksichtigt lässt (BAG, Urteil vom 21. Februar 2001- 2 AZR 15/00).

– Der auf konkreten Umständen beruhende Vertrauensverlust gegenüber dem Arbeitnehmer vermag, soweit das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber auch dann zu rechtfertigen, wenn die Umstände, auf denen der Vertrauensverlust beruht, objektiv nicht zu verifizieren sind (BAG, Urteil vom 25.04.2001 – 5 AZR 360/99 -, in: NJW 2002, 532).

– Wird ein Arbeitnehmer innerhalb der ersten 6 Monate nach der Einstellung entlassen, bedarf es keiner sozialen Auswahl. Das Urteil des BAG zur sozialen Auswahl bei der Kündigung langjähriger Beschäftigter in Kleinbetrieben vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00 – ist auf die Kündigung innerhalb der ersten 6 Monate nicht übertragbar (LAG Köln, Urteil vom 20.12.2000 – 7 Sa 658/00 -).

– 1. Außerhalb des Geltungsbereichs des allgemeinen Kündigungsschutzes nach § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Kündigung des Arbeitgebers geschützt, wobei im Rahmen dieser Generalklausel auch der objektive Gehalt der Grundrechte zu beachten ist. 2. Dies gilt nicht nur im Kleinbetrieb, sondern auch für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der Wartezeit gem. § 1 I KSchG, das heißt in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses (BVerfG, Beschluss vom 21.06.2006 – 1 BvR 1659/04 -, in: NZA 2006, 913).

– Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Im Rahmen einer solchen, einerseits die Grundrechte der Vertragsfreiheit (Kündigungsfreiheit) und andererseits die Rechte auf Achtung der Menschenwürde sowie auf freie Entfaltung der Persönlichkeit konkretisierenden Generalklausel sind diese Rechte gegeneinander abzuwägen. Insofern ist es rechtsmissbräuchlich, wenn der Arbeitgeber unter Ausnutzung der Privatautonomie dem Arbeitnehmer nur wegen seines persönlichen (Sexual-)Verhaltens innerhalb der Probezeit kündigt (BAG, Urteil vom 23.06.1994 – 2 AZR 617/93 -).

– 1. Nach § 622 IV 2 BGB sind im Geltungsbereich eines Tarifvertrags die dort vereinbarten, von § 622 I bis III BGB abweichenden Bestimmungen maßgebend, wenn ihre Anwendung zwischen den Parteien vereinbart ist. 2. § 622 IV 1 BGB lässt auch Regelungen zu, die von der in § 622 II BGB vorgesehenen Staffelung nach Dauer der Betriebszugehörigkeit abweichen. 3. Die Tarifvertragsparteien dürfen jedenfalls für Arbeitnehmer in Kleinbetrieben einheitliche Kündigungsfristen von 6 Wochen zum Ende eines Kalendermonats vereinbaren. 4. Weder Art. 3 GG noch Art. 12 GG enthalten für diese Fälle ein Gebot der Differenzierung nach Alter oder Betriebszugehörigkeit (BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 21/07 – (Vorinstanz: LAG Nürnberg, Urteil vom 5.12.2006 – 6 Sa 450/06 -); in: NzA 2008, 960).

– Der Arbeitnehmer, der noch keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG genießt, ist vollumfänglich darlegungs- und beweisbelastet für die Behauptung, die Kündigung verstoße gegen Treu und Glauben oder sei als Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 612a BGB rechtsunwirksam (LArbG, Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.8.2007 – 2 Sa 261/07 -).

– Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn im Kleinbetrieb der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu seiner Ehefrau vor dem Hintergrund eines laufenden Scheidungsverfahrens kündigt (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9.5.2008 – 6 Sa 598/08 -).

– 1. Macht der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis, das nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes unterfällt, die Treuwidrigkeit der Kündigung geltend, muss er, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers nicht kennt, die zu seiner Kündigung geführt haben, im Wege seiner abgestuften Darlegungs- und Beweislast zunächst nur einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Sodann muss sich der Arbeitgeber nach § 138 II ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Legt der Arbeitgeber dagegen im Prozess unaufgefordert die von ihm herangezogenen Kündigungsgründe substanziiert dar, muss der Arbeitnehmer, um seiner Darlegungslast für die Treuwidrigkeit der Kündigung zu genügen, im Einzelnen vortragen, dass und aus welchen Gründen die Kündigung treuwidrig sein soll. 2. Außerhalb des besonderen Bestandschutzes, den das Kündigungsschutzgesetz gewährt, bedarf es vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses in der Regel keiner vergeblichen Abmahnung (BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 533/08 -; in: NZA 2009, 1260).

– 1. Die Erwähnung der „Pensionsberechtigung“ des betroffenen Arbeitnehmers in einer Kündigungserklärung des Arbeitgebers kann eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters nach § 22 vermuten lassen. 2. Zur Widerlegung der Vermutung ist die Darlegung und gegebenenfalls der Vollbeweis von Tatsachen erforderlich, aus denen sich ergibt, dass es ausschließlich andere Gründe waren als das Alter, die zu der Kündigung geführt haben. 3. Gelingt es dem Arbeitgeber nicht, die Vermutung zu widerlegen, ist die Kündigung unwirksam, wenn die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nicht gemäß § 10 oder § 8 AGG zulässig ist. Dies folgt im Kleinbetrieb aus § 134 BGB in Verbindung mit §§ 7 I, 1, 3 AGG (BAG, Urteil vom 23.07.2015 – 6 AZR 457/14 -; in: NZA 2015, 1380).

– Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung entwickelten Grundsätze sind in Kleinbetrieben im Sinne von § 23 I 2-4 KSchG nicht anwendbar. ( BAG, Urteil vom 19.10.2017 – 8 AZR 845/15 -; in: NZA 7/2018, 436).

-1. Eine – an sich neutrale – Kündigung verletzt nur dann das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und ist damit sittenwidrig im Sinne von § 138 I BGB, wenn dem Verhalten des Kündigenden nach den Gesamtumständen eine besondere Verwerflichkeit innewohnt (Rn.12). 2. Eine arbeitgeberseitige Kündigung verstößt nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind (Rn. 12). 3. Im Rahmen der Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB ist der objektive Gehalt der Grundrechte zu berücksichtigen. Der durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vermittelte verfassungsrechtliche Schutz ist aber umso schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel des § 23 I KSchG geschützten Grundrechtspositionen des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen sind. Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen (Rn. 13). 4. Eine Kündigung erfolgt nicht willkürlich, wenn sie auf einem irgendwie einleuchtenden Grund beruht. Ein solcher ist bei eienm auf konkreten Umständen beruhenden Vertrauensverlust grundsätzlich auch dann gegeben, wenn die Tatsachen objektiv nicht verifizierbar sind. Zur Vermeidung der Sitten- oder Treuwidrigkeit der Kündigung bedarf es nicht der vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers (Rn. 17, 20). 5. Die Wirksamkeit einer Kündigung bestimmt sich im Zeitpunkt ihres Zugangs. Das gilt auch für die Beurteilung ihrer Sittenwidrigkeit. Deshalb wird eine Kündigung nicht rückwirkend allein deshalb nichtig, weil der Arbeitgeber erst im Rechtsstreit den Entschluss fasst, sie auch unter Verletzung der prozessualen Wahrheitspflicht aus § 138 I ZPO zu verteidigen (Rn. 24). (BAG, Urteil vom 05.12.2019 – 2 AZR 107/19 -; in: NZA 3/2020, 171).

Betriebsbedingte Kündigung

- Allgemeine Grundsätze

– 1. Eine betriebsbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn bei Ausspruch der Kündigung auf Grund einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Prognose davon auszugehen ist, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr besteht. 2. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn sich ein Reinigungsunternehmen, dessen noch laufender Reinigungsauftrag nicht verlängert worden ist, an der Neuausschreibung beteiligt und bei Ausspruch der Kündigung die Neuvergabe noch offen ist. Der Zwang zur Einhaltung längerer Kündigungsfristen rechtfertigt grundsätzlich keine andere Beurteilung (BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 256/01 – , in: BAG Entscheidung 2003, 171; NZA 2002, 1205).

– Befindet sich ein Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Block-Altersteilzeit, ist eine betriebsbedingte Kündigung ausgeschlossen; selbst die Stillegung oder Insolvenz eines Unternehmens stellt keinen ausreichenden Kündigungsgrund dar (BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 571/01 -)

– Eine „vorsorgliche“ Kündigung mit Verweis auf eine unsichere Auftragslage ist selbst dann nicht als „betriebsbedingte“ Kündigung zulässig, wenn dem Arbeitnehmer für den Fall einer erfolgreichen Auftragsakquise eine sofortige Wiedereinstellung in Aussicht gestellt wird. Eine betriebsbedingte Kündigung ist nur zulässig, wenn zum Zeitpunkt des Kündigungstermins für den Arbeitnehmer keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr besteht (BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 256/01 – . in: NJW 2002, 3795).

– Liegt bei einer nach § 17ff KSchG anzeigepflichtigen Massenentlassung zum vorgesehenen Entlassungszeitpunkt nicht die erforderliche Zustimmung der Arbeitsverwaltung vor, so darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer so lange nicht entlassen, bis die Zustimmung erteilt ist. Ist die Zustimmung weder vor noch nach dem vorgesehenen Entlassungszeitpunkt beantragt worden, steht damit fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die entsprechende Kündigung nicht aufgelöst worden ist (BAG, Urteil vom 13.04.2000 – 2 AZR 215/99).

– 1. Für die Anzeigepflicht nach § 17 I 1 Nr. 1 KSchG ist nicht die Beschäftigtenzahl im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs, sondern in dem der tatsächlichen Vollziehung der Entlassung maßgebend. Es kommt für den Schwellenwert nicht auf die Anzahl der im konkreten Zeitpunkt der Entlassung beschäftigten Arbeitnehmer an. Es ist auf die Regelanzahl abzustellen. Dies ist nicht die durchschnittliche Beschäftigtenzahl in einem bestimmten Zeitraum, sondern die normale Beschäftigtenzahl des Betriebes, d. h. diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen, also bei regelmäßigem Gang des Betriebes kennzeichnend ist. Der Arbeitnehmer ist darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG. Er muss also sowohl die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer als auch die Zahl der entlassenen Arbeitnehmer im Streitfall beweisen. 3. An die Darlegungslast des Arbeitnehmers dürfen aber keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Der Arbeitnehmer genügt im Rahmen des § 17 I KSchG in der Regel seiner Darlegungslast, wenn er die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass die betreffenden Schwellenwerte erreicht werden. Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige äußere Umstände vorgetragen, so hat der Arbeitgeber hierauf gem. § 138 II ZPO im einzelnen zu erklären, aus welchen rechtserheblichen Umständen folgen soll, dass der Schwellenwert nicht erreicht wird. Hierauf muss dann der Arbeitnehmer erwidern und gegebenenfalls Beweis antreten (BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 207/04 -, in: NZA 2005, 766).

– Bei Massenentlassungen dürfen Unternehmen eine Prämie versprechen, wenn die Arbeitnehmer auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichten (BAG, Urteil vom 31.05.2005 – 1 AZR 254/04 -, in: NJW Spezial 2005, 421).

– 1. Die Art. 2 bis 4 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen sind dahin auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis ist, das als Entlassung gilt. 2. Der Arbeitgeber darf Massenentlassungen nach Ende des Konsultationsverfahrens i. S. des Art. 2 der Richtlinie 98/59/EG und nach der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung i. S. der Art. 3 und 4 der Richtlinie vornehmen (EuGH (2. Kammer), Urteil vom 27.01.2005 – C-188/03 (Irmtraut Junk/Wolfgang Kühnel -, in: NJW 2005, 1099).

– Auf Grund der Vorabentscheidung des EuGH vom 27.1.2005 ist eine fristgemäße Kündigung, die vor der Anzeige der beabsichtigten Massenentlassung i. S. der Art. 3 und 4 der Richtlinie 98/56/EG ausgesprochen wurde, wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, das die Anzeigepflicht gem. § 17 KSchG enthält, nach § 134 BGB rechtsunwirksam (ArbG Berlin, Urteil vom 01.03.2005 – 36 Ca 19726/02 – , in: NZA 2005, 585).

– Eine Kündigung, die unter Verletzung der Konsultations- und Anzeigepflichten nach § 17 KSchG ausgesprochen ist, ist unwirksam. Diese Rechtsfolge ergibt sich bei richtlinienkonformer Auslegung sowohl aus dem Äquivalenzgebot wie aus dem Effektivitätsgebot. In Anwendung dieser aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Pflicht ist es hinreichend, wenn im nationalen Recht eine vertretbare Konstruktion für diese Rechtsfolge besteht. Mit der früheren Judikatur des BAG und gewichtigen Stimmen in der Literatur sind hinreichend tragfähige Begründungen im nationalen Recht vertreten, auf die zurückzugreifen ist. Ob der einzelne Arbeitnehmer gehalten ist, sich ausdrücklich auf diese Unwirksamkeit zu berufen, bedarf keiner Entscheidung (ArbG Bochum, Urteil vom 17.03.2005 – 3 Ca 307/04 -, in: NZA 2005, 587).

– Unter einer Betriebsabteilung versteht man nach dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch einen räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzten Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann. Das Merkmal der Selbständigkeit verlangt eine auch nach außen hin erkennbare deutliche räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten arbeitstechnischen Zweck (BAG, in: NZA 2006, 171).

– 1. Der 2. Senat folgt der Auslegung der Massenentlassungsrichtlinie durch den EuGH in der Rechtssache „Junk“ (Urteil vom 27.01.2005, in: Slg. 2005, I-885, NZA 2005, 213, NJW 2005, 1099). Unter dem Begriff „Entlassung“ i.S. von § 17 I 1 KSchG ist der Ausspruch der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu verstehen. 2. § 17 I 1 KSchG lässt eine richtlinienkonforme Auslegung zu. 3. Der 2. Senat gibt insoweit seine bisher vertretene Ansicht zur Auslegung des Begriffs der „Entlassung“ in § 17 I 1 KSchG auf. 4. Ob eine verspätete Massenentlassungsanzeige generell zur Unwirksamkeit einer Kündigung führt, lässt der 2. Senat im Entscheidungsfall offen. 5. Der Grundsatz des auch bei einer Änderung der Rechtsprechung zu beachtenden Vertrauensschutzes verbietet es im Entscheidungsfall, die Kündigung wegen der nicht rechtzeitigen Massenentlassungsanzeige als unwirksam zu qualifizieren. 6. Ein kündigender Arbeitgeber konnte im Jahr 2004 sich darauf verlassen, dass ein zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung von ihm nicht gefordertes Verhalten (hier: Anzeige einer Massenentlassung) nicht nachträglich als rechtswidrig oder nicht ausreichend qualifiziert wird. Eine Rechtsprechungsänderung darf regelmäßig nicht dazu führen, einer Partei Handlungspflichten aufzuerlegen, die sie – damals und nachträglich – nicht mehr erfüllen kann. 7. Das Vertrauen in die bisherige Rechtsprechung des BAG zur Auslegung des § 17 I 1 KSchG kann frühestens mit der Bekanntgabe der Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005, in: Slg. 2005, I-885, NZA 2005, 213, NJW 2005, 1099, entfallen sein. 8. Im Entscheidungsfall bestand keine Vorlagepflicht an den EuGH, da der 2. Senat lediglich seine eigene Rechtsprechung und die Auslegung der nationalen Regelungen des § 17 I 1 KSchG an das Gemeinschaftsrecht angepasst und kein Gemeinschaftsrecht ausgelegt hat (BAG, Urteil vom 23.03.2006 – 2 AZR 343/05 -, in: NZA 2006, 971).

– Wer eine Arbeitnehmerüberlassung betreibt, kann Leiharbeitnehmern nicht schon deshalb betriebsbedingt kündigen, weil ein Auftrag weggefallen ist und aktuell kein Anschlussauftrag vorliegt. Kurzfristige Auftragslücken gehören zum typischen Unternehmensrisiko eines Verleiharbeitgebers und sind nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen (BAG vom 18.05.2006 – 2 AZR 412/05 -, in: ArbRB 2006, 161).

– 1. § 17 I KSchG ist im Hinblick auf die Richtlinie 98/59/EG vom 20.07.1998 richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Massenentlassungsanzeige vor Erklärung der Kündigungen erstattet werden muss. 2. Wurde die Massenentlassungsanzeige im Einklang mit der früheren Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erst nachträglich erstattet, kann sich der Arbeitgeber hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigungen auf Vertrauensschutz berufen, solange er von der geänderten Rechtsauffassung der Arbeitsverwaltung keine Kenntnis haben musste (BAG, Urteil vom 13.07.2006 – 6 AZR 198/06 -, in: NZA 2007, 25).

– 1. Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Auf Grund besonderer Sachverhaltsgestaltungen sind allerdings Ausnahmefälle denkbar, in denen eine konzernbezogene Betrachtung geboten ist. Davon ist nicht nur auszugehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat, sondern auch und vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergibt. 2. Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist allerdings ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung“. Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sein. 3. Ein „konzernbezogener Kündigungsschutz“ wird zwar ebenfalls für Fallgestaltungen erörtert, in denen konzerninterne Entscheidungen (etwa Verlagerung von Tätigkeiten auf andere Konzernunternehmen, Stilllegung eines Konzernunternehmens oder einer Abteilung bei gleichzeitiger Neugründung eines Konzernunternehmens mit identischen arbeitstechnischen und wirtschaftlichen Zielsetzungen) den Beschäftigungsbedarf für den betreffenden Arbeitnehmer bei konzernbezogener Betrachtungsweise nicht wegfallen lassen. 4. Eine solche Erweiterung des Kündigungsschutzes im Wege der Rechtsfortbildung auf Fälle der bloßen konzerninternen Verlagerung von nach wie vor bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten fordert allerdings – wenn sie überhaupt möglich sein sollte – jedenfalls gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers. Er muss zumindest hinreichend konkret darlegen, dass der in seinem Konzernunternehmen weggefallene Beschäftigungsbedarf lediglich auf ein anderes Konzernunternehmen verlagert ist, dort nach wie vor besteht und dieses Konzernunternehmen diesen Beschäftigungsbedarf nunmehr z.B. durch auf dem freien Arbeitsmarkt angeworbene oder willkürlich aus dem Mitarbeiterstamm seines Arbeitgebers ausgewählte Arbeitnehmer abdeckt. 5. Bei einer nicht angefochtenen Betriebsratswahl repräsentiert der Betriebsrat nur die Belegschaft, die ihn mitgewählt hat. Es würde dem Erfordernis der Rechtssicherheit, dem § 19 BetrVG dient, widersprechen, wenn bei Ausübung jedes einzelnen Beteiligungsrechts (z.B. der Anhörung nach § 102 BetrVG) jeweils zu klären wäre, ob der gewählte Betriebsrat überhaupt für den Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gewählt bzw. zuständig ist (BAG, Urteil vom 23.03.2006 – 2 AZR 162/05 -, in: NZA 2007, 30).

– Die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen und insbesondere ihr Art. 1 I lit. a ist dahin auszulegen, dass eine Produktionseinheit wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende unter den Begriff „Betrieb“ für den Zweck der Anwendung dieser Richtlinie fällt. Im Rahmen eines Unternehmens kann unter anderem eine unterscheidbare Einheit von einer gewissen Dauerhaftigkeit und Stabilität, die zur Erledigung einer oder mehrerer bestimmter Aufgaben bestimmt ist und über eine Gesamtheit von Arbeitnehmern sowie über technische Mittel und eine organisatorische Struktur zur Erfüllung dieser Aufgaben verfügt, ein „Betrieb“ für den Zweck der Anwendung der Richtlinie 98/59/EG sein. Im Hinblick auf die Erwägung, dass der mit der Richtlinie 98/59 verfolgte Zweck insbesondere die sozioökonomischen Auswirkungen betrifft, die Massenentlassungen in einem bestimmten örtlichen Kontext und einer bestimmten sozialen Umgebung hervorrufen können, muss die fragliche Einheit weder notwendigerweise rechtliche noch wirtschaftliche, finanzielle, verwaltungsmäßige oder technologische Autonomie besitzen, um als „Betrieb“ qualifiziert werden zu können. In diesem Sinne hat der Gerichtshof ausgeführt, dass für die Definition des Begriffs „Betrieb“ nicht entscheidend ist, ob die fragliche Einheit eine Leitung hat, die selbständig Massenentlassungen vornehmen kann. Ebenso wenig ist eine räumliche Trennung von anderen Einheiten und Einrichtungen des Unternehmens erforderlich ( EuGH, Urteil vom 15.02.2007 – C-270/05 -).

– 1. Nach § 112 I 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und vom Betriebsrat zu unterschreiben. Auf das gesetzliche Schriftformerfordernis sind die §§ 125, 126 BGB anwendbar. 2. Das Schriftformerfordernis ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht allein deshalb verletzt, weil die Namensliste nicht im Interessenausgleich selbst, sondern in einer Anlage enthalten ist. § 1 V 1 KSchG spricht zwar davon, die namentliche Bezeichnung müsse „in einem Interessenausgleich“ erfolgen. Das Erfordernis ist aber erfüllt, wenn Interessenausgleich und Namensliste eine Urkunde bilden. 3. Ausreichend ist es jedenfalls, wenn die Haupturkunde unterschrieben, in ihr auf die nicht unterschriebene Anlage ausdrücklich Bezug genommen ist und Haupturkunde und nachfolgende Anlage mittels Heftmaschine körperlich derart zu einer einheitlichen Urkunde verbunden sind, dass eine Lösung nur durch Gewaltanwendung (Lösen der Heftklammer) möglich gewesen wäre. 4. Das Erfordernis der Einheit der Urkunde ist jedoch nicht bereits dann erfüllt, wenn eine bloß gedankliche Verbindung (Bezugnahme) zur Haupturkunde besteht. Vielmehr muss die Verbindung auch äußerlich durch tatsächliche Beifügung der in Bezug genommenen Urkunde zur Haupturkunde in Erscheinung treten. Deshalb müssen im Augenblick der Unterzeichnung die Schriftstücke als einheitliche Urkunde äußerlich erkennbar werden. 5. Die erst nach Unterzeichnung erfolgte Zusammenheftung genügt daher dem Schriftformerfordernis nicht (BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 520/05 -, in: NZA 2007, 266).

– 1. Aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergibt sich die Verpflichtung des Arbeitgebers, vor dem Ausspruch einer ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz – auch zu geänderten Arbeitsbedingungen – anzubieten und dementsprechend statt einer Beendigungs- eine Änderungskündigung auszusprechen. 2. Grundsätzlich soll der Arbeitnehmer selbst entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung auch zu erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. 3. Eine Änderungskündigung kann nur in „Extremfällen“ unterbleiben, das heißt wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte und ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter haben würde. Eine solche Situation kann unter Umständen gegeben sein, wenn der betroffene Arbeitnehmer so weit in der Personalhierarchie zurückgestuft würde, dass viele seiner bisher Untergebenen ihm nunmehr Weisungen erteilen könnten. 4. Ein Indiz für eine aus der Sicht beider Arbeitsvertragsparteien vorliegende „Extremsituation“ kann sich auch aus dem Verhalten des betroffenen Arbeitnehmers nach dem Ausspruch der Beendigungskündigung und während des Kündigungsschutzprozesses, insbesondere einer späten Berufung auf eine unterqualifizierte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, ergeben (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 607/05 -, in: NZA 2007, 431).

– Ist der Arbeitgeber tariflich verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Wegfall seines Arbeitsplatzes die Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Konzern zu verschaffen, so ist die Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers, dessen bisherige Tätigkeit entfallen ist, regelmäßig unzulässig, wenn seine Weiterbeschäftigung unter geänderten angemessenen Vertragsbedingungen auf einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz im Konzern möglich ist und der Arbeitnehmer hierzu sein Einverständnis erklärt (BAG, Urteil vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 -, in: NJW-aktuell 41/2007, XII).

– 1. Die Entstehung eines Abfindungsanspruchs nach § 1 a I, II KSchG wird bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nicht dadurch gehindert, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Kündigungsschreiben über den zu erwartenden Betrag unterrichtet und dieser niedriger ist als der sich gesetzlich ergebende Betrag. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anspruch durch zweiseitiges oder einseitiges Rechtsgeschäft zu Stande kommt. Ob die Angabe eines bezifferten Betrags bloß der Information dient oder rechtsgeschäftlichen Charakter hat, ist durch Auslegung zu ermitteln. 2. Die Anrechnung von Abfindungen nach § 1 a KSchG auf kollektivrechtlich begründete Ansprüche zum Ausgleich von Nachteilen aus einer Betriebsänderung verstößt nicht gegen den Zweck der betreffenden Kollektivnormen. Auch Abfindungsansprüche nach § 1 a KSchG dienen dem Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile auf Grund des Arbeitsplatzverlustes. Dem steht der Zweck der Vorschrift, Kündigungsschutzprozesse zu vermeiden, nicht entgegen; dieser soll gerade durch die Gewährung von Nachteilsausgleichsansprüchen erreicht werden. 3. Die unechte Rückwirkung einer verschlechternden Kollektivvereinbarung kann auch darin liegen, dass diese nach Ablauf der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage den Umfang kollektiver Abfindungsansprüche nachträglich verringert. Die Wirksamkeit der verschlechternden Kollektivvereinbarung hängt von der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ab (BAG, Urteil vom 19.06.2007 – 1 AZR 340/06 -, in: NZA 2007, 1357).

– 1. Für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an (st. Rspr.). 2. Eine sozialwidrige Kündigung liegt allerdings auch dann vor, wenn in dem für die Beurteilung maßgeblichen Kündigungszeitpunkt zwar keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer mehr bestand, dem Arbeitgeber aber die Berufung auf das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aus dem in § 162 I und II BGB normierten Rechtsgedanken verwehrt ist, weil er diesen Zustand selbst treuwidrig herbeigeführt hat (st. Rspr.). 3. Ein solcher Fall treuwidriger Berufung auf eine selbst herbeigeführte rechtswidrige Lage kann auch dann gegeben sein, wenn der Arbeitgeber einen Beschäftigungsüberhang dadurch herbeiführt, dass er die Stelle eines Arbeitnehmers neu besetzt, der auf Grund einer später rechtskräftig für unwirksam erklärten Kündigung vorübergehend aus dem Betrieb ausgeschieden ist (BAG, Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 710/05 -; in: NZA 2008, 192).

– § 1 V KSchG verstößt weder gegen Art. 12 I GG noch gegen das aus Art. 20 III GG abzuleitende Gebot des fairen Verfahrens. Die nach § 1 V 1 KSchG eingreifende Vermutung der Betriebsbedingtheit umfasst grundsätzlich auch das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens (BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 715/06 -).

– Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine beiden Parteien zumutbare Weiterbeschäftigung auf einem freien vergleichbaren Arbeitsplatz anbieten. Die Pflicht zum Angebot der Weiterbeschäftigung besteht erst recht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit nicht auf einem anderen, sondern sogar auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz, wenn auch mit Modifikationen, besteht (BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 598/01 -).

– Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Kenntnisse verfügt. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. 2. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist von den Arbeitsgerichten grundsätzlich jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben. Etwas anderes gilt hingegen bei der Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur konkreten Arbeitsaufgabe. 3. Eine vom Arbeitgeber geforderte „mehrjährige Berufserfahrung für die zu besetzende Stelle“ kann zur sachgerechten Erledigung der Arbeitsaufgabe (hier: im Verkauf) ein nachvollziehbares, sachliches Kriterium für eine Stellenprofilierung sein (BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 AZR 326/03 – , in: NZA 2004, 1268).

– Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb: Entfällt für eine Arbeitnehmer aufgrund einer unternehmerischen Organisationsentscheidung der Arbeitsplatz, muss der Arbeitgeber prüfen, ob zur Vermeidung einer Kündigung der Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden kann. Hierbei geht es um eine vertragsgemäße Weiterbeschäftigung, die der Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts und ohne Änderung des Arbeitsvertrags anordnen darf. – Eine betriebsbedingte Kündigung kann aber auch dann unwirksam sein, wenn für den Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu geänderten Bedingungen auf einem freien Arbeitsplatz besteht. Im Kündigungsprozess kann der Arbeitgeber zunächst allgemein behaupten, keine Möglichkeit der Beschäftigung für den Arbeitnehmer zu haben. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, aufzuzeigen, wie er sich die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz vorstellt. Dass dies nicht möglich ist, müsste der Arbeitgeber im Kündigungsprozess beweisen (BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 740/00 -).

– Führt die unternehmensbezogene Weiterbeschäftigungspflicht (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG) dazu, dass mehrere Arbeitnehmer aus verschiedenen Betrieben eines Unternehmens um denselben Arbeitsplatz in einem der Betriebe konkurrieren, so hat der Unternehmer bei seiner Entscheidung über die Besetzung dieses Arbeitsplatzes die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Diese Auswahlentscheidung hat zumindest nach § 315 BGB die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer mit zu berücksichtigen. Es sprechen sogar gewichtige Argumente dafür, in derartigen Fällen eine Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmen, zumindest wenn um freie Arbeitsplätze in einem Betrieb des Unternehmens ausschließlich Arbeitnehmer aus verschiedenen anderen Betrieben des Unternehmens konkurrieren (BAG, Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 385/99).

– 1. Entfällt der Arbeitsplatz aus dringenden betrieblichen Erfordernissen, ist die darauf gestützte Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn keine Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung besteht. Im Kündigungsschutzprozess gilt insoweit eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Der Arbeitgeber muss zunächst nur allgemein vortragen, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Erst auf nähere Darlegungen des Arbeitnehmers, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, weshalb eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei. – 2. Besteht im Zeitpunkt, da der Arbeitgeber mit dem Wegfall des bisherigen Beschäftigungsbedürfnisses rechnen muss, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu gleichen oder zumutbaren geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz, so kann der Arbeitgeber diese nicht dadurch zunichte machen, dass er die freie Stelle zunächst besetzt und erst dann die Kündigung ausspricht. Der Arbeitgeber kann sich nicht auf den von ihm selbst verursachten Wegfall der freien Stelle berufen (§ 162 BGB). – 3. Bei einem bevorstehenden Teilbetriebsübergang muss der Arbeitgeber einem betroffenen Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz anbieten, sobald er damit rechnen muss, dieser werde dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen. – 4. Der Arbeitgeber muss mit dem Widerspruch jedenfalls von dem Zeitpunkt an rechnen, in dem er den Arbeitnehmer vom bevorstehenden Übergang unterrichtet. Unterlässt er es, dem Arbeitnehmer einen zu diesem Zeitpunkt freien Arbeitsplatz anzubieten, kann er sich nicht darauf berufen, dieser Arbeitsplatz sei bei Ausspruch der Kündigung besetzt gewesen. – 5. Die Vergleichbarkeit nach § 1 Abs. 3 KSchG setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. Ob eine Einschränkung des Weisungsrechts durch Konkretisierung, die zu keiner vertraglichen Eingrenzung auf eine ausschließlich geschuldete Tätigkeit führt, im Rahmen der Sozialauswahl die Vergleichbarkeit zulasten des Arbeitnehmers einschränkt, bleibt unentschieden (BAG, Urteil vom 15.08.2002 – 2 AZR 195/01 -, in: BAG -Report 2003, 70).

– Wird eine Betriebsabteilung stillgelegt und kann ein dort beschäftigtes Betriebsratsmitglied nach entsprechender Änderungskündigung zu im übrigen unveränderten Bedingungen auf einem freien Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung weiterbeschäftigt werden, so ist der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet, einen örtlich näher gelegenen und deshalb das Betriebsratsmitglied weniger belastenden Arbeitsplatz freizukündigen (BAG, Urteil vom 28.10.1999 – 2 AZR 437/98 -).

– Führt die unternehmensbezogene Weiterbeschäftigungspflicht dazu, dass mehrere Arbeitnehmer aus verschiedenen Betrieben eines Unternehmens um denselben Arbeitsplatz in einem der Betriebe konkurrieren, so hat der Unternehmer bei seiner Entscheidung über die Besetzung dieses Arbeitsplatzes die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 21.09.2000 – , in: NZA 2001, 535).

– 1. Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. 2. Eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen (z. B. offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) unterbleiben. Der Arbeitgeber kann Angebot und Kündigung miteinander verbinden, indem er ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer sofort eine Änderungskündigung ausspricht. 3. Macht der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer das Angebot, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen, und lehnt der Arbeitnehmer dieses Angebot ab, so ist der Arbeitgeber regelmäßig nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verpflichtet, trotzdem eine Änderungskündigung auszusprechen. Eine Beendigungskündigung ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen. 4. Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist die Kündigung regelmäßig sozialwidrig. Es unterliegt Bedenken, in derartigen Fällen fiktiv zu prüfen, ob der Arbeitnehmer die geänderten Arbeitsbedingungen bei einem entsprechenden Angebot vor oder mit Ausspruch der Kündigung zumindest unter Vorbehalt angenommen hätte (BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 -, in: NZA 2005, 1289).

– § 1 a KSchG ist auch auf eine aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Änderungskündigung anwendbar, soweit diese wegen Nichtannahme oder vorbehaltloser Ablehnung des Änderungsangebots zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 2 AZR 663/06 -; in: Der Betrieb 16/2008, XIV).

– 1. Die Entscheidung des Unternehmers, bestimmte Aufgaben in Zukunft nicht mehr durch Arbeitnehmer, sondern durch freie Mitarbeiter ausführen zu lassen, kann als dringendes betriebliches Erfordernis i. S. des § 1 II 1 KSchG eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. 2. Es ist von der Unternehmerfreiheit gedeckt und nicht missbräuchlich, wenn ein Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben nicht mehr selbst unter Einsatz eigener Arbeitnehmer zu erledigen, sondern durch Dritte vornehmen zu lassen. 3. Das Gesetz zwingt den Marktteilnehmer nicht, den Bedarf an Leistungen ausschließlich durch Arbeitsverträge zu decken. Er kann vielmehr auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen, muss aber dann auch die jeweiligen – auch nachteiligen – rechtlichen Folgen in Kauf nehmen. 4. So verzichtet er, wenn er keine Arbeitsverträge schließt, auf das Direktionsrecht. Der Unternehmer begibt sich in Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung seines gerade durch das persönliche Weisungsrecht geprägten Einflusses auf seine vormaligen Arbeitnehmer. 5. Voraussetzung ist, dass es sich bei den neu einzugehenden Vertragsverhältnissen tatsächlich und nicht nur zum Schein um solche einer freien Mitarbeit handelt (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06 –; in: NJW 2008, 2872 und NZA 2008, 878).

– 1. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Deshalb hat im Kündigungsschutzprozess der Arbeitnehmer grundsätzlich die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme missbräuchlich, weil offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. 2. Es ist missbräuchlich, einen Arbeitnehmer durch die Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen bei unverändertem Beschäftigungsbedarf aus dem Betrieb zu drängen, indem die tatsächlichen Arbeitsabläufe und die hierarchischen Weisungswege als solche unangetastet gelassen und nur, gewissermaßen pro forma, in allein zu diesem Zweck erdachte rechtliche Gefüge eingepasst werden. 3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. 4. Ausnahmsweise kann jedoch auch eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht bestehen z. B. dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. 5. Der bloße Umstand, dass ein Gesellschafter erheblichen Einfluss auf mehrere oder alle Gesellschaften der Gruppe ausüben kann, reicht nicht aus, um eine ausnahmsweise Erstreckung des Kündigungsschutzes auf den Konzern anzunehmen (BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06 –; in: NZA 2008, 939).

– 1. Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. 2. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Der Arbeitnehmer muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen. 3. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. 4. Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr vorhanden, wurde also ein freier Arbeitsplatz vor dem Zugang der Kündigung besetzt, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde (BAG, Urteil vom 5.6.2008 – 2 AZR 107/07 (Vorinstanz: LAG Hessen, Urteil vom 27.11.2006 – 7 Sa 2180/05) -; in: NZA 2008, 1180).

– Die Regelung des § 1 a KSchG etabliert keinen unabdingbaren Mindestanspruch auf eine Abfindung bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung. Sie steht einer Auslegung eines Kündigungsschreibens als eigenständiges, von den Voraussetzungen des § 1a KSchG unabhängiges Abfindungsangebot nicht entgegen. Die Arbeitsvertragsparteien können deshalb bei einer betriebsbedingten Kündigung eine geringere oder höhere als die vom Gesetz vorgesehene Abfindung vereinbaren. Ob der Arbeitgeber den Hinweis nach § 1 a KSchG erteilt oder ein davon abweichendes Angebot unterbreitet hat, ist durch Auslegung des Kündigungsschreibens zu ermitteln. Weicht die im Kündigungsschreiben angebotene Abfindung in der Höhe deutlich von dem gesetzlich vorgesehenen Betrag (hier: nur rund die Hälfte der nach § 1 a II 1 KSchG genannten Höhe) ab, so spricht vieles dafür, dass der Arbeitgeber ein vom Gesetz abweichendes, individuelles (Auflösungs-)Angebot abgegeben hat (BAG, Urteil vom 10.7.2008 – 2 AZR 209/07 -; in: NZA 2008, 1292).

– Ändert der Unternehmer das Anforderungsprofil einer Tätigkeit in der Weise, dass die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift verlangt wird, und ist ein seit langem beschäftigter Arbeitnehmer ausländischer Herkunft nicht in der Lage, die deutsche Sprache so zu erlernen, dass er Arbeitsanweisungen lesen kann, so liegt eine mittelbare Diskriminierung des Arbeitnehmers vor, wenn die Arbeit so organisiert werden kann, dass die schriftliche Sprachbeherrschung nicht erforderlich ist. Die unternehmerische Entscheidung ist wegen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG unwirksam. Eine hierauf gestützte betriebsbedingte Kündigung erweist sich als sozialwidrig. Dem steht § 2 Abs. 4 AGG nicht entgegen (LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 17.7.2008 – 16 Sa 544/08 (Revision eingelegt unter 2 AZR 764/08) -).

– 1. Die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen des Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze unterliegt grundsätzlich nur einer Missbrauchskontrolle. 2. Ändert der Arbeitgeber durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind, hat er hinsichtlich einer zusätzlich geforderten Qualifikation für die nunmehr auszuführenden Tätigkeiten darzulegen, dass es sich nicht nur um „wünschenswerte Voraussetzungen“, sondern um nachvollziehbare, arbeitsplatzbezogene Kriterien für eine Stellenprofilierung handelt. Ungeeignet ist insoweit die Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur Arbeitsaufgabe oder solcher Merkmale, die an das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers anknüpfen. 3. Beruft sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung auf eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss der darlegen, dass für die Änderung ein betrieblicher Anlass besteht. Die Stellenprofilierung muss dann im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs auch die Anforderungen an den Inhaber des Arbeitsplatzes erfasst (BAG, Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 -; in: NJW 2009, 1966).

– 1. Der Abfindungsanspruch nach § 1a Abs. 1 KSchG entsteht nach dem Wortlaut der Norm nicht, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung klageweise angreift. Dies gilt auch für eine nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist eingereichte (Kündigungsschutz-)Klage und einen Antrag des Arbeit-nehmers auf nachträgliche Klagezulassung nach § 5 KSchG. 2. Durch eine Rücknahme des Antrags auf nachträgliche Klagezulassung und/oder die Rücknahme der Kündigungs-schutzklage können die Voraussetzungen des § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht mehr – nachträglich – erfüllt werden (BAG, 13.12.2007 – 2 AZR 971/06 -; in: DAI Okt. 2008, 11).

– Der Anspruch aus § 1 a KSchG entsteht erst mit Ablauf der Kündigungsfrist der zugrunde liegenden betriebsbedingten Kündigung (BAG, 10.5.2007 – 2 AZR 45/06 -; in: DAI Okt. 2008, 12).

– Ein Abfindungsanspruch nach § 1a Abs. 1 KSchG in der gesetzlichen Höhe des § 1a Abs. 2 KSchG entsteht auch dann, wen der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer informatorisch einen niedrigeren Abfindungsbetrag genannt hat (BAG, 19.6.2007 – 1 AZR 340/08 -; in: DAI Okt. 2008, 14).

– Voraussetzung für den Anspruch auf Zahlung einer Abfindung, deren Höhe sich dann nach § 1a Abs. 2 KSchG errechnet, sind lediglich die Hinweise auf die zur Rechtfertigung der Kündigung angezogenen dringenden betrieblichen Erfordernisse und auf das Verstreichenlassen der Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG. Die für die Berechnung des Anspruchs maßgebliche Vorschrift des § 1a Abs. 2 KSchG muss nicht ausdrücklich erwähnt werden. § 1a KSchG hindert den Arbeitgeber nicht daran, eine geringere Abfindung zu vereinbaren. Er muss dann aber unmissverständlich erklären, dass sein Angebot keines nach § 1a KSchG sein soll (BAG, 13.12.2007 – 2 AZR 807/06 -; in: DAI Okt. 2008, 15).

– Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht z. B. dann bestehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat sowie vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache oder in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt. Vorausgesetzt ist ein bestimmender Einfluss des Vertragsarbeitgebers auf die „Versetzung“. Dabei reicht es aus, wenn die Möglichkeit seiner Einflussnahme nur faktisch besteht (BAG, 23.4.2008 – 2 AZR 1110/06 -; in: DAI Okt. 2008, 17).

– Im Gemeinschaftsbetrieb kommt es für den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG für die anderweitige Beschäftigung nach § 1 Abs. 1 S. 2 KSchG und für die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG auf die Verhältnisse im Gemeinschaftsbetrieb an (BAG, 15.02.2007 – 8 AZR 310/06 -; in: DAI Okt. 2008, 18).

– 1. Bietet der kündigende Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eine innerbetriebliche Qualifizierungsmaßnahme an, die mit einer Abschlussprüfung endet, und besteht der Arbeitnehmer die Prüfung nicht, ist eine hierauf gestützte personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen mangelnder Eignung für die in Aussicht genommene zukünftige Beschäftigung sozial nicht gerechtfertigt, wenn die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsaufgabe unverändert geblieben ist . 2. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall nur betriebsbedingt kündigen (ArbG Cottbus, Urteil vom 24.01.2007 – 7 Ca 1594/06 -).

– 1. Sind Organisationsentscheidung und Kündigungsentschluss des Arbeitgebers praktisch deckungsgleich, greift die ansonsten berechtigte Vermutung, die Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen. In diesem Fall muss der Arbeitgeber vielmehr konkrete Angaben dazu machen, wie sich seine Organisationsentscheidung auf die Möglichkeiten eines Einsatzes des Arbeitnehmers auswirkt. 2. Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben hinaus, muss der Arbeitgeber genau erläutern, in welchem Umfang und auf Grund welcher Maßnahmen die Tätigkeiten für den Arbeitnehmer zukünftig entfallen. Er muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben auf die zukünftige Arbeitsmenge anhand einer schlüssigen Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 770/09 -; in: NZA 2011, 505).

– Eine Weiterbeschäftigungspflicht auf freien Arbeitsplätzen eines anderen Unternehmens kommt in Betracht, wenn das kündigende Unternehmen mit dem anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb führt. Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht besteht demgegenüber nicht, wenn der Gemeinschaftsbetrieb bei Zugang der Kündigung als solcher bereits nicht mehr existiert. Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen. Eine konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht kann ausnahmsweise bestehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder eine Unterbringungsverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag, einer sonstigen vertraglichen Absprache oder der in der Vergangenheit geübten Praxis folgt. Weitere Voraussetzung einer unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmter Einfluss des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung“ (BAG, 18.10.2012 – 6 AZR 41/11 -; in: ARBER-Info Feb. 2013, 5).

– Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, vor einer betriebsbedingten Kündigung zu versuchen, den Arbeitnehmer bei einem anderen Konzernunternehmen unterzubringen, besteht nur in Ausnahmefällen. Beruft sich der Arbeitnehmer mit Blick auf eine im Arbeitsvertrag enthaltende so genannte Konzernversetzungsklausel auf eine konzernweite Weiterbeschäftigungsverpflichtung, hat er im Rahmen einer ihn treffenden abgestuften Darlegungslast anzugeben, wie, d. h. bei welchem Unternehmen und auf welchem freien Arbeitsplatz er sich eine solche Beschäftigung vorstellt. Dabei reicht es – wie auch sonst im Rahmen von § 1 II 2 KSchG – aus, wenn der Arbeitnehmer angibt, an welchen Betrieb es infrage kommenden Konzernunternehmens er denkt und welche Art von Beschäftigung er meint (BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 62/11 -; in: NZA 2013, 277).

– 1. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung – mit einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist – kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit unter Umständen noch für erhebliche Zeiträume vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. 2. Ein wichtiger Grund liegt nicht bereits in einer schlechten wirtschaftlichen Lage oder der (drohenden) Insolvenz des Arbeitgebers als solcher. Das wirtschaftliche Risiko trägtder Arbeitgeber. Dieser Grundsatz kommt unter anderem in § 113 S. 1, 2 InsO zum Ausdruck. Danach steht – selbst bei Ausschluss der ordentlichen Kündigung – auch dem Insolvenzverwalter bei betrieblichen Gründen nur das Recht zur ordentlichen Kündigung mit einer Frist von bis zu drei Monaten zu (BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 453/11 -; in: NZA 2013, 959).

– Die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG, Urteil vom 13.12.2012 – 6 AZR 752/11 -; in: NZA 2013, 1040).

– 1. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit unter Umständen noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. 2. Ein wichtiger Grund kann sich auch für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auf Grund innerbetrieblicher Maßnahmen ergeben. Die einer solchen Maßnahme zu Grunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Berechtigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. 3. Der Arbeitgeber muss in der Regel auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einer größeren Zahl ordentlich nicht mehr kündbarer Arbeitsverhältnisse die Grundlage entzogen wird. 4. Bei der Prüfung, ob eine außerordentliche Kündigung mit notweniger Auslauffrist gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer zulässig ist, ist zunächst die tarifliche Ausgestaltung des Sonderkündigungsschutzes zu berücksichtigen. Stehen schon danach dem Arbeitgeber bestimmte Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung, um sich bei dringenden betrieblichen Gründen aus einem unzumutbar gewordenen vertraglichen Zustand zu lösen, so hat er zunächst von diesen Gebrauch zu machen. Erst wenn feststeht, dass auch sie versagen, kann eine außerordentliche Kündigung – mit Auslauffrist – gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer in Betracht kommen (BAG, Urteil vom 22.11.2012 – 2 AZR 673/11 -; in: NZA 2013, 730).

– 1. Tarifliche Regelungen über den Ausschluss ordentlicher Kündigungen erweisen sich in Auswahlsituationen nur dann als angemessen und gesetzeskonform im Sinne von § 10 S. 1 AGG bzw. § 1 III KSchG, wenn sie zumindest grobe Auswahlfehler vermeiden. 2. Die Auslegung der einschlägigen Tarifbestimmung kann ergeben, dass der Ausschluss ordentlicher Kündigungen nicht gilt, falls er bei der Sozialauswahl zu einem grob fehlerhaften Auswahlergebnis führen würde (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 295/12 -; in: NZA 2014, 208).

– Die aus § 1 II KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung eine Weiterbeschäftigung zu geänderten, möglicherweise auch zu schlechteren Arbeitsbedingungen anzubieten, bezieht sich grundsätzlich nicht auf freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Unternehmens (BAG, Urteil vom 29.08.2013 – 2 AZR 809/12 -; in: NZA 2014, 730).

– Art. 2 IV Uabs. 1 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass unter einem „den Arbeitgeber beherrschenden Unternehmen“ jedes Unternehmen zu verstehen ist, das mit dem Arbeitgeber durch Beteiligungen an dessen Gesellschaftskapital oder durch andere rechtliche Verbindungen verbunden ist, die es ihm ermöglichen, einen bestimmten Einfluss in den Entscheidungsorganen des Abeitgebers auszuüben und ihn zu zwingen, Massenentlassungen in Betracht zu ziehen oder vorzunehmen. (EuGH (Fünfte Kammer), Urteil vom 07.08.2018 – C –61/17, C-62/17, C-72/17 -; in NZA 16/2018, 1051).

-1. Fanaktionen aus Verärgerung über einen Fußballprofi oder die Weigerung wichtiger Sponsoren des Vereins zu einem weiteren Engagement für den Fall des Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit dem Spieler können einen Verein zu einer Druckkündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB berechtigen. (Rn.67) (Rn.73). 2. Der Arbeitgeber darf nicht ohne weiteres dem Verlangen auf Entlassung eines Arbeitnehmers nachgehen, sondern muss sich schützend vor den Arbeitnehmer stellen und versuchen, die Belegschaft oder diejenige Seite, von der der Druck ausgeübt wird, von ihrer Drohung abzubringen. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Verlangen eines Auftraggebers zu entsprechen, einen unerwünschten Arbeitnehmer abzuberufen. Der Arbeitgeber muss die gegen einen Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe in eigener Verantwortung überprüfen und sich für ihn einsetzen, wenn er zu Unrecht angegriffen wird. (Rn. 68). ( ArbG Berlin, Urteil vom 03.06.2009 – 27 Ca 4832/09 -; 27 Ca 8256/09 -; in: juris).

-Eine Druckkündigung liegt vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. (Rn. 37). Ein Fall der „unechten Druckkündigung“ liegt vor, wenn das Verlangen des Dritten gegenüber dem Arbeitgeber durch ein Verhalten des Arbeitnehmers oder einen personenbedingten Grund objektiv gerechtfertigt sein kann. (Rn. 38). Fehlt es an einer solchen objektiven Rechtfertigung der Drohung, kommt eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen in Betracht. An die Zulässigkeit dieser sogenannten „echten Druckkündigung“ sind strenge Anforderungen zu stellen. Kann die Drohung nicht dadurch abgewendet werden, dass sich der Arbeitgeber schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer stellt, und bei Verwirklichung der Drohung schwere wirtschaftliche  Schäden für den Arbeitgeber drohen, kann die Kündigung sozial gerechtfertigt sein. (Rn.39). (BAG, Urteil vom 18.07.2013 – 6 AZR 420/12 -, in: juris).

– 1. Beabsichtigt der Arbeitgeber, durch sogenannte „Druckkündigung“ ein nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG geschütztes Arbeitsverhältnis zu beenden, weil sich andere Beschäftigte über die betroffene Arbeitsperson mit der Ankündigung beschwert hätten, bei weiterem Verbleib des Betroffenen ihrerseits abzuwandern, so hat er den Betroffenen zu den Beschwerden regelmäßig zu hören, bevor er kündigt. Eine ohne solche Anhörung erklärte Kündigung ist – in Anlehnung der Grundsätze zur sogenannten „Verdachtskündigung“ – schon deshalb unwirksam. (Rn.138). 2. Gilt die Verpflichtung des Arbeitgebers im Vorfeld besagter „Druckkündigung“, sich möglichst „schützend“ vor den Betroffenen zu stellen (s. BAG 18.07.2013 – 6 AZR 420/12 – AP § 626 BGB Druckkündigung Nr. 14 (Orientierungssatz 2.) (Rn.132), einem schwerbehinderten Menschen (§ 2 Abs. 2 SGB IX), so sind bei der Prüfung von Möglichkeiten, das Arbeitsverhältnis trotz rechtserheblicher Druckentfaltung aufrechtzuerhalten, die Grundsätze des § 81 Abs. 4 SGB IX zu beachten. Dazu kann die Obliegenheit des Arbeitgebers gehören, die Zielperson ggf. unter Veränderungen der Arbeitsorganisation aus dem betreffenden Arbeitsbereich notfalls zu versetzen. (Rn. 156). (ArbG Berlin, Urteil vom 01.07.2016 – 28 Ca 38/16 -; in: juris).

-Bei einer „echten Druckkündigung“ ist die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen möglich, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen, auch wenn dies durch das Verhalten des Arbeitnehmers oder einen personenbedingten Grund objektiv nicht gerechtfertigt ist, und die Kündigung das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel ist, um die drohenden Schäden abzuwenden. (Rn. 72). (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 13.07.2016 – 18 Sa 1498/15 -, in: juris.

– 1.Die bloße Weigerung von Arbeitskollegen mit einem Arbeitnehmer zusammenzuarbeiten, kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 S 2 KSchG nicht rechtfertigen. (Rn. 21). 2. Wird ein Verhalten Dritter als Auflösungsgrund herangezogen, muss der Arbeitgeber darlegen, dass er alles Zumutbare getan hat, um einen Ausgleich zwischen den Arbeitnemern herbeizuführen. (rn. 21). ( LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.12.2016 – 7 Sa 1318/16 -; in: juris).

-Verweigern Beschäftigte die Arbeit, weil der Arbeitgeber einem – unberechtigten – Kündigungsverlangen nicht nachkommt, ist eine Kündigung des Betroffenen nicht als sog. „echte Druckkündigung“ sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber den Druck und die dadurch drohenden wirtschaftlichen Nachteile nicht zumindest dadurch abzuwehren versucht, dass er die Beschäftigten auf die Rechtswidrigkeit der Arbeitsniederlegung hinweist und für weitere Zuwiderhandlungen arbeitsrechtliche Maßnahmen in Aussicht stellt. (Rn.13). (BAG, Urteil vom 15.12.2016 – 2 AZR 431/15 -; in: juris).

- Betriebliche Erfordernisse

– Die Stilllegung des Betriebs stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis dar, das nach § 1 II KSchG die Kündigung eines Arbeitnehmers, mit dem Block-Altersteilzeit vereinbart ist und der sich bereits in der Freistellungsphase befindet, sozial rechtfertigen kann. Dies gilt auch für eine Kündigung durch den Insolvenzverwalter (BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 571 -, in: NZA 2003, 789).

– 1. Entschließt sich der Arbeitgeber zu einer betrieblichen Umorganisation, die zu einer anderen zeitlichen Lage und zur Herabsetzung der Dauer der Arbeitszeit führt, so handelt es sich dabei um eine im Ermessen des Arbeitgebers stehende unternehmerische Entscheidung, die im Kündigungsschutzverfahren von den Arbeitsgerichten nicht auf ihre Zweckmäßigkeit, sondern lediglich – zur Vermeidung von Missbrauch – auf offenbare Unvernunft oder Willkür zu überprüfen ist. 2. Ein Missbrauch der unternehmerischen Organisationsfreiheit liegt beispielsweise vor, wenn die Umgestaltung der Arbeitsabläufe sich als rechtswidrige Maßregelung (§ 612a BGB) erweist oder die Vorgaben des Beschäftigtenschutzgesetzes umgeht (BAG, Urteil vom 22.04.2004 – 2 AZR 385/03 – , in: NZA 2004, 1158).

– Es steht dem Arbeitgeber grundsätzlich frei, eine unternehmerische Entscheidung zu treffen, wonach eine bestehende Vollzeitstelle im Rahmen einer betrieblichen Umorganisation in zwei gleichwertige Teilzeitstellen aufgeteilt wird. Dem betroffenen Vollzeitmitarbeiter ist dann eine Änderungskündigung auszusprechen (BAG, Urteil vom 22.04.2004 – 2 AZR 385/03- ,in: NZA 2004, 1158).

– Besteht die zur Kündigung führende Unternehmerentscheidung im Abbau einer Hierarchieebene, ist im Kündigungsschutzprozess die Konkretisierung dieser Entscheidung erforderlich, um die Überprüfung ihrer offensichtlichen Unsachlichkeit bzw. Willkür und des tatsächlichen Wegfalls des Arbeitsplatzes zu ermöglichen (BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 598/01 – , in: ArbRB 2003, 70).

– 1. Im öffentlichen Dienst kann die eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigende Organisationsentscheidung darin liegen, dass das zuständige Gremium den Personalbedarf für einen Tätigkeitsbereich so reduziert, dass die Bestimmung der zu kündigenden Arbeitnehmer nur noch eine Frage der sozialen Auswahl ist. 2. Diese Entscheidung kann durch Stellenstreichungen in einem Haushaltsplan, durch kw-Vermerke oder auch durch einen Stadtratsbeschluss getroffen werden, in dem die Verwaltung beauftragt wird, in einem bestimmten Bereich den Personalstand zu reduzieren. 3. Erschöpft sich die Entscheidung des Arbeitgebers im Wesentlichen darin, Personal einzusparen, muss der Arbeitgeber seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit („Dauer“) verdeutlichen, damit das Gericht prüfen kann, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also missbräuchlich ausgesprochen worden ist. 4. Dass der Arbeitgeber zur organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit der unternehmerischen Entscheidung vortragen muss, soll einen Missbrauch des Kündigungsrechts ausschließen. Eine rechtswidrige Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbleibenden Personals soll vermieden werden. Ausgeschlossen werden soll auch, dass die unternehmerische Entscheidung lediglich als Vorwand benutzt wird, um Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeit fortbestehen (BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 326/02, in: NZA 2004, 343).

– 1. Die Entscheidung des Arbeitgebers, den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren, gehört zu den sogenannten unternehmerischen Maßnahmen, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und damit den entsprechenden Beschäftigungsbedarf entfallen lassen können. 2. Eine solche Unternehmerentscheidung ist hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich des Begriffs „Dauer“ zu verdeutlichen, damit das Gericht u.a. prüfen kann, ob sie – i. S. der Rechtsprechung zur betriebsbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG – nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. 3. Insofern gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungslast: Zunächst hat der Arbeitgeber darzulegen, dass und wie die von ihm getroffene Maßnahme durchgeführt werden soll. Dann ist es Sache des Arbeitnehmers vorzutragen, warum die getroffene Maßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sein soll. Alsdann hat sich der Arbeitgeber hierauf weiter einzulassen (BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 -).

– 1. Nach § 102 I 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. 2. In Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch die Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits getroffen sind, kommt es für die Betriebsbedingtheit der Kündigung darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann. 3. Beteiligt sich ein Reinigungsunternehmen nach Kündigung des Reinigungsauftrags durch ein Krankenhaus nicht an der Neuausschreibung, dann liegt darin ein hinreichend konkreter Anhaltspunkt für die Annahme, dass die betroffenen Arbeitsplätze entfallen. 4. Das gilt auch dann, wenn das Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt auf Grund geänderter Sachlage den Reinigungsauftrag wieder erhält. 5. Liegt ein nachvollziehbares unternehmerisches Konzept zur Arbeitszeitgestaltung vor, demzufolge bestimmten Tätigkeiten bestimmte Arbeitszeiten zugeordnet sind, so ist die dem zu Grunde liegende unternehmerische Entscheidung von den Gerichten hinzunehmen, wenn sie nicht offenkundig unsachlich, d. h. missbräuchlich ist. Arbeitnehmer, die auf Grund solcher Organisationsentscheidungen unterschiedliche Arbeitszeiten aufweisen, die nur durch Änderungskündigungen angepasst werden könnten, sind im Rahmen der Sozialauswahl nicht miteinander vergleichbar. 6. Das gilt auch für die Auswahl zwischen Teilzeitbeschäftigten mit unterschiedlichen Arbeitszeiten (BAG, Urteil vom 15.07.2004 – 2 AZR 376/03 -, in: NZA 2005, 523).

– 1. Reduziert sich die Organisationsentscheidung zur Personalreduzierung praktisch auf die Kündigung als solche, kommt also die Organisationsentscheidung dem Entschluss zur Kündigung selbst nahe oder deckt sich mit ihm, sind diese beiden Entscheidungen ohne nähere Konkretisierung nicht voneinander zu unterscheiden. Deshalb sind wegen der Nähe zum bloßen Kündigungsentschluss, dessen Durchsetzung wegen § 1 Abs. 2 KSchG nicht bloß auf Unsachlichkeit oder Willkür zu überprüfen ist, die Anforderungen an den gem. § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vom Arbeitgeber zu erbringenden Tatsachenvortrag, der die Kündigung bedingen soll, nicht zu niedrig anzusetzen. Vielmehr kann in solchen Fällen nicht von vornherein vermutet werden, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber vielmehr darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Der Arbeitgeber muss im Prozess konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auswirkt. 2. Diesen Anforderungen wird eine Kündigung gerecht, die auf dem Beschluss des Arbeitgebers beruht, künftig die Arbeiten nicht mehr auszuüben, die nur von einem einzigen Arbeitnehmer erbracht werden. 3. Das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer als Maler ist unabhängig davon weggefallen, dass der Arbeitnehmer in der Vergangenheit auch mit Abrissarbeiten beschäftigt wurde. Es fehlt am Beschäftigungsbedürfnis bereits dann, wenn im Betrieb keine Möglichkeit zu vertragsgemäßer Weiterbeschäftigung besteht. Vertragsgemäße Beschäftigung ist nur die, die der Arbeitgeber auf Grund seines Weisungsrechts und ohne Änderung des Arbeitsvertrages anordnen darf. Der Arbeitnehmer ist nach dem Arbeitsvertrag als „Maler“ eingestellt. Der entfallene Beschäftigungsbereich mit dem vertraglichen Beschäftigungsbereich des Arbeitnehmers ist deckungsgleich (BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 740/00 -, in: AE 2003, 14).

– Die Entscheidung des Unternehmers, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiter betreiben zu lassen, stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. von § 1 II KSchG dar, den in diesem Betriebsteil bisher beschäftigten Arbeitnehmern zu kündigen (BAG, Urteil vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 -, in: NZA 2003, 549).

– Die Entscheidung des Arbeitgebers, den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren, gehört zu den sogenannten unternehmerischen Maßnahmen, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und damit den entsprechenden Beschäftigungsbedarf entfallen lassen können. Eine solche Unternehmerentscheidung ist hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich des Begriffs „Dauer“ zu verdeutlichen, um dem Gericht im Hinblick auf die gesetzlich dem Arbeitgeber auferlegte Darlegungslast (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) eine Überprüfung zu ermöglichen. Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, umso mehr muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist (BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 -).

– Die unternehmerische Entscheidung, keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, alle Arbeitnehmer zum nächstmöglichen Termin zu kündigen, vorhandene Aufträge nur noch während der Kündigungsfristen mit eigenen Arbeitnehmern abzuarbeiten und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, ist geeignet, eine Kündigung sozial zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18.01.2001 – 2 AZR 514/99 – , in: ArbRB 2001, 9).

– Der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfristen einzusetzen, und so den Betrieb schnellstmöglich still zu legen, ist als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen. Ein derartiges Stilllegungskonzept lässt für eine soziale Auswahl gem. § 1 III KSchG keinen Raum (BAG, Urteil vom 18.01.2001 – 2 AZR 514/99 -, in: DB 2001, 1370; NZA 2002, 1111).

– Unternehmerentscheidung: Beruft sich der Arbeitgeber zur Begründung einer betriebsbedingten Kündigung auf eine Unternehmerentscheidung, so ist im Kündigungsschutzprozess von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Wenn die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, muss der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess darlegen und ggf. beweisen, in welchem Umfang bestimmte Arbeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Der Arbeitgeber muss im Kündigungsschutzprozess konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auswirkt (BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 740/00 -).

– Die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung des Betriebs einer GmbH kann auch dann die Kündigung eines in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmers sozial rechtfertigen, wenn ihr kein wirksamer Beschluss der Gesellschafter zu Grunde liegt (BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 696/99 -, in: NJW 2001, 3356).

– 1. Die unternehmerische Entscheidung, eine ganze Führungsebene (Substituten im Einzelhandel) unternehmensweit abzuschaffen, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 15 I KSchG gegenüber einem Betriebsratsmietglied darzustellen. 2. Stehen mehrere Möglichkeiten der Änderung der Arbeitsbedingungen zur Verfügung, so fordert es der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die auch ihm zumutbare Änderung anbietet, die den Gekündigten am wenigsten belastet. 3. Dem Arbeitgeber ist es in Fällen der sogenannten Tarifautomatik regelmäßig nicht zumutbar, lediglich die Tätigkeit des betreffenden Funktionsträgers den neuen Gegebenheiten anzupassen und es übertariflich bei der bisherigen Bezahlung zu belassen. 4. Bezieht sich die unternehmerische Entscheidung, die als dringendes betriebliches Erfordernis die Änderungskündigung begründen soll, nur auf den Wegfall aller Beschäftigungsmöglichkeiten einer bestimmten Gehaltsgruppe (im Fall: Substituten nach Gehaltsgruppe IV des einschlägigen Gehaltstarifvertrags), so rechtfertigt dies regelmäßig nur die Herabgruppierung des betreffenden Betriebsratsmietglieds um eine Vergütungsgruppe (BAG, Beschluss vom 17.03.2005 – 2 ABR 2/04 – , in: NZA 2005, 949).

– 1. Im öffentlichen Dienst kann das betriebliche Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung darin liegen, dass in einem Haushaltsplan eine konkrete Stelle gestrichen oder ein so genannter kw-Vermerk angebracht wird. 2. Wird eine konkrete Stelle im Haushaltsplan gestrichen, braucht der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich nicht mehr im Einzelnen zur organisatorischen Umsetzbarkeit, d. h. zur Durchsetzbarkeit und Nachhaltigkeit der Organisationsmaßnahme, vorzutragen, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte für einen Missbrauch des Kündigungsrechts vor. 3. Bei einer betriebsbedingten Kündigung im öffentlichen Dienst beschränkt sich die Sozialauswahl nach § 1 III KSchG grundsätzlich auf die Arbeitnehmer derselben Vergütungsgruppe. Nur die Arbeitnehmer derselben Vergütungsgruppe sind miteinander vergleichbar, weil der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitnehmern im Rahmen seines Direktionsrechts nur solche Tätigkeiten zuweisen kann, die deren Fähigkeiten und Kräften einerseits und den Merkmalen ihrer im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe andererseits entsprechen. Das Direktionsrecht berechtigt den öffentlichen Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer auf Dauer eine Tätigkeit einer niedrigeren Vergütungsgruppe zu übertragen. Die Änderung der bisherigen Tätigkeit kann der öffentliche Arbeitgeber einseitig nur im Wege der Änderungskündigung durchsetzen. Dementsprechend kommt der im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe für die Vergleichsgruppenbildung bei der Sozialauswahl entscheidende Bedeutung zu (BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04 -, in: NZA 2005, 986).

– Die Festlegung, ob ein konkreter Dienstleistungsbedarf nur mit Vollzeit- oder teilweise auch mit Halbtagskräften abgedeckt werden soll, gehört zu den unternehmerischen Organisationsentscheidungen, die nur auf Missbrauch und Willkür zu überprüfen sind. Ein Missbrauch liegt nicht schon vor, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit hätte, auf die Reorganisation zu verzichten, jedoch z. B. dann, wenn die Umgestaltung der Arbeitsabläufe sich als rechtswidrige Maßregelung (§612a BGB) erweist (BAG, Urteil vom 22.04.2004 – 2 AZR 385/03 -, in: ArbRB 2004, 297).

– 1. Regelmäßig liegt in der Streichung einer bestimmten Stelle oder im Anbringen eines „kw-Vermerks“ an einer bestimmten Stelle im Haushaltsplan eines öffentlichen Arbeitgebers ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung eines Angestellten im öffentlichen Dienst. 2. Die Zweckmäßigkeit der Stellenstreichung ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt überprüfbar. Offenbar unsachlich kann die Organisationsentscheidung sein, wenn sie unmittelbar oder mittelbar gegen Gesetzte oder Verträge verstößt oder deren Umgehung dient oder sie sich nur unter Verstoß gegen Gesetzes- oder Tarifrecht realisieren lässt. 3. Die durch die Organisationsentscheidung möglicherweise verletzte Norm muss aber zumindest auch dem arbeitsrechtlichen Bestands- und Inhaltsschutz dienen (BAG, Urteil vom 07.10.2004- 2 AZR 122/04 -, in: NZA 2005, 352).

– Läuft die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist (BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 598/01 -).

– Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann – auch für die vor dem 1.1.2004 geltende Fassung des Kündigungsschutzgesetzes – ein sonstiges berechtigtes betriebliches Bedürfnis i. S. von § 1 III 2 KSchG a. F. sein. 2. Das Kündigungsschutzgesetz gibt dem Arbeitgeber für die Bildung der Altersgruppen keine inhaltlichen oder zeitlichen Vorgaben. Ob ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis am Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur besteht, ist immer im Hinblick auf die speziellen Betriebszwecke und gegebenenfalls deren Umsetzung zu entscheiden. Der Arbeitgeber hat bei der Bildung der Altersgruppen auch einen gewissen Beurteilungsspielraum. 3. Eine gewisse „Verzerrung“ der sozialen Auswahl ist jeder Gruppenbildung – egal in welchen Altersschritten – immanent. Deshalb kann eine Sozialauswahl noch nicht allein mit der Begründung als sozial ungerechtfertigt i. S. von § 1 III 1 KSchG qualifiziert werden, eine Altersgruppenbildung könne nicht in Fünf-Jahres-Schritten vorgenommen werden. 4. Der Arbeitgeber ist im Rahmen des § 1 III 2 KSchG für das Vorliegen der berechtigten betrieblichen Bedürfnisse darlegungs- und beweispflichtig. Es gehört deshalb zu seinem schlüssigen Sachvortrag, im Einzelnen darzulegen, welche konkreten Nachteile sich ergeben würden, wenn er die zu kündigenden Arbeitnehmer allein nach dem Maßstab des § 1 III 1 KSchG a. F. auswählen würde. 5. Zum schlüssigen Sachvortrag des Arbeitgebers gehört die Angabe, wie viel Prozent der potenziell zu kündigenden Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung den jeweiligen Altersgruppen angehörten und wie die einzelnen Kündigungen auf die einzelnen Altersgruppen verteilt worden sind, damit die bislang bestehende Altersstruktur erhalten bleibt. Eine nicht stringente Durchführung des Konzepts – zum Beispiel durch Verschiebungen zu Lasten einer Altersgruppe – lässt die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl als sozial ungerechtfertigt erscheinen (BAG, Beschluss vom 20.04.2005 – 2 AZR 201/04 -, in: NJW 2005, 2475).

– 1. Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen einer betriebsbedingten Kündigung i. S. von § 1 II KSchG gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs. 2. Das Kündigungsschutzgesetz ist betriebs- und hinsichtlich der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz unternehmensbezogen ausgestaltet. 3. Die Weiterbeschäftigungspflicht auf einem freien Arbeitsplatz ist nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Lediglich in Ausnahmefällen kann eine konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht in Frage kommen. 4. Voraussetzung einer konzernweiten Weiterbeschäftigungspflicht ist, dass sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder sich die Übernahmeverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder aus anderen vertraglichen Absprachen oder aus einer Zusage des Arbeitgebers ergibt. Ferner ist Voraussetzung, dass der Beschäftigungsbetrieb bzw. das vertragsschließende Unternehmen auf die „Versetzung“ einen bestimmenden Einfluss hat. Die Versetzungsentscheidung darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten sein (BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 24/04 -, in: NZA 2005, 929).

– 1. Der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, ist als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen. 2. Das Gleiche gilt, wenn die unternehmerische Entscheidung nicht eine völlige Betriebsstillegung – vorbehaltlich der Wahrung der Grundsätze der Sozialauswahl – betrifft, sondern der Arbeitgeber eines Produktionsbetriebes sich entschließt, die Produktion zwar schnellstmöglich stillzulegen, eine kleinere Betriebsabteilung jedoch zunächst fortzuführen. 3. Aus einem solchen Stilllegungskonzept folgt ohne weiteres, dass der Zeitpunkt, zu dem die längste Kündigungsfrist eines betroffenen Arbeitnehmers ausläuft gleichzeitig den Zeitpunkt darstellt, zu dem der Arbeitgeber („schnellstmöglich“) seinen Betrieb stilllegen will (BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 447/04 – in: NZA 2005, 1351, NJW 2006, 2508).

– 1. Die Gestaltung des Anforderungsprofils der jeweiligen Arbeitsplätze unterliegt der Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Soweit für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgabe bestimmte persönliche oder sachliche Voraussetzungen erforderlich sind, kann die unternehmerische Entscheidung, welche Anforderungen an den Stelleninhaber zu stellen sind, nur auf offenbare Unsachlichkeit gerichtlich überprüft werden. 2. Sind allerdings die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich, so kann die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht stets von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten für den Arbeitnehmer auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf besteht. 3. Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers sind insbesondere dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind (BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 399/04 -, in: NZA 2006, 266).

– Die Stilllegung des Betriebes stellt ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S. von § 1 II KSchG dar, das die Kündigung eines dort beschäftigten Arbeitnehmers auch dann bedingt, wenn er sich in der Arbeitsphase der Altersteilzeit nach dem Blockmodell befindet (BAG, Urteil vom 16.06.2005 – 6 AZR 476/04 – in: NZA 2006, 270, in: NJW 2006, 1087).

– Kündigt der Insolvenzverwalter einem Arbeitnehmer wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung, so spricht es gegen eine endgültige Stillegungsabsicht, wenn dem Insolvenzverwalter vor Erklärung der Kündigung ein Übernahmeangebot eines Interessenten vorliegt, das wenige Tage später zu konkreten Verhandlungen mit einer teilweisen Betriebsübernahme führt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn im vorausgegangenen Interessenausgleich dessen Neuverhandlung vereinbart war, falls ein Betriebsübergang auf einen dritten Interessenten erfolgt (BAG, Urteil vom 29.09.2005 – 8 AZR 647/04 -, in: NZA 2006, 720).

– 1. Kündigt ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis – so genannter starker Insolvenzverwalter – die Arbeitsverhältnisse der bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer wegen der geplanten Unternehmensstilllegung, sind die Kündigungen nicht deshalb unwirksam, weil die Zustimmung des Insolvenzgerichts zur Unternehmensstilllegung (§ 22 I 2 Nr. 2 InsO) im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen nicht vorliegt. 2. Mit der Kündigung aller Arbeitsverhältnisse wegen der beabsichtigten Unternehmensstilllegung ohne Zustimmung des Insolvenzgerichts hat zwar der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter seine Befugnisse überschritten; die Kündigungen verstoßen aber nicht offensichtlich gegen den Insolvenzzweck oder gegen den Zweck der vorläufigen Insolvenzverwaltung. 3. Gegebenenfalls haftet der vorläufige „starke“ Insolvenzverwalter wegen Verletzung seiner Pflichten gem. § 60 InsO (BAG, Urteil vom 27.10.2005 – 6 AZR 5/05 -, in: NZA 2006, 727).

– 1. Trotz § 323 I UmwG, wonach im Fall der Unternehmensspaltung sich die kündigungsrechtliche Stellung der betroffenen Arbeitnehmer auf Grund der Spaltung für die Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nicht verschlechtert, kann ein Insolvenzverwalter bei Stilllegung des Betriebs des abgespaltenen Unternehmens wirksam kündigen. § 323 I UmwG gilt nur für Verschlechterungen, die unmittelbare Folge der Spaltung sind. Die Vorschrift erfasst nachfolgende Entwicklungen nicht. 2. Bei der Sozialauswahl ist nicht auf die Verhältnisse vor Wirksamwerden der Spaltung abzustellen. 3. Von einer im abgespaltenen Unternehmen getroffenen Unternehmerentscheidung werden die Arbeitnehmer in den übrigen Unternehmen nicht erfasst, wenn im Zeitpunkt der Kündigung ein gemeinschaftlicher Betrieb nicht mehr besteht. Es bedarf dann keiner unternehmensübergreifenden Sozialauswahl (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 6 AZR 526/04 -, in: NZA 2006, 658).

– Einer vom Insolvenzverwalter wegen beabsichtigter Stilllegung eines Geschäftsbereichs erklärten Kündigung steht ein vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einer Standortsicherungsvereinbarung vereinbarter Ausschluss betriebsbedingter Kündigung nicht entgegen (BAG, Urteil vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05 -, in: NZA 2006, 661).

– 1. Der Staat kann seine Organisationsmacht nicht dergestalt nutzen, dass er Teile seiner Aufgaben zunächst auf eigenständige Rechtspersonen überträgt, um bei deren Auflösung für die entstandenen Verbindlichkeiten nicht einzustehen. 2. Zwar ist in Extremfällen eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung auch im Anwendungsbereich des § 55 BAT zulässig. Das bedeutet jedoch nicht, dass jede Umorganisation oder Schließung einer Teileinrichtung mit dem Wegfall von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst entgegen § 55 II BAT zu einer außerordentlichen Kündigung führen kann. Entsprechend dem Sinn und Zweck der Tarifvorschrift, das Arbeitsverhältnis an ein Beamtenverhältnis anzunähern, sind als Mindestvoraussetzungen für die Wirksamkeit einer derartigen Kündigung die Grundsätze heranzuziehen, die die Tarifpartner im Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte vom 09.01.1987 (TV Rat) für einen Wegfall des Arbeitsplatzes infolge von Rationalisierungsmaßnahmen ausdrücklich vereinbart haben. 3. Die Darlegungslast für die Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung und die mindestens den Anforderungen des TV Rat entsprechenden Bemühungen trägt der Arbeitgeber. 4. Ihn trifft die Pflicht, mit allen zumutbaren Mitteln, gegebenenfalls auch durch eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen geeigneter gleichwertiger Arbeitsplätze, eine Weiterbeschäftigung auch bei anderen Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes zu versuchen. Er hat deshalb, wenn der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer entsprechende Vorstellungen für seine Weiterbeschäftigung entwickelt, substanziiert darzulegen, weshalb trotz der gegenüber dem Unkündbaren bestehenden besonderen Pflichten eine Weiterbeschäftigung nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sein soll (BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 2 AZR 216/03 -, in: NZA 2006, 696).

– 1. Die Voraussetzungen einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund gehen über die Anforderungen an eine ordentliche Änderungskündigung hinaus. Mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit geht der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine besondere Verpflichtung nicht nur hinsichtlich des Bestandes, sondern auch in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses ein. 2. Wird die außerordentliche Änderungskündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer auf eine Reorganisationsentscheidung gestützt, so ist entscheidender Gesichtspunkt, ob das geänderte unternehmerische Konzept die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob es im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. 3. Außerdem muss der Arbeitgeber bereits bei Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. 4. Nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung bilden. 5. Im Prozess wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (BAG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05 -, in: NZA 2006, 985).

– 1. Im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung kann ein zu einer betriebsbedingten Kündigung führender Überhang an Leiharbeitnehmern entstehen, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers beim Entleiher endet, ohne dass er wieder bei anderen Entleihern oder im Betrieb des Verleihers sofort oder auf absehbare Zeit eingesetzt werden kann. 2. Zur Darlegung des dringenden betrieblichen Erfordernisses zur Kündigung i.S. von § 1 II KSchG reicht der bloße Hinweis auf einen auslaufenden Auftrag und einen fehlenden Anschlussauftrag regelmäßig nicht aus. Der Verleiher muss anhand der Auftrags- und Personalplanung vielmehr darstellen, warum es sich um einen dauerhaften Auftragsrückgang und nicht nur um eine kurzfristige Auftragsschwankung handelt. 3. Das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Auftragsschwankungen muss auszuschließen sein. Kurzfristige Auftragslücken gehören zum typischen Wirtschaftsrisiko eines Arbeitnehmerüberlassungsunternehmens und sind nicht geeignet, eine betriebsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18.05.2006 – 2 AZR 412/05 -, in: NZA 2006, 1007).

– 1. Fällt der bisherige Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weg, muss der Arbeitgeber vor Kündigungsausspruch prüfen, ob der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz in seinem Betrieb oder Unternehmen weiter beschäftigt werden kann. In Ausnahmefällen ist eine konzernweite Weiterbeschäftigungspflicht denkbar. Voraussetzung hierfür ist es, dass sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder sich seine Übernahmeverpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder anderen vertraglichen Absprachen ergibt. Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die „Versetzung“. Die Versetzungsentscheidung darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten sein. 2. Ist das Drittunternehmen vor allem durch eine wiederholte Beschäftigung des Arbeitnehmers in der Vergangenheit und sogar zum Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes beim vertragsschließenden und kündigenden Arbeitgeber bereits erheblich eingebunden, kann so ein Tatbestand geschaffen worden sein, der ein Vertrauen auf Übernahme des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Das Drittunternehmen hat sich dann durch sein Tun zurechenbar gebunden (BAG vom 23.11.2004 – 2 AZR 26/04 -, in: AE 2006, 196).

– Keine Vermutung für dringende betriebliche Erfordernisse gem. § 1 Abs. 5 KSchG, wenn lediglich ein freiwilliger Sozialplan mit dem Betriebsrat abgeschlossen wurde, der mangels Vorliegen der Voraussetzungen nach § 111 BetrVG nicht erzwingbar gewesen wäre. In diesem Fall genügt der Arbeitgebervortrag, der auf den Interessensausgleich mit Namensliste verweist, nicht (ArbG Lüneburg vom 18.08.2005 – 2 Ca 249/05 -, in: AE 2006, 110).

– Die Kündigung auf Grund eines eigenen Sanierungskonzepts des Veräußerers – Insolvenzverwalters – verstößt nicht gegen § 613 a IV 1 BGB (BAG, Urteil vom 20.09.2006 – 6 AZR 249/05 -, in: NZA 2007, 387).

– Entschließt sich der Arbeitgeber wegen eines Umsatzrückgangs zu Personalreduzierungen und spricht deshalb betriebsbedingte Kündigungen aus, so ist nicht stets die Darlegung der konkreten, von den Arbeitnehmern zu erledigenden Arbeitsvorgänge und der dafür benötigten Einsatzzeiten einerseits sowie der vorgehaltenen Anzahl von Arbeitsstunden andererseits erforderlich. Soweit der Arbeitgeber dann, wenn seine unternehmerische Entscheidung nahe an den Kündigungsentschluss heranrückt, seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit („Dauer“) verdeutlichen muss, ist diese Vortragslast kein Selbstzweck. Sie soll nur einen Missbrauch des Kündigungsrechts ausschließen (BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 434/05 -, in: NZA 2007, 552).

– 1. Durch eine unternehmerische Organisationsentscheidung, einen Betrieb(steil) zu verlegen und diesen in eine andere Betriebsstätte einzugliedern, kann der Arbeitsplatz des Betriebsleiters des aufgelösten Standorts weggefallen sein und ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegen. 2. Die Sozialauswahl nach § 1 III 1 KSchG erfolgt betriebsbezogen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat. 3. Die Sozialauswahl zwischen zwei Arbeitnehmern eines Betriebs setzt deren Vergleichbarkeit voraus. Entscheidend ist, ob der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist (hier: Aufgabe des bisherigen Standorts Rahden), einen Einsatz ohne Änderung des Arbeitsvertrags am anderen Standort (hier: Niederlassung Höxter) rechtlich zulässt. Eine Vergleichbarkeit kann nicht erst dadurch herbeigeführt werden, dass der Arbeitsvertrag eines von einem betrieblichen Ereignis betroffenen Arbeitnehmers erst anlässlich dieses Ereignisses entsprechend geändert wird (BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 676/05 – in: NJW 2007, 2206; NZA 2007, 798).

– 1. Eine von dem Arbeitgeber mit einer Stillegungsabsicht begründete Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die geplante Maßnahme sich objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt. Die bloße Fortführung der vereinigungsbedingten Aufgaben der Vermögenszuordnung begründet keinen Betriebsübergang i.S. des § 613 a BGB. 2. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, vor Ausspruch der Kündigung eine Massenentlassung bei der Arbeitsverwaltung anzuzeigen, da unter „Entlassung“ i.S. von § 17 I 1 KSchG der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen ist. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verbietet es allerdings, die vor Verkündung der Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 in der Rechtssache Junk ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam zu halten. 3. Bei der Höhe des Nachteilsausgleichs nach § 113 BetrVG kann auch ein betriebsverfassungswidriges Verhalten des Arbeitgebers berücksichtigt werden (BAG, Urteil vom 24.08.2006 – 8 AZR 317/05 -, in: NZA 2007, 1287).

– 1. Eine unternehmerische Entscheidung zur Reorganisation kann auch ein Gesamtkonzept beinhalten, das sowohl die Umgestaltung aller bisherigen Arbeitsplätze als auch die Reduzierung des bisherigen Arbeitsvolumens zum Gegenstand hat. 2. Die durch dieses Gesamtkonzept notwendig werdenden Änderungs- und Beendigungskündigungen können durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S. des § 1 II KSchG bedingt sein. 3. Ein derartiges Gesamtkonzept ist als solches grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es nimmt an der nur auf Missbrauch beschränkten gerichtlichen Kontrolle teil. Weder kann dem Arbeitgeber vorgehalten werden, er müsse die verbliebene Arbeit auf alle Arbeitnehmer verteilen und deshalb allen Arbeitnehmern gegenüber Änderungskündigungen aussprechen, noch verlangt das Gesetz, dass der Arbeitgeber seine Reorganisation so gestaltet, dass er zunächst nach den Grundsätzen der Sozialauswahl die schutzwürdigsten Arbeitnehmer ermittelt, und die Reorganisation alsdann dem nach sozialen Gesichtspunkten verbleibenden Arbeitskräftepotenzial anpasst. Vielmehr bildet nach dem Gesetz – gerade umgekehrt – das betriebliche Bedürfnis die Grundlage für die Weiterbeschäftigungs-möglichkeit und diese ihrerseits die Grundlage für die vorzunehmende soziale Auswahl. 4. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitgeber diejenigen Arbeitnehmer, denen gegenüber er keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung ausspricht, nach den Grundsätzen der Sozialauswahl aussucht. 5. Für die Bildung von Altersgruppen im Rahmen der Sozialauswahl müssen berechtigte betriebliche Interessen vorliegen und vom Arbeitgeber im Prozess dargelegt werden, wenn sie nicht unstreitig sind. 6. Die Altersgruppenbildung darf nicht dazu dienen, bestimmte Arbeitnehmer gezielt aus dem Betrieb zu drängen (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 2 AZR 208/05 -, in: NZA 2007, 1320).

– 1. Auch wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber widersprochen hat, muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausschöpfen. 2. Dies gilt auch für die außerordentliche Kündigung eines ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmers, dessen Beschäftigung schon seit Jahren im Wege der Personalgestellung für eine andere Konzerngesellschaft erfolgte. In diesem Fall trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Beschäftigungsmöglichkeit, die unabhängig von dem eigenen Betrieb bestand, weggefallen ist. 3. Umso mehr gilt dies bei einem arbeitsvertraglich besonders ausgestalteten Sonderkündigungsschutz, der vor Ausspruch einer Kündigung wegen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit vorsieht, dass die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand entsprechend beamtenrechtlicher Vorschriften in Betracht gezogen wird (BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 8 AZR 538/06 -, in: NZA 2008, 48).

– 1. § 125 InsO begründet die widerlegbare Vermutung, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse der im Interessenausgleich bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. 2. Ist ein Betriebsübergang nicht festzustellen, wird der Betrieb aber nicht fortgeführt, so ist die daraufhin erfolgende Kündigung wegen einer Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt (BAG, Teilurteil vom 26.04.2007 – 8 AZR 695/05 -, in: NZA 2008, 72).

– Nach ständiger Rechtsprechung des Senats können betriebsbedingte Kündigungen nach § 1 Abs. 2 KSchG wegen der unternehmerischen Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, sozial gerechtfertigt sein, wenn sich der Arbeitgeber entschlossen hat, ab sofort keine Aufträge mehr für den Zeitpunkt nach dem Kündigungsfristende anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge einige Arbeitnehmer nur noch während der Kündigungsfrist einzusetzen und den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen (BAG vom 08.11.2007 – 2 AZR 554/05 -).

– Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG gehört auch die Stilllegung des gesamten Betriebes. Auch die nach dem Zugang der Kündigung plangemäß ausgeführten Schritte zur Umsetzung des Stilllegungsbeschlusses können vom Gericht als Bestätigung der Ernsthaftigkeit der Stilllegungsabsicht berücksichtigt werden (BAG vom 12.07.2007 – 2 AZR 722/05 -).

– Da eine Betriebsänderung auch durch bloßen Personalabbau nach § 111 BetrVG stets zur Voraussetzung hat, dass durch sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft entstehen können, umfasst die Darlegungslast des Arbeitgebers, der sich auf die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG beruft, in einem derartigen Fall jedenfalls die Darlegung, dass die Maßnahme, die zur Kündigung geführt hat, erhebliche Teile der Belegschaft betroffen hat. Deshalb ist regelmäßig der substantiierte Vortrag erforderlich, wie der Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn (§§ 1, 3, 4 BetrVG) abzugrenzen ist, in dem die geltend gemachte Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG vorgenommen worden ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Frage, ob eine Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG vorliegt, sich allein danach entscheidet, welche organisatorische Einheit (im Fall: Zentralverwaltung mit wenigen Arbeitnehmern oder Gesamtbetrieb) bei der Berechnung der Betriebsgröße und damit der Belegschaft zugrunde zu legen ist (BAG vom 31.03.2007 – 2 AZR 254/06 -).

– Betriebsbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigen, liegen vor, wenn das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfällt. Das ist u.a. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber den Betrieb reorganisiert und nach dem neuen Konzept die bisherige Tätigkeit nicht mehr anfällt. Die Umgestaltung wird als sog. freie Unternehmerentscheidung von den Gerichten für Arbeitssachen nicht auf ihre organisatorische oder betriebswirtschaftliche Zweckmäßigkeit überprüft, sondern allein darauf, ob sie willkürlich oder sonst missbräuchlich erfolgt ist. Entschließt sich der Arbeitgeber, bisher von Arbeitnehmern ausgeübte Tätigkeiten in Zukunft nicht mehr durch Arbeitnehmer, sondern durch selbständige Unternehmer ausführen zu lassen, so entfällt in diesem Umfang das bisherige Beschäftigungsbedürfnis für Arbeitnehmer und ein betriebsbedingter Kündigungsgrund liegt vor (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06 -).

– Die nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG bei Vorliegen eines zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleichs mit Namensliste eingreifende Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung umfasst grundsätzlich auch das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens. Allerdings ist die damit verbundene Beschneidung der prozessualen Rechte des gekündigten Arbeitnehmers nur so lange gerechtfertigt, als die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Mitprüfung der zugrunde liegenden Gegebenheiten durch den Betriebsrat auch stattgefunden hat. Davon ist regelmäßig auch dann auszugehen, wenn es im Interessenausgleich nicht ausdrücklich erwähnt ist. Bestreitet aber der Arbeitnehmer in erheblicher Weise, dass sich der Betriebsrat im Rahmen der Verhandlung mit Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben überhaupt befasst hat und trägt darüber hinaus konkrete Anhaltspunkte für solche Beschäftigungsmöglichkeiten vor, so ist es am Arbeitgeber, wenn er die weitgehende Vermutungswirkung erhalten will, die Befassung der Betriebsparteien mit der Frage der Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben darzulegen und zu beweisen (BAG vom 06.09.2007 – 2 AZR 715/06 -).

– Die Auslagerung von betrieblichen Tätigkeiten auf selbständige Dienstleister ist als unternehmerische Reorganisationsentscheidung von den ArbG nicht auf ihre organisatorische oder betriebswirtschaftliche Zweckmäßigkeit überprüfbar. Entfällt infolge dieser Entscheidung das bisherige Beschäftigungsbedürfnis für bestimmte Arbeitnehmer, liegt ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vor (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06 -; in: NJW-aktuell 31/2008, X).

– 1. Stützt der Arbeitgeber die Kündigung auf eine Unternehmerentscheidung, welche lediglich in der Streichung einer Hierarchieebene besteht, so sind gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast zu stellen. 2. Besteht die unternehmerische Entscheidung nur im Abbau einer Hierarchieebene verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. 3. Der Arbeitgeber muss insbesondere konkret darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss auf Grund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG, Urteil vom 13.02.2008 – 2 AZR 1041/06 -; in: NZA 2008, 819 und ARBER-Info Spezial August 2008, 11).

– 1. Schon eine beabsichtigte Betriebs- oder Abteilungsstilllegung kann sich ausnahmsweise als ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S. von § 1 II KSchG darstellen, nämlich, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen. 2. Die zur Kündigung führende Organisationsentscheidung muss bereits zum Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein und die Schließung des Betriebs oder der Betriebsabteilung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien zum Kündigungszeitpunkt bereits Formen angenommen haben. Deswegen ist eine Kündigung wegen Betriebsschließung nicht sozial gerechtfertigt, solange der Arbeitgeber den Stilllegungsbeschluss lediglich erwogen, aber noch nicht endgültig gefasst hat. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt noch in ernsthaften Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebs oder der Betriebsabteilung steht oder sich um neue Aufträge bemüht. Dann liegt keine unbedingte und endgültige Stilllegungsabsicht vor. 3. Diese Grundsätze gelten auch für gemeinnützige, am Markt teilnehmende Unternehmen (BAG, Urteil vom 13.02.2008 – 2 AZR 543/06 -; in: NZA 2008, 822).

– 1. Unterliegt in einem Betrieb der Arbeitsanfall je nach Jahreszeit erheblichen Schwankungen und haben die Tarifvertragsparteien und die Betriebspartner deshalb eine flexible Jahresarbeitszeit festgelegt, die betriebsbedingte (hier witterungsbedingte) Kündigungen weitgehend vermeiden soll, so ist ein dringendes betriebliches Erfordernis zu einer Beendigungskündigung regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeiten der flexiblen Arbeitszeitgestaltung ausgenutzt hat und trotzdem noch ein Beschäftigungsüberhang besteht. 2. Haben die Arbeitnehmer des Betriebs bei einem derartigen Jahresarbeitszeitmodell in erheblichem Umfang Guthabenstunden angespart, so muss der Arbeitgeber bei schlechter Beschäftigungslage zunächst die Guthabenstunden aller Arbeitnehmer nach Möglichkeit abbauen, ehe er einzelnen Arbeitnehmern betriebsbedingt kündigt (BAG, Urteil vom 08.11.2007 – 2 AZR 418/06 -; in: NZA 008, 848).

– Macht eine Gemeinde von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, das Amt der Gleichstellungsbeauftragten in Zukunft einer ehrenamtlichen Kraft zu übertragen, so besteht für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der bisher hauptberuflich im Arbeitsverhältnis beschäftigten Gleichstellungsbeauftragten regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis. 2. Auch der öffentliche Arbeitgeber kann zur Erfüllung seiner Aufgaben unter allen zulässigen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten diejenige wählen, die ihm am zweckmäßigsten erscheint. Zu den zulässigen Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit gehört auch der wirtschaftliche Aspekt. 3. Es handelt sich in solchen Fällen nicht um eine „Austauschkündigung“, weil die gekündigte Arbeitnehmerin nicht durch eine andere Arbeitnehmerin ersetzt wird (BAG, Urteil vom 18.9.2008 – 2 AZR 560/07 -; in: NZA 2009, 142).

– 1. Beruft sich der Arbeitnehmer auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in anderen Filialbetrieben, so tritt er mit diesem Sachvortrag dem Vortrag des Arbeitgebers, die Sozialauswahl habe sich berechtigterweise auf die Filiale beschränkt, weil diese als „Betrieb“ im Sinne des KSchG anzusehen sei, nicht entgegen. 2. Der Arbeitgeber kann sich im Hinblick auf anderweitige Einsatzmöglichkeiten nicht auf den Sachvortrag beschränken, seit Beginn der Elternzeit und im Hinblick auf die seit der ersten unwirksamen Kündigung verstrichenen Zeit „müsse es im Hinblick auf die Länge des Zeitraumes Beschäftigungsmöglichkeiten vielmehr konkret benennen. 3. Benennt der Arbeitnehmer im Lauf der Kündigungsfrist oder danach freiwerdende Arbeitsplätze, dann stehen solche potentiellen Einsatzmöglichkeiten der Wirksamkeit der Kündigung nur entgegen, wenn der Arbeitnehmer behauptet, dass diese Einsatzmöglichkeiten schon im Kündigungszeitpunkt erkennbar gewesen seien. Anderenfalls könnten solche Einsatzmöglichkeiten allenfalls einen Widereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers begründen (LAG Nürnberg, Urteil vom 4.11.2008 – 6 Sa 225/08 -).

– Die unternehmerische Entscheidung, bisher im eigenen Betrieb erbrachte Aufgaben von einem anderen Unternehmen der eigenen Unternehmensgruppe ausführen zu lassen, kann eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn deshalb das Bedürfnis an der weiteren Beschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers vollständig entfällt (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.10.2008 – 14 Sa 582/08 -).

– 1. Die unternehmerische Entscheidung, bei deren Umsetzung es zu einer betriebsbedingten Kündigung kommt, ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu prüfen, sondern nur darauf, ob die offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (st. Rspr. des BAG, vgl. bspw. BAG vom 17.6.1999, 2 AZR 141/99 und fortlaufend). 2. Die Missbrauchskontrolle hat sich unter anderem daran zu orientieren, dass der verfassungsrechtlich gebotene Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses nicht unangemessen zurückgedrängt wird (BAG, Urteil vom 26.9.2002, 2 AZR 636/01 = NZA 2003, 549). 3. Die Missbrauchskontrolle erfasst vor allem Umgehungsfälle. 4. Die unternehmerische Einscheidung eins Unternehmens im Pflegebereich, die Aufgaben einer Sozialarbeiterin dadurch entfallen zu lassen, dass diese Aufgaben dem Mehrheitsgesellschafter, einem Rechtsanwalt, zur selbständigen Ausführung übertragen werden, der hierzu in seiner Kanzlei eine Sozialarbeiterin neu einstellt, kann sich als Austauschkündigung in der Form eines Umgehungsgeschäfts erweisen. Eine hierauf gestützte betriebsbedingte Kündigung ist dann rechtsunwirksam (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 1.3.2007 – 2 Sa 18/07 -).

– 1. Auch die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse kann einen Anlass zur Kündigung geben, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben. 2. Es entspricht der grundsätzlichen unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, den Betrieb so zu organisieren, wie es der Unternehmer für sinnvoll erachtet. Eine Effizienzkontrolle dahingehend, dass die Umorganisation der betrieblichen Abläufe nur zulässig ist, wenn sie zu einer Effizienzsteigerung führe, ist vor dem Hintergrund der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit nicht zulässig. Dem Arbeitgeber muss es überlassen bleiben, wie er sein Unternehmensziel am Markt verfolgt. Deshalb würde selbst ein gewisser Effizienzabfall auf Grund er geänderten Vertriebsorganisation noch nicht dazu führen, die unternehmerische Organisationsentscheidung als offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich und im Ergebnis als rechtlich unzulässig zu qualifizieren (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.7.2007 – 9 Sa 522/07, 9 Sa 657/07, 9 Sa 658/07 -).

– 1. Die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen des Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze unterliegt grundsätzlich nur einer Missbrauchskontrolle. 2. Ändert der Arbeitgeber durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind, hat er hinsichtlich einer zusätzlich geforderten Qualifikation für die nunmehr auszuführenden Tätigkeiten darzulegen, dass es sich nicht nur um „wünschenswerte Voraussetzungen“, sondern um nachvollziehbare, arbeitsplatzbezogene Kriterien für eine Stellenprofilierung handelt. Ungeeignet ist insoweit die Festlegung rein persönlicher Merkmale ohne hinreichenden Bezug zur Arbeitsaufgabe oder solcher Merkmale, die an das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers anknüpfen. 3. Beruft sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung auf eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss er darlegen, dass für die Änderung ein betrieblicher Anlass besteht. Die Stellenprofilierung muss dann im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs auch die Anforderungen an den Inhaber des Arbeitsplatzes erfasst (BAG, Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 -; in: NZA 2009, 312).

– Nach § 1 V 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Abs. 2 bedingt ist, wenn bei der Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die Vermutungsbasis, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und dass der Arbeitnehmern ordnungsgemäß in einem Interessenausgleich benannt ist, hat dabei der Arbeitgeber substanziiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit i. s. des § 1 V 2 KSchG umfasst auch dann die Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises, wenn es um die Frage geht, ob Arbeitnehmer einer anderen Arbeitsstätte in die Auswahl einzubeziehen sind. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Durch $ 1 V 2 KSchG soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass unter anderem durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber währte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer „sozialen“ Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (BAG, 3.4.2008 – 2 AZR 879/06 -; in: DB 2008, 1577).

– 1. Der auf dringenden betrieblichen Erfordernissen beruhende wichtige Grund für eine außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung wird nicht gem. § 1 V 1 KSchG vermutet. 2. Auf außerordentliche Kündigungen – seien es Beendigungs-, seinen es Änderungskündigungen – findet § 1 V KSchG keine Anwendung (BAG, Urteil vom 28.05.2009 – 2 AZR 844/07 -; in: NZA 2009, 954).

– Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Aufgaben in Zukunft nicht mehr durch Arbeitnehmer, sondern durch freie Mitarbeiter durchführen zu lassen, kann als dringendes betriebliches Erfordernis eine Kündigung rechtfertigen. Er muss dann auch die nachteiligen rechtlichen Folgen – wie den Verzicht auf sein Direktionsrecht – in Kauf nehmen (BAG, 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06 -; in: DAI Okt. 2008, 17).

– Das Beschäftigungsbedürfnis ist in Wirklichkeit nicht weggefallen, wenn die Arbeit nach wie vor vorhanden, der Arbeitnehmer aber durch andere Arbeitnehmer, beispielsweise durch einen Leiharbeitnehmer oder dadurch ersetzt worden ist, dass andere Arbeitnehmer seine Tätigkeiten in überobligatorischer Art und Weise, etwa durch Überstunden, mit erledigen (BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 418/07 -; in: ARBER-Info Spezial Arbeitsrecht Feb. 2010, 8).

– Die in einem Betrieb dauerhaft mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze gelten als frei i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG. Vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung muss der Arbeitgeber dem kündigenden Arbeitnehmer die Weiterbeschäftigung auf einem solchen Arbeitsplatz anbieten, sofern der Arbeitnehmer die dort anfallenden Tätigkeiten verrichten kann (im Anschluss an LAG Hamm 05.03.2007 – 11 Sa 1138/06) (LAG Hamm, 21.12.2007 – 4 Sa 1892/06 -; in: ARBER-Info Spezial Arbeitsrecht Feb. 2010, 8).

– Beschäftigt ein Arbeitgeber dauerhaft Leiharbeitnehmer, so hat er zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eines Stammarbeitnehmers zunächst den Einsatz des Leiharbeitnehmers zu beenden, soweit dieser auf einem für die Stammarbeitskraft geeigneten Arbeitsplatz beschäftigt wird. Wird der Leiharbeitnehmer zur Krankheitsvertretung beschäftigt, so erfolgt der Einsatz gleichwohl auf Dauerarbeitsplätzen, wenn der Vertretungsbedarf ständig und ununterbrochen anfällt und der Arbeitgeber hierfür im Tätigkeitsbereich der zu kündigenden Stammarbeitskraft dauerhaft Personal beschäftigt. Ein solcher – geeigneter – Arbeitsplatz steht dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung einer Stammarbeitskraft entgegen (LAG Berlin-Brandenburg, 03.03.2009 – 12 Sa 2468/08 -; in: ARBER-Info Spezial Arbeitsrecht Feb. 2010, 8).

– Im Rahmen der Widerlegung der Vermutung aus § 1 Abs. 5 KSchG muss ein Arbeitnehmer auch darstellen, dass unstreitig eingesetzte Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen und nicht nur bei Produktionsspitzen oder zur Urlaubs- und Krankheitsvertretung eingesetzt werden. Eine Durchschnittsberechnung ist im Mehrschichtbetrieb nicht geeignet, den Dauerbedarf einer einzelnen natürlichen Person zu begründen (LAG Köln, 14.09.2009 – 2 Sa 380/09 -; in: ARBER-Info Spezial Arbeitsrecht Feb. 2010, 8).

– Ein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung bei der Aufstellung einer Namensliste i. S. des § 1 V 1 KSchG lässt die gesetzliche Vermutung des Vorliegens dringender betrieblicher Bedürfnisse für die betreffenden Kündigungen nicht entfallen. Der Verstoß kann allenfalls zu einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl i. S. des § 1 V 2 KSchG führen. 2. Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl i. S. des § 1 III 1 KSchG verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung gem. §§ 1,2 I Nr. 2 AGG. 3. Die Betriebsparteien können in einer Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG und einer Namensliste nach § 1 V 1 KSchG das Lebensalter als Auswahlkriterium durchgehend „linear“ berücksichtigen und müssen nicht zuvor nach Altersgruppen differenzieren (BAG, Urteil vom 05.11.2009 – 2 AZR 676/08 -; in: NZA 2010, 457).

– 1. Die Absicht zur Betriebs- oder Abteilungsstilllegung ist ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. von § 1 II KSchG, wenn die für den künftigen Wegfall der Beschäftigung des Arbeitnehmers maßgeblichen Entwicklungen bereits zum Kündigungszeitpunkt feststehen, insbesondere wenn die unternehmerische Organisationsentscheidung bereits getroffen war und sie sich zum Ablauf der Kündigungsfrist realisiert. 2. Danach kommt es in den Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch eine Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits gefallen sind, darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann (BAG, Urteil vom 23.02.2010 – 2 AZR 268/08 -; in: NZA 2010, 945).

– Im Fall einer beschlossenen und tatsächlich durchgeführten unternehmerischen Organisationsentscheidung spricht eine Vermutung dafür, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG, Urteil vom 27.01.2011 – 2 AZR 9/10 -; in: NZA 2011, 1248).

– 1. Nach § 112 I 1 BetrVG ist ein Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und vom Betriebsrat zu unterschreiben. Auf das gesetzliche Schriftformerfordernis sind die §§ 125, 126 BGB anwendbar. 2. Das Schriftformerfordernis ist nach der Rechtsprechung des Senats nicht allein deshalb verletzt, weil die Namensliste nicht im Interessenausgleich selbst, sondern in einer Anlage enthalten ist. § 1 V 1 KSchG spricht zwar davon, die namentliche Bezeichnung müsse „in einem Interessenausgleich“ erfolgen. Das Erfordernis ist aber erfüllt, wenn Interessenausgleich und Namensliste eine Urkunde bilden. 3. Ausreichend ist es jedenfalls, wenn die Haupturkunde unterschrieben, in ihr auf die nicht unterschriebene Anlage ausdrücklich Bezug genommen ist und Haupturkunde und nachfolgende Anlage mittels Heftmaschine körperlich derart zu einer einheitlichen Urkunde verbunden sind, dass eine Lösung nur durch Gewaltanwendung (Lösen der Heftklammer) möglich gewesen wäre. 4. Das Erfordernis der Einheit der Urkunde ist jedoch nicht bereits dann erfüllt, wenn eine bloß gedankliche Verbindung (Bezugnahme) zur Haupturkunde besteht. Vielmehr muss die Verbindung auch äußerlich durch tatsächliche Beifügung der in Bezug genommenen Urkunde zur Haupturkunde in Erscheinung treten. Deshalb müssen im Augenblick der Unterzeichnung die Schriftstücke als einheitliche Urkunde äußerlich erkennbar werden. 5. Die erst nach Unterzeichnung erfolgte Zusammenheftung genügt daher dem Schriftformerfordernis nicht (BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 520/05 -, in: NZA 2007, 266).

– 1. Es fehlt an einem betrieblichen Erfordernis zur wirksamen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses i. S. des § 1 II KSchG, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen. 2. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist; das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Der Arbeitgeber hat den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, indem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht. 3. Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spricht dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf. 4. Entfällt der Beschäftigungsbedarf für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer auf Grund weiterer, später eingetretener Umstände dauerhaft, kann trotz der Kurzarbeit ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung vorliegen. Dies setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit zur Reduzierung der geschuldeten Arbeitszeit, die ihm die Regelungen zur Kurzarbeit bieten, in vollem Umfang ausgeschöpft hat (BAG, Urteil vom 23.02.2012 – 2 AZR 548/10 -; in: NZA 2012, 852).

– 1. Die Stilllegung des gesamten Betriebs gehört zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen i. S. von § 1 II 1 KSchG, die einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung abgeben können. 2. Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs den ernsthaften und endgültigen Entschluss gefasst hat, den Betrieb endgültig und nicht nur vorübergehend stillzulegen. 3. Eine Betriebsstilllegung und ein Betriebsübergang schließen sich gegenseitig aus. 4. Die Fortführung des Betriebs durch einen Betriebserwerber begründet eine gegen die Stilllegungsabsicht sprechende Vermutung, die der Arbeitgeber dadurch widerlegen kann, dass er substanziiert darlegt, die Veräußerung zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war weder voraussehbar noch geplant. Dabei ist es ohne Belang, ob die Betriebsfortführung vor oder nach Ablauf der Kündigungsfrist stattgefunden hat (BAG, Urteil vom 16.02.2012 – 8 AZR 693/10 -; in: NZA 2012, 999).

– Gegen die Vermutung des § 1 V 1 KSchG ist nur der Beweis des Gegenteils zulässig (§ 292 ZPO). Der Arbeitnehmer muss deshalb darlegen und im Bestreitensfall beweisen, weshalb sein Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden ist oder wo sonst im Betrieb oder Unternehmen er weiterbeschäftigt werden kann. Dabei muss er seine Kenntnismöglichkeiten ausschöpfen (BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 516/11 -; in: NZA 2013, 559).

– Eine Druckkündigung liegt vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. Fehlt es an einer objektiven Rechtfertigung der Drohung durch personen- und verhaltensbedingte Gründe, so kommt eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen gem. § 1 II KSchG in Betracht. An die Zulässigkeit einer solchen „echten Druckkündigung“ sind allerdings strenge Anforderungen zu stellen. Der Arbeitgeber hat sich zunächst schützend vor den betroffen Arbeitnehmer zu stellen. Nur wenn auf diese Weise die Drohung nicht abgewendet werden kann und bei Verwirklichung der Drohung schwere wirtschaftliche Schäden für den Arbeitgeber zu befürchten sind, kann die Kündigung sozial gerechtfertigt sein. Die Kündigung muss das einzig praktisch in Betracht kommende Mittel sein, um die Schäden abzuwenden (BAG, Urteil vom 18.07.2013 – 6 AZR 420/12 -; in: NZA 2014, 109).

– 1. Der Arbeitgeber, der sich zur Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung auf einen Rückgang des Beschäftigungsvolumens infolge eines verringerten Auftragsbestandes beruht, muss darlegen, dass nicht nur eine kurzfristige Abwärtsbewegung vorliegt, sondern eine dauerhafte Auftragseinbuße zu erwarten ist. Die Möglichkeit einer „normalen“, im Rahmen des Üblichen liegenden Auftragsschwankung muss prognostisch ausgeschlossen sein. Dazu bedarf es regelmäßig eines Vergleichs der maßgebenden Daten aus repräsentiven Referenzperioden (BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 -; in: NZA 2014, 1069).

– 1. Eine Kündigung ist dann nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 II KSchG bedingt, wenn ein anderer Arbeitsplatz zu vergleichbaren oder schlechteren Bedingungen vorhanden und frei ist und der Arbeitnehmer – sei es auch erst nach einer dem Arbeitgeber zumutbaren Fortbildung oder Umschulung – das Anforderungsprofil der betreffenden Stelle erfüllt. 2. Die Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zumutbare Umschulungs- oder Fortbildungsmöglichkeiten anzubieten, besteht nur, wenn im Kündigungszeitpunkt feststeht, dass spätestens nach Durchführung der Qualifizierungsmaßnahmen ein geeigneter Arbeitsplatz im Unternehmen vorhanden und frei ist. Der Arbeitgeber ist von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer allein zum Zwecke der Qualifikation weiter zu beschäftigen. 3. Hält der Arbeitgeber im Rahmen einer betrieblichen Einheit Stellen vor, die ausschließlich der Qualifizierung und Vermittlung an andere Unternehmen innerhalb und außerhalb des Konzerns dienen, handelt es sich nicht um freie Arbeitsplätze im Sinne von § 1 II 2, 3 KSchG. Lehnt der Arbeitnehmer einen Wechsel in de betriebliche Einheit ab, ist der Arbeitgeber deshalb kündigungsrechtlich nicht verpflichtet, ihm nach Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes eine dieser Stellen zur Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wege der Änderungskündigung anzubieten (BAG, Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 1001/12 -; in: NZA 2014, 1200).

1. Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 II KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein. 2. Der bloße Kündigungswille des Arbeitgebers ist kein Grund, der eine Kündigung im Sinne von § 1 II KSchG sozial rechtfertigen könnte. Dazu bedarf es eines Grundes, der dem Kündigungsentschluss seinerseits zu Grunde liegt. Das kann die bei Kündigungszugang bereits endgültig und vorbehaltslos getroffene Entscheidung des Arbeitgebers sein, Maßnahmen durchzuführen, die spätestens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist den Verlust des Arbeitsplatzes zur Folge haben werden. 3. Der betreffende Entschluss des Arbeitgebers unterliegt keinem Formzwang, Auch bei einem mehrköpfigen Enscheidungsgremium, das letztlich nur gemeinsamt entscheinden kann, bedarf es dazu in der Regel keines förmlichen Beschlusses. 4. Der Arbeitgeber genügt seiner Darlegungs- und Beweislast aus § 1 II 4 KSchG zunächst dadurch, dass er zumindest konkludent – behauptet, er habe seine fragliche Entscheidung schon vor Zugang der Kündigung getroffen. Wenn der Arbeitnhmer dies mit – in der Regel zunächst ausreichendem – Nichtwissen bestreitet, hat der ARbeitgeber nähere tätsächliche Einzelheiten darzulegen, aus denen unmittelbar oder mittelbar geschlossen werden kann, er habe die entsprechende Absicht bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig gehabt. 5. Dem Arbeitgeber ist ees kündigungsschutzrechtlich nicht verwehrt, Tätigkeiten, die bisher von Arbeitnehmern geleistet wurden, künftig (echten) freien Mitarbeitern oder Mitgliedern seiner Vertretungsorgane, die keine Arbeitnehmer sind, zu übertragen (BAG, 31.07.2014 – 2 AZR 422/13 -; in: NZA 2015, 101).

– 1. Die Entscheidung des Arbeitgebers, die Aufgaben eines Hausmeisters an ein Drittunternehmen zu vergeben, kann zu einer Verringerung des Arbeitskräftebedarfs und damit zu einem dringenden betrieblichen Erfordernis für eine ordentliche Kündigung im Sinne von § 1 II KSchG führen. 2. Hängt der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten von einer unternehmerisch-organisatorischen Maßnahme ab, braucht diese bei Kündigungszugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es reicht aus, wenn sich die künftige Entwicklung konkret und greifbar abzeichnet. Dafür müssen die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die Maßnahme vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend geibldet worden sein. Andernfalls kann im Kündigungszeitpunkt nicht – wie erforderlich – hinreichend sicher prognostiziert werden, der Arbeitsplatz werde spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist entfallen sein. 3. Ein in diesem Sinne ernsthafter und endgültiger Entschluss zur Fremdvergabe von Tätigkeiten berechtigt den Arbeitgeber nicht in jedem Fall erst dann zur Kündigung, wenn er bereits einen Vertrag mit einem Drittunternehmen über die Durchführung der fraglichen Aufgaben geschlossen hat. Es reicht aus, wenn er – etwa auf der Grundlage bereits eingeholter Angebote – berechtigterweise annehmen durfte, die Kündigungsfrist biete ihm hierfür ausreichend Zeit. 4. Der Arbeitgeber ist – bis zur Grenze der Willkür – nicht gehindert, auch wirtschaftlich nicht zwingend notwendige Organisationsentscheidungen zu treffen. Es ist nicht Sache der Gerichte, ihm eine „bessere“ oder „richtigere“ betriebliche Organisation vorzuschreiben. Im Fall der Fremdvergabe kommt es deshalb grundsätzlich nicht darauf an, ob durch die Beauftragung des Drittunternehmens Kosten gespart werden (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 512/13 -; in: NZA 2015, 679).

– 1. Eine auf betriebliche Grüne gestützte außerordentliche Kündigung kommt – unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist – dann in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung nicht besteht und dies dazu führt, dass derArbeitgeber den Arbeitnehmer anderenfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Zur Darlegung des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 I BGB hat der Arbeitgeber von sich aus darzulegen, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen. 4. Die zu berücksichtigenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sind dabei im öffentlichen Dienst nicht auf den eInzugsbereich der Dienststelle im Sinne von § 1 II 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG bzw. § 4 Nr. 4 Buchst. d SchutzTV beschränkt. Im Fall einer außerordentlichen Kündigung erstrecken sich die Prüf- und Sondierungspflichten des öffentlichen Arbeitgebers vielmehr auf sämtliche Geschäftsfelder in seinem territorialen Einflussbereich BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 783/13 -; in: NZA 2015, 866).

– 1. Für eine beschlossene und durchgeführte „Outsourcing“-Maßnahme spricht die Vermutung, dass sie nicht auf Rechtsmissbrauch beruht. Das gilt auch dann, wenn von ihr lediglich der Arbeitsplatz eines einzelnen, ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers betroffen ist. 2. Im Prozess hat der betreffende Arbeitnehmer die Tatsachen darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene Organisationsentscheidung rechtsmissbräuchlich war (BAG, Urteil vom 18.06.2015 – 2 AZR 480/14 -; in: NZA 2015, 1315).

– Hat ein öffentlicher Arbeitgeber die Entscheidung getroffen, den Unterricht an Schulen nach Möglichkeit durch Lehrer mit staatlicher Lehrbefähigung erteilen zu lassen, betrifft ein Rückgang des Unterrichtsbedarfs vorrangig die Gruppe der Aushilfskräfte ohne Lehrbefähigung (BAG, Urtiel vom 22.10.2015 – 2 AZR 582/14 -; in: NZA 2016, 33).

Die Gestaltung des Anforderungsprofils für einen Arbeitsplatz unterliegt grundsätzlich der freien „unternehmerischen“ Disposition. Die Vorgabe kann von den Arbeitsgerichten nur auf Willkür und offenbare Unrichtigkeit hin überprüft werden. Sind allerdings die betreffende Organisationsentscheidung und der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers praktisch deckungsgleich, weil der Arbeitnehmer dem neuen Anforderungsprofil nicht genügt, kann die generelle Vermutung, dass eine unternehmerische Entscheidung auf sachlichen Gründen beruht, nicht unbesehen greifen. Die Entscheidung zur (neuen) Stellenprofolierung muss im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme – gegebenenfalls im Zusammenhang mit einer Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit – stehen, nach deren Durchführung sich die bisherigen Anforderungen an den Stelleninhaber ändern. Es muss sich um ein nachvollziehbares, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für die Stellenprofilierung handeln. (BAG, Urteil vom 02.03.2017 – 2 AZR 546/16 -; in: NZA 14/2017, 905).

– 1. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 II 2 KSchG ist dem Arbeitgeber selbst bei Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nur möglich, wenn der Arbeitnehmer dem Anforderungsprofil der freien Stelle – sei es auch erst nach einer dem Arbeitgeber zumutbaren Umschulung oder Fortbildung – entspricht. Bedarf es nach dem Stellenprofil bestimmter behördlicher Erlaubnisse oder Genehmigungen, muss im Kündigungszeitpunkt die berechtigte Erwartung bestehen, dass der Arbeitnehmer in zumutbarer Zeit über sie verfügen wird. Es reicht nicht aus, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nur mit gewisser Wahrscheinlichkeit gesichert ist. 2. Fallen für mehrere Abeitnehmer einer Dienststelle Beschäftigungsmöglichkeiten weg und konkurrieren diese um eine geringere Zahl freier Arbeitsplätze in einer anderen Dienststelle des Arbeitgebers, so ist grundsätzlich durch eine Sozialauswahl analog § 1 III KSchG zu entscheiden, gegenüber welchem Arbeitnehmer den Arbeitgeber die Weiterbeschäftigungsobliegenheit aus § 1 II 2 KSchG trifft. 3. Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 III KSchG gebotene Sozialauswahl unterlassen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn mit ihr – zufällig – eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Entsprechendes gilt, wenn eine Sozialauswahl zwar getroffen wurde, dem Auswahlverfahren aber methodische Fehler anhaften. Der Arbeitgeger hat in solchen Fällen im Prozess die Möglichkeit aufzuzeigen, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre. Diese Erwägungen treffen sinngemäß auch auf die Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer analog § 1 III KSchG zu. (BAG, Urteil vom 27.07.2017 – 2 AZR 476/16 -; in: NZA 4/2018, 234, 235).

-1. Die Mitglieder einer nach § 3 I Nrn. 1 bis 3 ‚BetrVG gebildeten Arbeitnehmervertretung genießen gemäß § 3 V 2 BetrVG den besonderen Kündigungsschutz des § 15 KSchG (Rn. 18). 2. Die Fiktion des § 3 V 1 BetrVG ist auf das Betriebsverfassungsgesetz begrenzt. Für die Bestimmungen zum Kündigungsschutz von Mitgliedern des Betriebsrats (§ 15 KSchG) ist hingegen der Betriebsbegriff des Kündigungsschutzgesetzes maßgeblich (Rn. 22). 3. Eine ordentliche Kündigung nach § 15 IV KSchG ist zulässig, wenn es sich bei der Betriebsstätte, in der das betreffende Betriebsratsmitglied beschäftigt ist, um einen Betrieb im Sinne des § 1 I 1 BetrVG handelt und dieser stillgelegt wird. Es bedarf in den Fällen des § 15 IV KSchG nicht der Stilllegung aller Betriebsstätten, die der betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit angehören (Rn. 27). (BAG, Urteil vom 27.06.2019 – 2 AZR 38/19 -; in: NZA 20/2019, 1427).

- Sozialauswahl

– 1. Nach § 102 I 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. 2. In Fällen, in denen zwar bei Zugang der Kündigung noch die Möglichkeit der Beschäftigung besteht, aber die für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses maßgeblichen Entscheidungen bereits getroffen sind, kommt es für die Betriebsbedingtheit der Kündigung darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann. 3. Beteiligt sich ein Reinigungsunternehmen nach Kündigung des Reinigungsauftrags durch ein Krankenhaus nicht an der Neuausschreibung, dann liegt darin ein hinreichend konkreter Anhaltspunkt für die Annahme, dass die betroffenen Arbeitsplätze entfallen. 4. Das gilt auch dann, wenn das Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt auf Grund geänderter Sachlage den Reinigungsauftrag wieder erhält. 5. Liegt ein nachvollziehbares unternehmerisches Konzept zur Arbeitszeitgestaltung vor, demzufolge bestimmten Tätigkeiten bestimmte Arbeitszeiten zugeordnet sind, so ist die dem zu Grunde liegende unternehmerische Entscheidung von den Gerichten hinzunehmen, wenn sie nicht offenkundig unsachlich, d. h. missbräuchlich ist. Arbeitnehmer, die auf Grund solcher Organisationsentscheidungen unterschiedliche Arbeitszeiten aufweisen, die nur durch Änderungskündigungen angepasst werden könnten, sind im Rahmen der Sozialauswahl nicht miteinander vergleichbar. 6. Das gilt auch für die Auswahl zwischen Teilzeitbeschäftigten mit unterschiedlichen Arbeitszeiten (BAG, Urteil vom 15.07.2004 – 2 AZR 376/03 -, in: NZA 2005, 523).

– Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eine auf den gesamten Betrieb bezogene Sozialauswahl durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn ein Betriebsteil stillgelegt und der andere Betriebsteil auf einen Erwerber übertragen werden soll. Bei der betriebsbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers des stillzulegenden Betriebsteils ist daher bei der Sozialauswahl auch ein vergleichbarer Arbeitnehmer zu berücksichtigen, der zur Zeit der Kündigung dem später zu übertragenden Betriebsteil angehört. Dies folgt aus dem Schutzzweck der Sozialauswahl, den Arbeitsplatz des sozial schwächeren Arbeitnehmers zu erhalten. Die Regelung des § 613a Abs. 4 BGB, die ein Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs vorsieht, steht dem nicht entgegen (BAG, Urteil vom 28.10.2004 – 8 AZR 391/03 – in: NZA 2005, 285).

– Ob bei der Kündigung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Vollzeitbeschäftigte und bei der Kündigung vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Teilzeitbeschäftigte in die Sozialauswahl nach § 1 III KSchG einzubeziehen sind, hängt von der betrieblichen Organisation ab: a) Hat der Arbeitgeber eine Organisationsentscheidung getroffen, aufgrund derer für bestimmte Arbeiten Vollzeitkräfte vorgesehen sind, so kann diese Entscheidung als sogenannte freie Unternehmerentscheidung nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Liegt danach eine bindende Unternehmerentscheidung vor, sind bei der Kündigung einer Teilzeitkraft die Vollzeitkräfte nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen; b) Will der Arbeitgeber in einem bestimmten Bereich lediglich die Zahl der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden abbauen, ohne dass eine Organisationsentscheidung im Sinne von lit. a vorliegt, sind sämtliche in diesem Bereich beschäftigen Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihr Arbeitszeitvolumen in die Sozialauswahl einzubeziehen (BAG, Urteil vom 03.12.1998 – 2 AZR 341/98 (Berlin) – in: NJW 1999, 1733).

– 1. Im öffentlichen Dienst kann das betriebliche Erfordernis für eine betriebsbedingte Kündigung darin liegen, dass in einem Haushaltsplan eine konkrete Stelle gestrichen oder ein so genannter kw-Vermerk angebracht wird. 2. Wird eine konkrete Stelle im Haushaltsplan gestrichen, braucht der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich nicht mehr im Einzelnen zur organisatorischen Umsetzbarkeit, d. h. zur Durchsetzbarkeit und Nachhaltigkeit der Organisationsmaßnahme, vorzutragen, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte für einen Missbrauch des Kündigungsrechts vor. 3. Bei einer betriebsbedingten Kündigung im öffentlichen Dienst beschränkt sich die Sozialauswahl nach § 1 III KSchG grundsätzlich auf die Arbeitnehmer derselben Vergütungsgruppe. Nur die Arbeitnehmer derselben Vergütungsgruppe sind miteinander vergleichbar, weil der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitnehmern im Rahmen seines Direktionsrechts nur solche Tätigkeiten zuweisen kann, die deren Fähigkeiten und Kräften einerseits und den Merkmalen ihrer im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe andererseits entsprechen. Das Direktionsrecht berechtigt den öffentlichen Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer auf Dauer eine Tätigkeit einer niedrigeren Vergütungsgruppe zu übertragen. Die Änderung der bisherigen Tätigkeit kann der öffentliche Arbeitgeber einseitig nur im Wege der Änderungskündigung durchsetzen. Dementsprechend kommt der im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe für die Vergleichsgruppenbildung bei der Sozialauswahl entscheidende Bedeutung zu (BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 38/04 -, in: NZA 2005, 986).

– Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann – auch für die vor dem 1.1.2004 geltende Fassung des Kündigungsschutzgesetzes – ein sonstiges berechtigtes betriebliches Bedürfnis i. S. von § 1 III 2 KSchG a. F. sein. 2. Das Kündigungsschutzgesetz gibt dem Arbeitgeber für die Bildung der Altersgruppen keine inhaltlichen oder zeitlichen Vorgaben. Ob ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis am Erhalt einer ausgewogenen Altersstruktur besteht, ist immer im Hinblick auf die speziellen Betriebszwecke und gegebenenfalls deren Umsetzung zu entscheiden. Der Arbeitgeber hat bei der Bildung der Altersgruppen auch einen gewissen Beurteilungsspielraum. 3. Eine gewisse „Verzerrung“ der sozialen Auswahl ist jeder Gruppenbildung – egal in welchen Altersschritten – immanent. Deshalb kann eine Sozialauswahl noch nicht allein mit der Begründung als sozial ungerechtfertigt i. S. von § 1 III 1 KSchG qualifiziert werden, eine Altersgruppenbildung könne nicht in Fünf-Jahres-Schritten vorgenommen werden. 4. Der Arbeitgeber ist im Rahmen des § 1 III 2 KSchG für das Vorliegen der berechtigten betrieblichen Bedürfnisse darlegungs- und beweispflichtig. Es gehört deshalb zu seinem schlüssigen Sachvortrag, im Einzelnen darzulegen, welche konkreten Nachteile sich ergeben würden, wenn er die zu kündigenden Arbeitnehmer allein nach dem Maßstab des § 1 III 1 KSchG a. F. auswählen würde. 5. Zum schlüssigen Sachvortrag des Arbeitgebers gehört die Angabe, wie viel Prozent der potenziell zu kündigenden Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung den jeweiligen Altersgruppen angehörten und wie die einzelnen Kündigungen auf die einzelnen Altersgruppen verteilt worden sind, damit die bislang bestehende Altersstruktur erhalten bleibt. Eine nicht stringente Durchführung des Konzepts – zum Beispiel durch Verschiebungen zu Lasten einer Altersgruppe – lässt die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl als sozial ungerechtfertigt erscheinen (BAG, Beschluss vom 20.04.2005 – 2 AZR 201/04 -, in: NJW 2005, 2475).

– Wird einem Telzeitbeschäftigten betriebsbedingt gekündigt, so sind in die Sozialauswahl nur Teilzeitbeschäftigte mit vergleichbarer Wochenarbeitszeit einzubeziehen. Arbeitgeber sind insbesondere nicht verpflichtet, mehreren Teilzeitbeschäftigten mit geringer Wochenarbeitszeit zu kündigen, um die Stelle eines sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmers mit höherer Wochenarbeitszeit zu erhalten (LAG Köln vom 16.01.2003 – 5 Sa 1095/02 – , in: ArbRB 2003, 67).

– 1. Die soziale Auswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 und Abs. 5 KSchG i. d. F. des Gesetzes zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz) ist hinsichtlich der sozialen Kriterien nur dann grob fehlerhaft, wenn die Gewichtung der Kriterien Alter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten jede Ausgewogenheit vermissen lässt. 2. Der vom Gesetzgeber weit gefasste Beurteilungsspielraum der Betriebspartner lässt es auch zu, bei der Gewichtung der Sozialkriterien das Schwergewicht auf die Unterhaltspflichten der betroffenen Arbeitnehmer zu legen. Der Dauer der Betriebszugehörigkeit kommt unter den Sozialkriterien – im Geltungsbereich des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes – keine Priorität mehr zu (BAG, Urteil vom 02.12.1999 – 2 AZR 757/98).

– 1. Bei der Sozialauswahl nach § 1 III KSchG sind jedenfalls die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und etwaige Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. 2. Es ist weder möglich noch angezeigt, dem Arbeitgeber hinsichtlich der Gewichtung der drei Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten abstrakte Vorgaben zu machen. 3. Auch nach der derzeit geltenden Fassung des § 1 III KSchG kommt der Betriebszugehörigkeit keine Priorität gegenüber den anderen Kriterien zu. Maßgeblich sind vielmehr jeweils die Umstände des Einzelfalls. 4. Letzteres gilt auch für die Frage, ob und wie sich der „Doppelverdienst“ auf die Sozialauswahl auswirkt. 5. § 1 IV KSchG zeigt, dass nach Auffassung des Gesetzgebers ein vom Arbeitgeber in Abstimmung mit der gewählten Arbeitnehmervertretung – sei es auch nur in der Form einer Regelungsabrede – vereinbartes Punkteschema eine größere Gewähr für eine sachlich ausgewogene Berücksichtigung der Asozialdaten darstellt als eine vom Arbeitgeber allein aufgestellte Regelung (BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 549/01 -, in: NZA 2003, 791).

– Bei der betriebsbedingten Kündigung eines Teilzeitarbeitnehmers sind in die Sozialauswahl auch vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer der gleichen betrieblichen Funktionsgruppe einzubeziehen, soweit der Teilzeitarbeitnehmer bei Kündigungsausspruch vorbehaltlos bereit ist, künftig einen Vollzeitarbeitsplatz zu übernehmen. Die fehlende Bereitschaft dazu hat der Arbeitgeber im Rechtsstreit darzulegen und im Streitfall zu beweisen (Hessisches LAG, Urteil vom 14.07.1997 – 16 Sa 2411/96 -, in: DB 1998, 783).

– Arbeitgeber dürfen Verwandte bei betriebsbedingten Kündigungen von der Sozialauswahl ausnehmen. Eine Rücksichtnahme auf verwandtschaftliche Verhältnisse stellt kein sachwidriges Auswahlkriterium dar (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.1.2002 – 4 Sa 25/02).

– Die Grundsätze über die Einbeziehung von Teilzeit und Vollzeitbeschäftigten in die Sozialauswahl gelten auch für die soziale Auswahl zwischen Teilzeitbeschäftigten mit unterschiedlichen Arbeitszeiten (BAG, Urteil vom 15.07.2004 – 2 AZR 376/03 -, in: NJW 2004, 3795).

– Der bloße Vortrag des Arbeitgebers, künftig die anfallende Arbeit nur noch mit Vollzeitkräften oder nur noch mit Teilzeitkräften zu erledigen, reicht nicht aus, um diese Arbeitnehmer aus der Sozialwahl auszunehmen. Erforderlich sind konkrete Darlegungen zu einem nachvollziehbaren unternehmerischen Konzept der Arbeitszeitgestaltung (BAG, Urteil vom 12.08.1999 – 2 AZR 12/99 -).

– 1. Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb, so ist die Sozialauswahl bis zu einer etwaigen Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs auf den gesamten Betrieb zu erstrecken. 2. Ist im Zeitpunkt der Kündigung einer der Betriebe, die einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, stillgelegt, so sind damit in der Regel die Arbeitgeberfunktionen im Bereich der sozialen und personellen Angelegenheiten sowie die unternehmerischen Funktionen im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten dem vormals einheitlichen Leitungsapparat der beteiligten Unternehmen entzogen, der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst. In diesem Fall ist die „gemeinsame Klammer“, die eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl veranlasst hat, entfallen. 3. Gleiches gilt grundsätzlich, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. 4. Ist jedoch die einheitliche personelle Leitung und damit die „gemeinsame Klammer“, durch die die unternehmensübergreifende Sozialauswahl ermöglicht wird, zunächst erhalten geblieben und war der Arbeitgeber rechtlich in der Lage, ohne Ausspruch einer Änderungskündigung zwischen mehreren Arbeitnehmern eines stillzulegenden Teils denjenigen auszuwählen, der im weitergeführten Teil beschäftigt werden soll, so muss eine Sozialauswahl stattfinden (BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 214/02 – , in: NZA 2005, 867).

– Die Generalklausel des § 1 III 1 KSchG a.F. („ausreichende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte“) lässt es zu, nicht nur eine festgestellte Schwerbehinderung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, sondern auch besondere Behinderungen, die einer weiteren Arbeitsvermittlung erheblich entgegenstehen, in die Prüfung der Sozialauswahl einzubeziehen (BAG, Urteil vom 17.03.2005 – 2 AZR 4/04 – , in: NZA 2005, 1016).

– 1. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer ist nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung zu bilden. Arbeitnehmer, denen gegenüber eine ordentliche Kündigung in diesem Zeitpunkt auf Grund von Vorschriften des Sonderkündigungsschutzes ausgeschlossen ist, sind in diesen Personenkreis nicht einzubeziehen. 2. Dies gilt auch dann, wenn im Zeitpunkt der beabsichtigten Kündigung der Sonderkündigungsschutz voraussichtlich alsbald auslaufen wird und auf Grund der kurzen Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis des besonders geschützten Arbeitnehmers zu demselben Termin beendet werden könnte, zu dem auch das Arbeitsverhältnis des konkurrierenden, sozial schwächeren Arbeitnehmers gekündigt werden kann (BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 241/04 – , in: NZA 2005, 1307).

– Die Sozialauswahl hat auch dann grundsätzlich betriebsbezogen zu erfolgen, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat (BAG, Urteil vom 02.06.2005 – 2 AZR 158/04 – , in: NZA 2005, 1175).

– Die soziale Auswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung ist auf den Betrieb beschränkt, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt ist. Nach ihrer Tätigkeit vergleichbare Arbeitnehmer in anderen Betrieben des Unternehmens sind auch dann nicht in die Auswahl einzubeziehen, wenn der Arbeitgeber gemäß dem Arbeitsvertrag zu einer Versetzung des Arbeitnehmers in andere Betriebe berechtigt sein sollte (BAG, Urteil vom 15.12.2005 – 6 AZR 199/05 -).

– Grobe Fehlerhaftigkeit einer Sozialauswahl bei Interessenausgleich mit Namensliste i.S. des § 125 InsO liegt vor, wenn einem Arbeitnehmer gekündigt wird, der ein 30 Jahre höheres Lebensalter und eine 20 Jahre längere Betriebszugehörigkeit aufweist als ein Mitarbeiter, der einem minderjährigen Kind gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist (BAG, in: NZA 2006, 162).

– Die soziale Auswahl nach § 1 III 1 KSchG erstreckt sich auf Arbeitnehmer, die miteinander vergleichbar sind. An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber Reinigungskräfte nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. Daher kann es an einer Vergleichbarkeit der sonstigen Reinigungskräfte mit Reinigungskräften im Theaterbereich fehlen, deren Arbeitszeiten einzelvertraglich entsprechend den Aufführungszeiten des Theaterbetriebs vereinbart sind (BAG, Urteil vom 24.05.2005 – 8 AZR 333/04 -, in: NZA 2006, 31).

– 1. Der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, ist als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen. 2. Das Gleiche gilt, wenn die unternehmerische Entscheidung nicht eine völlige Betriebsstillegung – vorbehaltlich der Wahrung der Grundsätze der Sozialauswahl – betrifft, sondern der Arbeitgeber eines Produktionsbetriebes sich entschließt, die Produktion zwar schnellstmöglich stillzulegen, eine kleinere Betriebsabteilung jedoch zunächst fortzuführen. 3. Aus einem solchen Stilllegungskonzept folgt ohne weiteres, dass der Zeitpunkt, zu dem die längste Kündigungsfrist eines betroffenen Arbeitnehmers ausläuft gleichzeitig den Zeitpunkt darstellt, zu dem der Arbeitgeber („schnellstmöglich“) seinen Betrieb stilllegen will (BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 447/04 – (LAG Nürnberg), in: NZA 2005, 1351, NJW 2006, 2508).

– 1. An sich nicht anrechnungsfähige frühere Beschäftigungszeiten bei demselben Arbeitgeber oder einem anderen Unternehmen können bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit nach § 1 III 1 KSchG durch eine vertragliche Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien berücksichtigt werden. 2. Die sich zu Lasten anderer Arbeitnehmer auswirkende Individualvereinbarung darf jedoch nicht rechtsmissbräuchlich sein und nur die Umgehung der Sozialauswahl bezwecken. Für eine Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Betriebzugehörigkeitszeiten muss ein sachlicher Grund vorliegen. 3. Ein sachlicher Grund ist ohne weiteres anzunehmen, wenn der Berücksichtigung früherer Beschäftigungszeiten ein arbeitsgerichtlicher Vergleich wegen eines streitigen Betriebsübergangs zu Grunde liegt (BAG, Urteil vom 02.06.2005 – 2 AZR 480/04 -, in: NZA 2006, 207, NJW 2006, 315).

– 1. Auch in der Insolvenz genießen Betriebsratsmitglieder einen besonderen Kündigungsschutz. Sie sind daher nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen. 2. § 125 InsO ist nur im Verhältnis zu § 1 KSchG lex specialis, nicht aber gegenüber § 15 KSchG. § 15 IV und V KSchG sind als Ausnahmevorschriften nicht analogiefähig (BAG, Urteil vom 17.11.2005 – 6 AZR 118/05 -, in: NZA 2006, 370).

– 1. Die soziale Auswahl ist bei einer betriebsbedingten Kündigung auf den Betrieb beschränkt, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt ist. 2. Nach ihrer Tätigkeit vergleichbare Arbeitnehmer in anderen Betrieben des Unternehmens sind auch dann nicht in die soziale Auswahl mit einzubeziehen, wenn der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag zu einer Versetzung des Arbeitnehmers in andere Betriebe des Unternehmens berechtigt sein sollte (BAG, Urteil vom 15.12.2005 – 6 AZR 199/05 – (LAG Rheinland-Pfalz), in: NJW 2006, 1757, NZA 2006, 590).

– 1. Trotz § 323 I UmwG, wonach im Fall der Unternehmensspaltung sich die kündigungsrechtliche Stellung der betroffenen Arbeitnehmer auf Grund der Spaltung für die Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nicht verschlechtert, kann ein Insolvenzverwalter bei Stilllegung des Betriebs des abgespaltenen Unternehmens wirksam kündigen. § 323 I UmwG gilt nur für Verschlechterungen, die unmittelbare Folge der Spaltung sind. Die Vorschrift erfasst nachfolgende Entwicklungen nicht. 2. Bei der Sozialauswahl ist nicht auf die Verhältnisse vor Wirksamwerden der Spaltung abzustellen. 3. Von einer im abgespaltenen Unternehmen getroffenen Unternehmerentscheidung werden die Arbeitnehmer in den übrigen Unternehmen nicht erfasst, wenn im Zeitpunkt der Kündigung ein gemeinschaftlicher Betrieb nicht mehr besteht. Es bedarf dann keiner unternehmensübergreifenden Sozialauswahl (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 6 AZR 526/04 -, in: NZA 2006, 658).

– Die vom Insolvenzverwalter wegen Stilllegung eines Geschäftsbereichs ausgesprochene Kündigung ist nicht wegen grob fehlerhafter Sozialauswahl i.S. von § 125 I 1 Nr. 2 InsO sozial ungerechtfertigt, wenn die Betriebsparteien in einem Interessenausgleich mit Namensliste die Sozialauswahl auf einen der Geschäftsbereiche beschränken, weil dort die Arbeitnehmer anderer Geschäftsbereiche nicht ohne Einarbeitungszeit beschäftigt werden können (BAG, Urteil vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05 -, in: NZA 2006,662).

– Bei beabsichtigter Teilbetriebsstilllegung und Teilbetriebsübergang ist eine auf den gesamten Betrieb, einschließlich des später übergehenden Betriebsteils, bezogene Sozialauswahl durchzuführen (BAG, Urteil vom 28.10.2004 – 8 AZR 391/03 -).

– 1. Der Arbeitgeber ist nach § 15 V KSchG verpflichtet, mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln für die Weiterbeschäftigung eines Mitglieds der Betriebsvertretung zu sorgen. 2. Er muss dem Mandatsträger grundsätzlich eine gleichwertige Stelle anbieten. Durch das Angebot eines geringerwertigen Arbeitsplatzes mit geringerer Entlohnung genügt er regelmäßig noch nicht seinen gesetzlichen Verpflichtungen. 3. Der gleichwertige Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung muss nicht frei sein. Ist er mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber ihn durch Umverteilung der Arbeit, der Ausübung seines Direktionsrechts oder gegebenenfalls durch den Ausspruch einer Kündigung freimachen. 4. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, den Mandatsträger in die andere Abteilung zu geänderten Arbeitsbedingungen zu übernehmen; er muss dann gegebenenfalls dem Mandatsträger eine Änderungskündigung aussprechen. 5. Nach dem Sinn und Zweck des § 15 KSchG genießt der Mandatsträger grundsätzlich einen Vorrang bei der Weiterbeschäftigung vor anderen – auch sonderkündigungsgeschützten – Arbeitnehmern. Deshalb genießen die aktiven Mandatsträger einen Vorrang vor den Ersatzmitgliedern im Nachwirkungszeitraum bei der Weiterbeschäftigung auf einer Stelle in einer anderen Abteilung. 6. Eine innerbetriebliche Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers entfällt nur, wenn dem Arbeitgeber die Übernahme in eine andere Abteilung „aus betrieblichen Gründen“ ausnahmsweise nicht möglich ist (BAG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 AZR 83/05 -, in: NZA 2006, 988).

– Einer Kündigung durch den Insolvenzverwalter steht ein vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens tarifvertraglich vereinbarter Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen nicht entgegen. Ob eine Sozialauswahl grob fehlerhaft i.S.v. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist, wenn in einem Interessenausgleich mit Namensliste die Sozialauswahl sich nur auf einen Geschäftsbereich beschränkt bleibt offen (BAG, Urteil vom 17.11.2005 – 6 AZR 107/05 -, in: ArbRB 2006, 168).

– Das Kündigungsschutzgesetz lässt eine Einbeziehung der durch das Lebensalter eines Arbeitnehmers bedingten Nähe zum Eintritt in den Ruhestand nicht als Auswahlkriterium für die Sozialauswahl zu. Die so genannte Rentennähe führt nicht zu einer geringeren sozialen Schutzbedürftigkeit wegen des höheren Alters (LAG Düsseldorf vom 13.07.2005 – 12 Sa 616/05 -, in: AE 2006, 192).

– Die Herausnahme von tariflich unkündbaren Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl ist nicht grob fehlerhaft gemäß § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG (LAG Berlin vom 05.11.2004 – 6 Sa 1544/04 -, in: AE 2006, 119).

– Der Kreis der in eine nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmenden Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer bestimmt sich nach ihrer Vergleichbarkeit. Diese bemisst sich zwar in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen. An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch zwischen Arbeitnehmern, die der Arbeitgeber nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz umsetzen oder versetzen kann. Die Vergleichbarkeit kann grundsätzlich auch nicht dadurch herbeigeführt werden, dass der Arbeitsvertrag eines von einem betrieblichen Ereignis betroffenen Arbeitnehmers erst anlässlich dieses Ereignisses einvernehmlich oder im Wege der Änderungskündigung entsprechend abgeändert wird (BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 676/05 -).

– 1. Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. 2. Dabei kann im öffentlichen Dienst der tariflichen Eingruppierung besondere Bedeutung zukommen. An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. 3. Grundsätzlich können die Parteien die Reichweite des Direktionsrechts im Vertrag vereinbaren. Haben die Parteien keine bestimmte Tätigkeit, sondern lediglich eine allgemeine Beschreibung (z.B. Angestellter, Arbeiter) in den Vertrag aufgenommen, wie es besonders in den Musterverträgen des öffentlichen Dienstes häufig geschieht, so kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich alle im Rahmen der vereinbarten Vergütungsgruppe liegenden Tätigkeiten zuweisen. 4. Davon kann jedoch durch Vereinbarung einer konkreten Tätigkeit abgewichen werden. Auch die – zulässige – tarifvertragliche Erweiterung des Direktionsrechts (z. B. § 9 II BMT-G-O) können die Parteien abbedingen. 5. Soll eine solche Regelung getroffen werden, muss sich aus dem Vertrag ergeben, dass die im Arbeitsvertrag genannte Tätigkeit ohne Möglichkeit einseitiger Abänderung gelten soll. Die Tätigkeit muss genau bezeichnet werden. Dazu bedarf es eindeutiger, klar auf diesen Gegenstand bezogener Zusagen oder Absprachen (BAG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 AZR 23/05 -, in: NZA 2006, 1350).

– Ein Punkteschema für die soziale Auswahl stellt auch dann eine nach § 95 I BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie dar, wenn es der Arbeitgeber nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will. Wendet der Arbeitgeber ein von ihm unter Verstoß gegen § 95 I BetrVG aufgestelltes Punkteschema an, so führt dieser Mitbestimmungsverstoß allein nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung (BAG, Urteil vom 06.07.2006 – 2 AZR 443/05 -, in: NJW-aktuell 7/2007, XII; NZA 2007, 197).

– 1. Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann je nach den Umständen einer Auswahl allein nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehen. Dies gilt auch für § 1 III 2 KSchG in der vom 01.01.1999 bis 31.12.2003 geltenden Fassung. 2. Ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis i. S. von § 1 III 2 KSchG an der Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur kann insbesondere dann vorliegen, wenn bei einer Massenentlassung die Gefahr besteht, dass es durch eine Auswahl allein nach sozialen Gesichtspunkten zu erheblichen Verschiebungen in der Altersstruktur des Betriebes kommt, die im betrieblichen Interesse nicht hinnehmbar sind (BAG, Urt. Vom 06.07.2006 – 2 AZR 442/05 -, in: NZA 2007, 139).

– Eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG, die einen der sozialen Gesichtspunkte nach § 1 III 1 KSchG, der bei allen Arbeitnehmern vorliegen kann (Alter, Betriebszugehörigkeit) nicht oder so gering bewertet, dass er in fast allen denkbaren Fällen nicht mehr den Ausschlag geben kann, erfüllt nicht die gesetzlichen Vorgaben des § 1 IV KSchG. Sie ist deshalb nicht geeignet, den Arbeitgeber durch die Anwendung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabes der groben Fehlerhaftigkeit zu privilegieren (BAG, urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 473/05 -, in. NZA 2007, 505).

– 1. Nimmt der Arbeitgeber die Sozialauswahl allein durch Vollzug eines zulässigen Punktesystems vor, so kann er auf die Rüge nicht ordnungsgemäßer Sozialauswahl mit Erfolg einwenden, der gerügte Auswahlfehler habe sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt, weil der Arbeitnehmer nach der Punktetabelle auch bei Vorliegen des Auswahlfehlers zur Kündigung angestanden hätte. 2. Ein Punktesystem zur Gewichtung der Sozialdaten muss nach § 1 III 1 KSchG in der seit dem 01.01.2004 geltenden Fassung keine individuelle Abschlussprüfung vorsehen. 3. Die ordnungsgemäße Durchführung des nach § 95 I BetrVG für das Punktesystem erforderlichen Mitbestimmungsverfahrens ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung, die unter Anwendung des Systems erfolgt ist (BAG, Urteil vom 09.11.2006 – 2 AZR 812/05 -, in: NZA 2007, 549; NJW 2007, 2429).

– Entschließt sich der Arbeitgeber wegen eines Umsatzrückgangs zu Personalreduzierungen und spricht deshalb betriebsbedingte Kündigungen aus, so ist nicht stets die Darlegung der konkreten, von den Arbeitnehmern zu erledigenden Arbeitsvorgänge und der dafür benötigten Einsatzzeiten einerseits sowie der vorgehaltenen Anzahl von Arbeitsstunden andererseits erforderlich. Soweit der Arbeitgeber dann, wenn seine unternehmerische Entscheidung nahe an den Kündigungsentschluss heranrückt, seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und Nachhaltigkeit („Dauer“) verdeutlichen muss, ist diese Vortragslast kein Selbstzweck. Sie soll nur einen Missbrauch des Kündigungsrechts ausschließen (BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 434/05 -, in: NZA 2007, 552).

– Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Zur Begründung eines solchen Interesses kann sich der Arbeitgeber nicht allein darauf berufen, der gekündigte Arbeitnehmer sei besonders krankheitsanfällig (BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 306/06 -).

– Wird eine Sozialauswahl mit Hilfe von Altersgruppen durchgeführt, hat der Arbeitgeber ein an den Zwecken des Diskriminierungsschutzes (vgl. § 1 AGG) gemessenes rechtfertigendes Interesse vorzutragen. Ein pauschaler Vortrag, der Betrieb sei mit einer höheren Altersstruktur nicht mehr produktiv, reicht dafür nicht aus. In diesem Fall verstößt die Sozialauswahl gegen § 7 II AGG und ist unwirksam (ArbG Osnabrück, Urteil vom 05.02.2007 – 3 Ca 724/06 -, in: NZA 2007, 626).

– 1. Durch eine unternehmerische Organisationsentscheidung, einen Betrieb(steil) (Niederlassung Rahden) zu verlegen und diesen in eine andere Betriebsstätte (Niederlassung Höxter) einzugliedern, kann der Arbeitsplatz des Betriebsleiters des aufgelösten Standorts weggefallen sein und ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegen. 2. Die Sozialauswahl nach § 1 III 1 KSchG erfolgt betriebsbezogen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat. 3. Die Sozialauswahl zwischen zwei Arbeitnehmern eines Betriebs setzt deren Vergleichbarkeit voraus. Entscheidend ist, ob der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist (hier: Aufgabe des bisherigen Standorts Rahden), einen Einsatz ohne Änderung des Arbeitsvertrags am anderen Standort (hier: Niederlassung Höxter) rechtlich zulässt. Eine Vergleichbarkeit kann nicht erst dadurch herbeigeführt werden, dass der Arbeitsvertrag eines von einem betrieblichen Ereignis betroffenen Arbeitnehmers erst anlässlich dieses Ereignisses entsprechend geändert wird (BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 676/05 – (LAG Hamm), in: NJW 2007, 2206; NZA 2007, 798).

– Die Herausnahme von rentennahen und sozial abgesicherten Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl verstößt gegen § 7 AGG. Eine Punktevergabe, nach der linear pro Lebensjahr ein Punkt verteilt wird, verstößt dann gegen § 7 AGG, wenn nicht in einer Einzelabwägung die Chancen jüngerer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigt worden sind (ArbG Osnabrück, Urteil vom 03.07.2007 – 3 Ca 199/07 -, in: NJW-aktuell 36/2007, XII).

– 1. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit i.S. des § 1 V 2 KSchG n.F. gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf ihre groben Fehler überprüft. 2. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. 3. Durch § 1 V 2 KSchG n.F. soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass unter anderem durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum in der Regel angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, so dass der Sache nach nicht mehr von einer „sozialen Auswahl“ die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 760/05 -, in: NZA 2007, 1319).

– 1. Eine unternehmerische Entscheidung zur Reorganisation kann auch ein Gesamtkonzept beinhalten, das sowohl die Umgestaltung aller bisherigen Arbeitsplätze als auch die Reduzierung des bisherigen Arbeitsvolumens zum Gegenstand hat. 2. Die durch dieses Gesamtkonzept notwendig werdenden Änderungs- und Beendigungskündigungen können durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S. des § 1 II KSchG bedingt sein. 3. Ein derartiges Gesamtkonzept ist als solches grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es nimmt an der nur auf Missbrauch beschränkten gerichtlichen Kontrolle teil. Weder kann dem Arbeitgeber vorgehalten werden, er müsse die verbliebene Arbeit auf alle Arbeitnehmer verteilen und deshalb allen Arbeitnehmern gegenüber Änderungskündigungen aussprechen, noch verlangt das Gesetz, dass der Arbeitgeber seine Reorganisation so gestaltet, dass er zunächst nach den Grundsätzen der Sozialauswahl die schutzwürdigsten Arbeitnehmer ermittelt, und die Reorganisation alsdann dem nach sozialen Gesichtspunkten verbleibenden Arbeitskräftepotenzials anpasst. Vielmehr bildet nach dem Gesetz – gerade umgekehrt – das betriebliche Bedürfnis die Grundlage für die Weiterbeschäftigungs-möglichkeit und diese ihrerseits die Grundlage für die vorzunehmende soziale Auswahl. 4. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitgeber diejenigen Arbeitnehmer, denen gegenüber er keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung ausspricht, nach den Grundsätzen der Sozialauswahl aussucht. 5. Für die Bildung von Altersgruppen im Rahmen der Sozialauswahl müssen berechtigte betriebliche Interessen vorliegen und vom Arbeitgeber im Prozess dargelegt werden, wenn sie nicht unstreitig sind. 6. Die Altersgruppenbildung darf nicht dazu dienen, bestimmte Arbeitnehmer gezielt aus dem Betrieb zu drängen (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 2 AZR 208/05 -, in: NZA 2007, 1320).

– 1. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 III 2 KSchG gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme des so genannten Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. 2. Der Arbeitgeber kann sich zur Begründung seines berechtigten betrieblichen Interesses nicht auf die „Nachteile“ des zu kündigenden und sozial schutzwürdigen Arbeitnehmers berufen. § 1 III 2 KSchG fördert keine Negativauswahl. Entscheidend ist vielmehr, ob der „Leistungsträger“ dem Betrieb erhebliche Vorteile vermittelt. 3. Der – sozial schutzwürdigere – Arbeitnehmer ist nicht schon deshalb aus der Sozialauswahl herauszunehmen, weil er besonders krankheitsanfällig ist. 4. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn bei besonderen Arbeitsaufgaben oder Tätigkeitsbereichen (beispielsweise bei Schlüsselpositionen mit Schlüsselqualifikationen) ein kurzfristiger Ersatz anderer Arbeitnehmer nicht oder nur mit sehr großen Schwierigkeiten organisiert werden kann, z.B. weil die zu vertretende Tätigkeit äußerst komplex ist bzw. eine hohe Einarbeitungsintensität erfordert oder auf Grund der Bedeutung des Arbeitsplatzes (z.B. bei einer bestimmten Kundenbindung) ein häufiger Einsatz von Vertretungskräften zur konkreten Gefahr eines Auftragsverlustes führen könnte. Auch kann die Weiterbeschäftigung bestimmter sozial stärkerer Arbeitnehmer erforderlich sein, wenn im Betrieb in Folge einer Sozialauswahl nach allein sozialen Kriterien sonst nur noch bzw. im Wesentlichen nur noch Arbeitnehmer mit hohen Fehlzeiten verblieben (BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 306/06 -, in: NZA 2007, 1362).

– 1. Nach der Konzeption des § 1 III KSchG ist die Sozialauswahl betriebsbezogen durchzuführen. Regelmäßig sind deshalb alle vergleichbaren Arbeitnehmer in die Auswahlentscheidung einzubeziehen, die in demselben Betrieb beschäftigt sind wie der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer. 2. Aus der Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl folgt, dass sie nicht auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen beschränkt werden kann. Insbesondere steht der Notwendigkeit einer betriebsbezogenen Sozialauswahl nicht schon die räumliche Entfernung einzelner Filialen eines Einzelhandelsfilialunternehmens in einem Bezirk entgegen. Auch ein Hauptbetrieb und eine räumlich weit entfernte Betriebsstätte i.S. von § 4 I 1 Nr. 1 BetrVG können einen Betrieb i.S. des § 23 KSchG bilden. Eine mögliche betriebsverfassungsrechtliche Eigenständigkeit einzelner Betriebsteile steht einer betriebsteilübergreifenden Sozialauswahl nicht entgegen. 3. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG können sich auch Arbeitnehmer, die einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf einen Betriebserwerber nach § 613a VI BGB widersprochen haben, bei einer nachfolgenden, vom Betriebsveräußerer erklärten Kündigung auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 III 1 KSchG berufen. 4. Nach § 1 III 1 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Die Gründe für den Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber nach § 613 a BGB sind seit dem 01.01.2004 in der gesetzlichen Neufassung des § 1 III 1 KSchG bei der Abwägung der sozialen Auswahlkriterien nicht mehr zu berücksichtigen, da die Auswahlkriterien vom Gesetzgeber abschließend benannt worden sind. 5. Die Gründe für den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen einen Betriebsübergang können auch nicht über § 1 III 2 KSchG Berücksichtigung finden. Sie stellen regelmäßig keine Möglichkeit dar, alle Arbeitnehmer, die vom Betriebs(teil)-übergang nicht betroffen waren, aus der Sozialauswahl herauszunehmen und damit letztlich den Kreis der für eine Kündigung in Betracht zu ziehenden Arbeitnehmer auf die widersprechenden Arbeitnehmer zu beschränken. Eine solche Nichtberücksichtigung dieser Arbeitnehmer lässt sich auch schwerlich allein mit der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur rechtfertigen. 6. Allerdings sind Fälle denkbar, in denen durch den Widerspruch etwa einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern gegen einen Betriebsübergang und der in ihrer Folge vom Arbeitgeber durchzuführenden Sozialauswahl tiefgreifende Umorganisationen notwendig werden, die zu schweren betrieblichen Ablaufstörungen führen können, so dass nach § 1 III 2 KSchG Teile der vom Betriebsteilübergang nicht betroffenen Arbeitnehmer aus diesem Grund nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sein können (BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 276/06 -, in: NZA 2008, 33).

– 1. Bei der Sozialauswahl sind teilzeitbeschäftigte mit vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern zu vergleichen, wenn der Arbeitgeber lediglich das Arbeitsvolumen im Betrieb oder in der Verwaltung reduzieren will, ohne dass organisatorische Entscheidungen über die Gestaltung der Arbeitszeiten auf bestimmten Arbeitsplätzen vorliegen. Liegt hingegeben ein nachvollziehbares unternehmerisches Konzept zur Arbeitszeitgestaltung vor (vgl. auch § 8 IV TzBfG), nach dem bestimmte Tätigkeiten bestimmten Arbeitszeiten zugeordnet worden sind, ist diese unternehmerische Organisationsentscheidung grundsätzlich mit der Folge hinzunehmen, dass Arbeitnehmer, die auf Grund solcher Organisationsentscheidungen unterschiedliche Arbeitszeiten aufweisen, die nur durch eine Änderungskündigung angepasst werden können, nicht miteinander vergleichbar sind. 2. Nach § 1 III 2 KSchG a.F. gilt die nach Abs. 3 S. 1 notwendige Auswahl der von einer Kündigung betroffenen vergleichbaren Arbeitnehmer nach sozialen Gesichtspunkten nicht, wenn betriebstechnische, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte betriebliche Bedürfnisse die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer bedingen und damit einer Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten entgegenstehen. 3. Nach der Rechtsprechung des Senats ist hierfür nicht eine „gewisse Zwangslage“ erforderlich; ausreichend ist es, wenn die Weiterbeschäftigung eines bestimmten Arbeitnehmers im Interesse des geordneten Betriebsablaufs erforderlich ist. 4. Ein sonstiges berechtigtes betriebliches Bedürfnis kann für eine Gemeinde, die gesetzlich zum Brandschutz verpflichtet ist, darin liegen, dass durch die Weiterbeschäftigung einer als Reinigungskraft tätigen Arbeitnehmerin deren jederzeitiger Einsatz als Mitglied der Freiwilligen Feuerwehr sichergestellt werden kann (BAG, Urteil vom 07.12.2006 – 2 AZR 748/05 -, in: NZA 2008, 72).

– Auch die Arbeitnehmer, die einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber nach § 613 a VI BGB widersprochen haben, können sich bei einer nachfolgenden, vom Betriebsveräußerer erklärten Kündigung auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 III 1 KSchG berufen. Die Gründe für den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber sind seit 01.01.2004 bei der Abwägung der sozialen Auswahlkriterien nicht mehr zu berücksichtigen, da die Auswahlkriterien (Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) vom Gesetzgeber nunmehr abschließend benannt worden sind (BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 276/06 -, in. NJW-aktuell 1-2/2008, XII).

– Das in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates enthaltene europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung steht der Verwendung einer Punktetabelle zur Sozialauswahl, die eine Bildung von Altersgruppen und auch die Zuteilung von Punkten für das Lebensalter vorsieht, nicht im Wege, wenn sie durch legitime Ziele gerechtfertigt ist (BAG, Urteil vom 19.06.2007 – 2 AZR 304/06 -, in: NZA 2008, 103).

– Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können sich auch Arbeitnehmer, die einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf einen Betriebserwerber nach § 613 a Abs. 6 BGB widersprochen haben, bei einer nachfolgenden, vom Betriebsveräußerer erklärten Kündigung auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG berufen. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Die Gründe für den Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber nach § 613 a BGB sind seit dem 01.01.2004 in der gesetzlichen Neufassung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bei der Abwägung der sozialen Auswahlkriterien nicht mehr zu berücksichtigen, da die Auswahlkriterien vom Gesetzgeber abschließend benannt worden sind. Die Gründe für den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen einen Betriebsübergang können auch nicht über § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG Berücksichtigung finden. Sie stellen regelmäßig keine Möglichkeit dar, alle Arbeitnehmer, die vom Betriebs(teil)übergang nicht betroffen waren, aus der Sozialauswahl herauszunehmen und damit letztlich den Kreis der für die Kündigung in Betracht zu ziehenden Arbeitnehmer auf die widersprechenden Arbeitnehmer zu beschränken. Eine solche Nichtberücksichtigung dieser Arbeitnehmer lässt sich auch schwerlich allein mit der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur rechtfertigen. Allerdings sind Fälle denkbar, in denen durch den Widerspruch etwa einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern gegen einen Betriebsübergang und der in ihrer Folge vom Arbeitgeber durchzuführenden Sozialauswahl tiefgreifende Umorganisationen notwendig werden, die zu schweren betrieblichen Ablaufstörungen führen können, so dass nach § 1 Abs. 3 KSchG Teile der vom Betriebsteilübergang nicht betroffenen Arbeitnehmer aus diesem Grund nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen sein können (BAG vom 31.05.2007 – 2 AZR 276/06 -; BAG vom 31.05.2007 – 2 AZR 218/06 -).

– Wird der Betrieb eines an einem Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmens stillgelegt, so erstreckt sich die Sozialauswahl bei einer deswegen ausgesprochenen Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen nicht (mehr) auf den gesamten Gemeinschaftsbetrieb (BAG vom 14.08.2007 – 8 AZR 1043/06 -).

– 1. Ein etwa – inhaltlich mit dem Verbot der Altersdiskriminierung in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates übereinstimmender – allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts steht Regelungen, die an das Lebensalter anknüpfen, nicht im Wege, solange sie durch legitime Ziele gerechtfertigt sind. 2. Die durch die Gruppenbildung erstrebte Erhaltung der Altersstruktur wirkt nicht nur einer Überalterung der Belegschaft entgegen, sondern relativiert auch die etwa überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum und verhindert eine übermäßige Belastung jüngerer Beschäftigter (BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 387/06 –; in: NJW 2008, 1102; NZA 2008, 405).

– Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Altersgruppen bei der Sozialauswahl stellt eine Rechtfertigung einer möglichen Benachteiligung wegen des Alters im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG dar (LAG Berlin-Brandenburg vom 13.04.2007 – 13 Sa 2208/06 -).

– Ob bei der Kündigung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Vollzeitbeschäftigte und bei der Kündigung vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer Teilzeitbeschäftigte in die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG einzubeziehen sind, hängt von der betrieblichen Organisation ab: a) Hat der Arbeitgeber eine Organisationsentscheidung getroffen, aufgrund derer für bestimmte Arbeiten Vollzeitkräfte vorgesehen sind, so kann diese Entscheidung als sog. frei Unternehmerentscheidung nur darauf überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Liegt danach eine bindende Unternehmerentscheidung vor, sind bei der Kündigung einer Teilzeitkraft die Vollzeitkräfte nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen; b) will der Arbeitgeber in einem bestimmten Bereich lediglich die Zahl der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden abbauen, ohne dass eine Organisationsentscheidung im Sinne von a) vorliegt, sind sämtliche in diesem Bereich beschäftigten Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihr Arbeitszeitvolumen in die Sozialauswahl einzubeziehen (BAG vom 03.12.1998 – 2 AZR 341/98 -).

– 1. Nach § 1 V 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Abs. 2 bedingt ist, wenn bei der Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. 2. Die Vermutungsbasis, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und dass der Arbeitnehmern ordnungsgemäß in einem Interessenausgleich benannt ist, hat dabei der Arbeitgeber substanziiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. 3. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit i. s. des § 1 V 2 KSchG umfasst auch dann die Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises, wenn es um die Frage geht, ob Arbeitnehmer einer anderen Arbeitsstätte in die Auswahl einzubeziehen sind. 4. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. 5. Durch $ 1 V 2 KSchG soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass unter anderem durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber währte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer „sozialen“ Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden. 6. Hat der Arbeitnehmer entgegen § 1 III KSchG keine Sozialauswahl vorgenommen, so spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass die Auswahl auch im Ergebnis sozialwidrig ist. 7. Der Arbeitgeber muss dann darlegen, weshalb trotz der gegen § 1 III KSchG vorstoßenden Überlegungen ausnahmsweise im Ergebnis soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt sein sollen (BAG, Urteil vom 3.4.2008 – 2 AZR 879/06 (Vorinstanz: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 3.8. 2006 – 11 Sa 289/06) -; in: NZA 2008, 1060).

– 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbaren nicht entgegen („qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“). Die Vergleichbarkeit wird noch nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass einzelne Arbeitnehmer bestimmte Tätigkeiten besonders beherrschen, beispielsweise bestimmte Maschinen bedienen können. 2. An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf Grund des zu Grunde liegenden Arbeitsvertrags nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann („arbeitsvertragliche Austauschbarkeit“). 3. Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG i. V. mit § 1 IV KSchG können die gesetzlichen Anforderungen für die Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern nicht verdrängen. § 1 IV KSchG betrifft nur die Gewichtung der Auswahlkriterien und nicht die Zusammensetzung des auswahlrelevanten Personenkreises oder die Konkretisierung der entgegenstehenden betrieblichen Bedürfnisse i. S. von §1 III 2 KSchG. Eine Auswahlrichtlinie kann deshalb nicht die Vergleichbarkeit oder Nichtvergleichbarkeit von Arbeitnehmern vorgeben, beispielsweise idem die Richtlinie bestimmte Arbeitnehmer bestimmter Abteilungen oder Arbeitsgruppen zu Vergleichsgruppen zusammenfasst. 4. Grob fehlerhaft i. S. von § 1 IV KSchG ist eine Gewichtung des Sozialdaten dann, wenn sie jede Ausgewogenheit vermissen lässt, d. h., wenn einzelne Sozialdaten überhaupt nicht, eindeutig unzureichend oder mit eindeutig überhöhter Bedeutung berücksichtigt werden. 5. § 1 III 1 KSchG stellt die Regel für die Sozialauswahl dar. Die Ausklammerung so genannter Leistungsträger bildet nach Satz 2 der Norm die Ausnahme (BAG, Urteil vom 5.6.2008 – 2 AZR 907/06 (Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.5.2006 – 15 Sa 144/05) -; in: NZA 2008, 1120 und ARBER-Info Spezial Okt. 2008, 7).

– Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§§ 1 – 10 AGG) finden im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Eine Kündigung, die ein Diskriminierungsverbot verletzt, kann daher sozialwidrig und damit unwirksam sein (§ 1 KSchG). Das Verbot der Altersdiskriminierung (§§ 1, 10 AGG) steht der Berücksichtung des Lebensalters im Rahmen der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG) nicht entgegen. Auch die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) ist nach dem AGG zulässig (BAG, Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 701/07 -).

– Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§§ 1 – 10 AGG) finden im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Eine Kündigung, die ein Diskriminierungsverbot verletzt, kann daher sozialwidrig und damit unwirksam sein (§ 1 KSchG). Das Verbot der Altersdiskriminierung (§§ 1, 10 AGG) steht der Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen der Sozialauswahl (§ 1 III 1 KSchG) nicht entgegen. Auch die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl (§ 1 III 2 KSchG) ist nach dem AGG zulässig (BAG, Urteil vom 06.11.2008 – 2 ZR 701/07 -; in: NZA aktuell 2008, VIII).

– Wird der Arbeitnehmer in einer Namensliste zu einem Interessenausgleich aufgeführt, so wird vermutet, dass die Kündigung durch betriebliche Gründe ist (§ 1 KSchG) (BAG, Urteil vom 24.04.2008 – 8 AZR 268/07 (Vorinstanz: LAG Bremen, Urteil vom 19.10.2006 – 3 Sa 173706) -; in: NZA 2008, 1314).

– Eine Austauschbarkeit ist erst ausgeschlossen, wenn die betriebliche Spezialisierung und die aktuellen besonderen Umstände einen solchen Grad erreicht haben, dass ein Einsatz der zu kündigenden Arbeitnehmer auf dem Arbeitsplatz des „Spezialisten“ auch nach einer angemessenen Einarbeitungsfrist nicht möglich ist (Rn. 25) (BAG, Urteil vom 5.6.2008 – 2 AZR 907/06 -).

– Ein Arbeitnehmer, dessen befristetes Arbeitsverhältnis mangels vereinbarter Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung nicht ordentlich kündbar ist, ist bei der Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte nicht vergleichbar (Hessisches LAG, Urteil vom 19.8.2008 – 1 Sa 375/08 -).

– 1. Der pauschale Ausschluss von Mitarbeitern aus der Sozialauswahl allein aufgrund der Rentennähe stellte eine Benachteiligung wegen des Alters dar. (Rn. 110) Diese kann jedoch gem. § 10 Nr. 1 AGG gerechtfertigt sein (hier bejaht). (Rn. 111). 2. Spielt in einem Interessenausgleich mit Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG das Lebensalter gegenüber der Dauer der Betriebszugehörigkeit und etwaigen Unterhaltspflichten letztlich nur eine untergeordnete Rolle, was angesichts der Tatsache, dass die Arbeitsmarktchancen damit generell einbezogen sind, zulässig ist, begegnet diese Regelung in Bezug auf eine Altersdiskriminierung keinen Bedenken. (Rn. 114) (LAG Niedersachsen, Urteil vom 16.5.2008 – 16 Sa 1157/07 (anhängig beim BAG – 2 AZR 543/08 -) -).

– 1. § 2 Abs. 4 AGG ist nicht europarechtswidrig. Der Diskriminierungsschutz kann im geltenden nationalen Recht durch eine europarechtskonforme Auslegung des Kündigungsschutzgesetzes erreicht werden (anders wohl Aufforderungsschreiben der EG-Kommission vom 31.01.2008 – 2007/23620 K (2008) 0103 -). 2. Das in Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EG (Juris: EGRL 78/2000) enthaltene europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung steht der Verwendung einer Punktetabelle zur Sozialauswahl (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG), die eine lineare Berücksichtigung des Lebensalters vorsieht, nicht im Wege, wenn sie durch legitime Ziele gerechtfertigt ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG). 3. Einer Einzelfallprüfung im Hinblick auf die individuellen Chancen auf dem Arbeitsmarkt bedarf es auch nach Inkrafttreten des AGG nicht. Die Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG sind auch bei einer typisierten Betrachtungsweise, wie sie einem Punkteschema eigen ist, erfüllt (LArbG Düsseldorf, Urteil vom 16.4.2008 – 2 Sa 1/08 (Revision eingelegt unter 2 AZR 676/08) -).

– Die Bildung von Altersgruppen in einem Interessenausgleich im Namensliste ist grundsätzlich auch unter Geltung des AGG zulässig. Es bedarf auf den Betrieb bezogener Gründe für die Bildung der Altersgruppen. An den Sachvortrag dürfen keine überhöhten Anforderungen gestellt werden (LArbG Niedersachsen, Urteil vom 13.7.2007 – 16 Sa 269/07 (Revision eingelegt unter 2 AZR 709/07) -).

– 1. Auf Grund der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG ist davon auszugehen, dass Tatsachen vorliegen, die eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen. Insoweit trägt der Arbeitnehmer, der sich auf einen abweichenden Sachverhalt beruft, entgegen § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG die volle Beweislast. Bezüglich der Tatsachen muss der Arbeitnehmer deshalb den Sachverhalt darlegen, der den Beweis des Gegenteils erbringen kann. 2. Die Betriebsparteien sind berechtigt, Vergleichsgruppen im Interessenausgleich zu bilden. Die Bildung dieser Vergleichsgruppen hat sich an sachlichen Kriterien zu orientieren. 3. Wird das Alter zur Grundlage der Entscheidung einer Kündigung im Rahmen einer Massenentlassung gemacht, ist danach zu fragen, ob die hieraus erfolgte Benachteiligung nach § 8 AGG sowie Art. 4 der Richtlinie 2000/78/EG (Juris: EGRL 97/2000) oder gemäß § 10 S. 1 AGG sowie Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt ist. Hierbei ist weiter zu fragen, ob die Bildung von Altersgruppen objektiv und angemessen ist, durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind. 4. Eine Altersgruppenbildung kann den durch § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG bewirkten Vorrang älterer Arbeitnehmer neutralisieren und die Berücksichtigung des Alters bei der Auswahl der (hier: gewerblichen) Arbeitnehmer teilweise beseitigen, so dass an die der Rechtfertigungsgründe keine erhöhten Anforderungen gestellt werden dürfen. 5. Die Bildung von Vergleichsgruppen kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (LArbG Niedersachsen, Urteil vom 13.7.2007 – 16 Sa 274/07 -).

– 1. Eine soziale Auswahl ist gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO nur grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. 2. Da der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG die sozialen Daten nur „ausreichend“ berücksichtigen muss, kann er bei der Gewichtung der sozialen Kriterien einen Wertungsspielraum in Anspruch nehmen, so dass die von ihm getroffene Auswahlentscheidung nur vertretbar sein muss. 3. Der Arbeitgeber muss als weiteres soziales Kriterium die Schwerbehinderteneigenschaft berücksichtigen (LArbG Hamm, Urteil vom 16.5.2007 – 2 Sa 1830/06 -).

– Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Altersgruppen bei der Sozialauswahl stellt eine Rechtfertigung einer möglichen Benachteiligung wegen des Alters im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EGRL 78/2000 dar. § 1 Abs. 5 S. 1 KSchG ist auch anwendbar, wenn in einigen Fällen von einer Namensliste abgewichen und nicht alle darin bezeichneten Arbeitnehmer entlassen wurden, weil andere Arbeitnehmer freiwillig aus dem Betrieb austraten, so dass ursprünglich für die Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmern nicht gekündigt wurde. Die Sachlage hat sich also nicht wesentlich nach dem Zustandekommen des Interessenausgleichs im Sinne des § 1 Abs. 5 S. 3 KSchG geändert, wenn sich trotz der freiwilligen Austritte einiger Arbeitnehmer nach Abschluss des Interessenvergleichs die Zahl der Kündigungen nicht verringert hat, die Anzahlt der abgebauten Arbeitsplätze nach wie vor unverändert bleibt. Ebensowenig handelt es sich dann um einen Wegfall der Geschäftsgrundlage (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.4.2007 – 13 Sa 2208/06 (Revision eingelegt unter 2 AZR 418/07) -).

– 1. Allein ein höherer Verdienst ist kein Umstand, der im Rahmen der Sozialauswahl der Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern entgegensteht (vgl. LArbG Hannover vom 27.9.2000, 8 Sa 1409/97). 2. Eine von den Betriebspartnern getroffene Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn dem Kriterium „Rentennähe“ des Arbeitnehmers eine deutlich überzogene Bedeutung beigemessen wurde und dabei die anderen Kriterien, insbesondere das Kriterium der Betriebszugehörigkeit, völlig unzureichend berücksichtigt wurde (vgl. LArbG Düsseldorf vom 13.7.2005, 12 Sa 616/05; LArbG Düsseldorf vom 21.1.2004, 12 Sa 1188/03; LArbG Köln vom 02.02.2006, 6 Sa 1287/05; entgegen LArbG Hannover vom 23.5.2005, 5 Sa 198/05 (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.7.2007 – 14 Sa 508/07 -).

– 1. Beruht das Zustandekommen einer Namensliste nach § 1 V KSchG auf einem Verstoß gegen Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), so kann dies zur groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führen, hat aber nicht die „Unwirksamkeit“ der Namensliste und damit den Wegfall der Vermutungswirkung nach § 1 V 1 KSchG zur Folge. 2. Die Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1 – 10 AGG) sind im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu beachten. Eine Kündigung kann sozialwidrig sein, wenn sie gegen Diskriminierungsverbote verstößt. Die Regelung des § 2 IV AGG steht dem nicht entgegen. 3. Die Diskriminierungsverbote des AGG – einschließlich der ebenfalls im AGG vorgesehenen Rechtertigungen für unterschiedliche Behandlungen – sind bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes in der Weise zu beachten, dass sie Konkretisierungen des Begriffs de Sozialwidrigkeit darstellen. 4. Zweck des § 2 IV AGG ist es sicherzustellen, dass durch das AGG nicht neben das bisherige ein „zweites Kündigungsrecht“, also eine besondere „Diskriminierungsklage“ neben die Kündigungsklage, treten soll. 5. Dagegen sollen die Diskriminierungsverbote nicht als eigene Unwirksamkeitsnormen angewendet werden. Ob und inwieweit mit der Einpassung der Diskriminierungsverbote in das Kündigungsschutzrecht bestimmte Rechte von durch Kündigung diskriminierten Beschäftigten – vgl. §§ 13, 14, 15, 16 AGG – ausgeschlossen sein sollen, bleibt offen. 6. Die in § 1 III 1 KSchG vorgesehene Berücksichtigung des Lebensalters führt in der Tendenz zu einer Bevorzugung älterer und damit zugleich zu einer Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Die Absicht des Gesetzes besteht darin, ältere Arbeitnehmer, die wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, etwas besser zu schützen. Darin liegt ein legitimes Ziel. 7. Auch die Bildung von Altersgruppen kann nach § 10 S. 1, 2 AGG gerechtfertigt sein. 8. Die legitimen Ziele einer Altersgruppenbildung müssen grundsätzlich vom Arbeitgeber im Prozess dargelegt werden. Indes ist vom Vorhandensein solcher legitimer Ziele regelmäßig auszugehen, wenn die Altersgruppenbildung bei Massenkündigungen auf Grund einer Betriebsänderung erfolgt. In diesen Fällen ist regelmäßig die Erhaltung einer auch altersmäßig ausgewogenen Personalstruktur gefährdet. 9. Die Altersgruppenbildung vermeidet außerdem nicht nur eine Überalterung der Belegschaft, sondern ebnet auch die bei Massenkündigungen etwa überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum ein und wirkt so einer übermäßigen Belastung jüngerer Beschäftigter entgegen (BAG, Urteil vom 6.11.2008 – 2 AZR 523/07 -; in: NZA 2009, 361).

– Hat der Arbeitgeber entgegen § 1 Abs. 3 KSchG keine Sozialauswahl vorgenommen, so spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass die Auswahl auch im Ergebnis sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann darlegen, weshalb trotz der gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Überlegungen ausnahmsweise im Ergebnis soziale Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt sein sollen (BAG, 3.4.2008 – 2 AZR 879/06 -; in: DB 2008, 1577 und ARBER-Info Spezial August 2008, 11).

– Grob fehlerhaft i. S. d. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Der Arbeitgeber genügt seiner Pflicht, die gesetzlichen Kriterien ausreichend bzw. nicht grob fehlerhaft (§1 Abs. 5 Satz 2 KSchG) zu berücksichtigen bereits dann, wenn das Auswahlergebnis objektiv ausreichend bzw. nicht grob fehlerhaft ist. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG sind die familienrechtlichen Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Da die kinderbezogenen Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte nur begrenzt etwas über das Bestehen dieser familienrechtlichen Verhältnisse aussagen, dürfte sich der Schluss aufdrängen, dass § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Kinderfreibeträge abhebt, so dass es auf die tatsächlichen, nicht aber auf die in die Lohnsteuerkarte eingetragenen Daten ankommen dürfte. Den Bedürfnissen der Praxis ist ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass der Arbeitgeber auf die ihm bekannten Daten vertrauen kann, wenn er keinen Anlass zu der Annahme hat, sie könnten nicht zutreffen (BG, 17.1.2008 – 2 AZR 405/06 -; in: ARBER-Info Spezial August 2008, 11).

– Nach § 1 V 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Abs. 2 bedingt ist, wenn bei der Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die Vermutungsbasis, dass eine Betriebsänderung nach § 111 BetrVG vorlag und für die Kündigung des Arbeitnehmers kausal war und dass der Arbeitnehmern ordnungsgemäß in einem Interessenausgleich benannt ist, hat dabei der Arbeitgeber substanziiert darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit i. s. des § 1 V 2 KSchG umfasst auch dann die Bildung des auswahlrelevanten Personenkreises, wenn es um die Frage geht, ob Arbeitnehmer einer anderen Arbeitsstätte in die Auswahl einzubeziehen sind. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Durch $ 1 V 2 KSchG soll den Betriebspartnern ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass unter anderem durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber währte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer „sozialen“ Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden (BAG, 3.4.2008 – 2 AZR 879/06 -; in: DB 2008, 1577).

– Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl ist nicht mehr vorzunehmen, wenn aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, feststeht, dass ein Gemeinschaftsbetrieb bei Ablauf der Kündigungsfrist stillgelegt sein wird (BAG, 14.08.2007 – 8 AZR 1043/06 -; in: DAI Okt. 2008, 19).

– Die besonders hohe Krankheitsanfälligkeit eines Arbeitnehmers begründet bei der Sozialauswahl für sich noch kein berechtigtes betriebliches Interesse im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG, einen anderen vergleichbaren und nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen (BAG, 31.05.2007 – 2 AZR 306/06 -; in: DAI Okt. 2008, 20).

– Das in der Richtlinie 200/78/EG des Rates enthaltene europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung steht der Verwendung einer Punktetabelle zur Sozialauswahl, die eine Bildung von Altersgruppen und auch die Zuteilung von Punkten für das Lebensalter vorsieht, nicht im Wege, wenn sie durch legitime Ziele rechtfertigt ist. Die durch die Gruppenbildung erstrebte Erhaltung der Altersstruktur wirkt nicht nur einer Überalterung der Belegschaft entgegen, sondern relativiert auch die etwa überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum und verhindert eine übermäßige Belastung jüngerer Beschäftigter (BAG, 6.9.2007 – 2 AZR 387/06 -, 19.6.2007 – 2 AZR 304/06 -; in: DAI Okt. 2008, 22).

– 1. Auch die Arbeitnehmer, die einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber nach § 613a Abs. 6 BGB widersprochen haben, können sich bei einer nachfolgenden, vom Betriebsveräußerer erklärten Kündigung auf eine mangelhafte Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG berufen. 2. Die Gründe für den Widerspruch des Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber sind seit 1. Januar 2004 bei der Abwägung der sozialen Auswahlkriterien nicht mehr zu berücksichtigen, da die Auswahlkriterien (Betriebszugehörigkeit, Alter, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) vom Gesetzgeber nunmehr abschließend benannt worden sind (BAG, 31.5.2007 – 2 AZR 276/06 -; in: DAI Okt. 2008, 24).

– 1. Führt das freiwillige Ausscheiden von Arbeitnehmern nach Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste dazu, dass Kündigungen einzelner, in der Namensliste aufgeführter Arbeitnehmer vermieden werden, liegt darin keine wesentliche Änderung der Sachlage i.S. von § 1 V 3 KSchG. Dies gilt insbesondere, wenn die Betriebsparteien hierfür bei Abschluss des Interessenausgleichs eine Regelung vorgesehen haben. 2. Eine mit der Bildung von Altersgruppen im Rahmen der Sozialauswahl verbundene Ungleichbehandlung wegen des Alters kann bei Massenkündigungen durch legitime Ziele gerechtfertigt sein (BAG, Urteil vom 12.03.2009 – 2 AZR 418/07 -; in: NZA 2009, 1023).

– In eine Namensliste eines Interessenausgleichs nach § 1 V KSchG dürfen ausschließlich Arbeitnehmer aufgenommen werden, die aus der eigenen Sicht der Betriebsparteien auf Grund der dem Interessenausgleich zu Grunde liegenden Betriebsänderung zu kündigen sind (BAG, Urteil vom 26.03.2009 – 2 AZR 296/07 -; in: NZA 2009, 1151).

– Ein Interessenausgleich kann, um die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG auszulösen, noch nach seinem Abschluss zeitnah um eine Namensliste ergänzt werden. Bis zu welchem Zeitpunkt eine „zeitnahe“ Ergänzung des Interessenausgleichs vorliegt, lässt sich nicht durch eine starre Regelfrist bestimmen. Entscheiden sind die Umstände des Einzelfalls, wie bspw. die fortdauernden Verhandlungen der Betriebsparteien über die Erstellung einer Namensliste. Ein Interessenausgleich mit Namensliste bildet nur dann eine ausreichende Vermutungsbasis i.S.d. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG, wenn in der Namensliste ausschließlich Arbeitnehmer bezeichnet sind, die aus der eigenen Sicht der Betriebsparteien aufgrund der dem Interessenausgleich zugrunde liegenden Betriebsänderung zu kündigen sind. Ob eine Namensliste, die nur einen Teil der aufgrund einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG zu kündigenden Arbeitnehmer umfasst (sog. Teil-Namensliste), grundsätzlich geeignet ist, die Rechtsfolgen des § 1 Abs. 5 KSchG auszulösen, bleibt offen (BAG vom 26.03.2009 – 2 AZR 296/07 -).

– Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§§ 1 – 10 AGG) finden im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Eine Kündigung, die ein Diskriminierungsverbot verletzt, kann daher sozialwidrig und damit unwirksam sein (§ 1 KSchG). Das Verbot der Altersdiskriminierung (§§ 1, 10 AGG) steht der Berücksichtigung des Lebensalters im Rahmen der Sozialsauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG) nicht entgegen. Auch die Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG) ist nach dem AGG zulässig. In der Zuteilung von Sozialpunkten nach dem Lebensalter und in der Altersgruppenbildung liegt zwar eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung. Diese kann aber i.S.d. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt sein. Die Zuteilung von Alterspunkten führt mit einer hinnehmbaren Unschärfe zur Berücksichtigung von Chancen auf dem Arbeitsmarkt und im Zusammenspiel mit den übrigen sozialen Gesichtspunkten (Betriebszugehörigkeit, Unterhalt, Schwerbehinderung) nicht zu einer Überbewertung des Lebensalters. Die Bildung von Altersgruppen wirkt der Überalterung des Betriebs entgegen und relativiert damit zugleich die Bevorzugung älterer Arbeitnehmer (BAG vom 06.11.2008 – 2 AZR 701/07 -).

– Die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Altersgruppen bei der Sozialauswahl stellt eine Rechtfertigung einer möglichen Benachteiligung wegen des Alters im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG dar (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.04.2007 – 13 Sa 2208/06 -).

– Die Grundsätze über die Einbeziehung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten in die Sozialauswahl (BAG 3.12.1998 – 2 AZR 341/98 – BAGE 90, 236) gelten auch für die soziale Auswahl zwischen Teilzeitbeschäftigten mit unterschiedlichen Arbeitszeiten (BAG, urteil vom 15.07.2004 – 2 AZR 376/03 -).

– 1. Die Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1 bis 10 AGG) sind auch von Betriebs- und Dienstvereinbarungen zu beachten. Die Unwirksamkeitsfolge des § 7 II AGG gilt für Vereinbarungen aller Art und damit auch für Betriebs- und Dienstleistungsvereinbarung. 2. Die Regelung in einer Dienstvereinbarung, wonach an Arbeitsnehmer mit steigendem Lebensalter mehr Punkte (Punkteschema) vergeben werden und die zugleich die Arbeitnehmer mit der geringsten Punktzahl zur Umsetzung/Versetzung vorsieht, stellt eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung i. S. von § 1 AGG dar. Ein solches Punkteschema bevorzugt ältere und benachteiligte jüngere Arbeitnehmer. Denn mit an das steigende Lebensalter anknüpfender höherer Punktzahl verringert sich die Wahrscheinlichkeit, umgesetzt zu werden. Es handelt sich deshalb um eine unmittelbare Benachteiligung gem. § 3 I 1 AGG. 3. Eine solche unterschiedliche Behandlung kann durch ein legitimes Ziel gem. § 10 S. 1 AGG gerechtfertigt sein. Verfolgt eine Dienstvereinbarung über Umsetzung das Ziel, Arbeitnehmer vor möglicherweise altersbedingt steigenden Belastungen zu schützen, stellt dies ein legitimes sozialpolitisches Ziel dar. Auf diese Weise kann das Risiko vermindert werden, dass durch die neue Arbeitssituation eine gesundheitliche Beeinträchtigung entsteht. 4. Die Ungleichbehandlung wegen des Alters ist nach § 10 S. 1 AGG nur zulässig, wenn sie objektiv gerechtfertigt und angemessen ist. Objektiv gerechtfertigt ist sie dann, wenn Arbeitnehmer mit zunehmendem Alter hinsichtlich Umsetzungen schutzbedürftiger sind als jüngere Arbeitnehmer. Das verlangt die Prüfung , ob das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht oder die Ungleichbehandlung nur auf Grund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird. Aus § 1 III 1 KSchG lässt sich nicht der Erfahrungssatz herleiten, mit zunehmendem Alter nehme typischerweise die Flexibilität ab. § 1 III 1 KSchG soll ältere Arbeitnehmer deshalb besser schützen, weil sie wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben. Ob ein Erfahrungssatz besteht, dass es Arbeitnehmern mit zunehmendem Alter regelmäßig schwerer fällt, unter veränderten Umständen auf Grund einer Versetzung zu arbeiten ist zweifelhaft. In der Rechtsprechung ist lediglich anerkannt, dass die physische Belastbarkeit mit zunehmendem Alter abnimmt. Es sind weder ausschließlich positive Aussagen über die physische Leistungsfähigkeit junger Arbeitnehmer gerechtfertigt, noch sind rein negativ verallgemeinernde Aussagen über das Nachlassen dieser Leistungsfähigkeit mit zunehmendem Alter zutreffend (BAG, Urteil vom 13.10.2009 – 9 AZR 722/08 -; in: NZA 2010, 327).

– Ein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung bei der Aufstellung einer Namensliste i. S. des § 1 V 1 KSchG lässt die gesetzliche Vermutung des Vorliegens dringender betrieblicher Bedürfnisse für die betreffenden Kündigungen nicht entfallen. Der Verstoß kann allenfalls zu einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl i. S. des § 1 V 2 KSchG führen. 2. Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl i. S. des § 1 III 1 KSchG verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung gem. §§ 1,2 I Nr. 2 AGG. 3. Die Betriebsparteien können in einer Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG und einer Namensliste nach § 1 V 1 KSchG das Lebensalter als Auswahlkriterium durchgehend „linear“ berücksichtigen und müssen nicht zuvor nach Altersgruppen differenzieren (BAG, Urteil vom 05.11.2009 – 2 AZR 676/08 -; in: NZA 2010, 457).

– 1. Die nach § 1 III 2 KSchG erforderlichen Voraussetzungen einer Altersgruppenbildung müssen vom Arbeitgeber im Prozess dargelegt werden. Er hat aufzuzeigen, welche konkreten Nachteile – beispielsweise im Hinblick auf die Verwirklichung des Betriebszwecks – sich ergäben, wenn die Sozialauswal allein nach Maßgabe von § 1 III 1 KSchG vorgenommen würde. 2. Erfolgt die Altergruppenbildung im Zusammenhang mit einer Massenentlassung i. S. von § 17 I KSchG, kommen dem Arbeitgeber Darlegungserleichterungen zugute. In einem solchen Fall ist regelmäßig vom Vorligen berechtigter betrieblicher Interessen an der Beibehaltung der Altersstruktur auszugehen. 3. Personelle Veränderungen, die sich lediglich in einzelnen Bereichen wie etwa einer Betriebsabteilung vollziehen und – bezogen auf den Betrieb als Ganzen – unterhalb der gesetzlichen Schwellenwerte des § 17 I KSchG liegen, reichen für das Eingreifen von Darlegungserleichterungen nicht aus, mögen sie auch bei isolierter Betrachtung des betreffenden Bereichs erheblich sein (BAG, Urteil vom 18.03.2010 – 2 AZR 468/08 -; in: NZA 2010, 1059).

– 1. Eine vom Arbeitgeber – zusammen mit dem Betriebsrat getroffene Auswahl ist in der Regel nur dann grob fehlerhaft i. S. des § 1 V 2 KSchG, wenn sich ihr Ergebnis als grob fehlerhaft erweist. Dagegen ist regelmäßig nicht maßgebend, ob das gewählte Auswahlverfahren beanstandungsfrei ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen –nicht grob fehlerhaften – Auswahlergebnis führen. 2. Die Würdigung des Gerichts, die soziale Auswahl sei nicht ausreichend bzw. grob fehlerhaft, setzt in der Regel die Feststellung voraus, dass der vom Arbeitnehmer konkret gerügte Auswahlfehler tatsächlich vorliegt, also ein bestimmter mit dem Gekündigten vergleichbarer Arbeitnehmer in dem nach dem Gesetz erforderlichen Maß weniger schutzwürdig ist. 3. Liegt ein Interessenausgleich mit Namensliste vor, so ist auch für die Frage, ob einzelne Arbeitnehmer zu Recht aus der Sozialauswahl nach § 1 III 2 KSchG herausgenommen worden sind, der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit anzuwenden (§ 1 V 2 KSchG). Die Herausnahme ist Teil der „sozialen Auswahl“, auf die sich nach dem Wortlaut von § 1 V 2 KSchG der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit beziehen soll. 4. Die Frage, ob berechtigte Interessen i. S. des § 1 III 2 KSchG gegeben sind, kann sinnvoll nur dann beantwortet werden, wenn feststeht, welche Arbeitnehmer bei „normaler“ Durchführung der Sozialauswahl im Betrieb verbleiben würden. Dem entspricht es, zunächst alle vergleichbaren Arbeitnehmer einzubeziehen und anschließend zu untersuchen, ob dieses Ergebnis geändert werden muss (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 420/09 -; in: NZA 2010, 1352).

– 1. Das Schriftformerfordernis für den Interessenausgleich aus § 112 I 1 BetrVG erstreckt sich auch auf die Namensliste. 2. Eine einheitliche Urkunde von Interessenausgleich und getrennt erstellter Namensliste kann vorliegen, wenn der von den Betriebsparteien unterschriebene Interessenausgleich auf die zu erstellende Namensliste Bezug nimmt und die von den Betriebsparteien unterzeichnete Namensliste ihrerseits eindeutig auf den Interessenausgleich (rück-) verweist (BAG, Urteil vom 12.05.2010 – 2 AZR 551/08 -; in: NZA 2011, 114).

– Arbeitgeber und Betriebsrat können in einem Sozialplan vereinbaren, dass solche Arbeitnehmer keine Abfindung erhalten, die wegen des Bezugs einer befristeten vollen Erwerbsminderungsrente nicht beschäftigt sind und bei denen damit zu rechnen ist, dass ihre Arbeitsunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit fortbesteht. In einem derartigen Anspruchsausschluss liegt keine unmittelbare Benachteiligung des erwerbsgeminderten Arbeitnehmers wegen seiner Behinderung. Dieser erfährt durch die Sozialplanregelung eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Lage. Durch Sozialplanleistungen sollen die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer ausgeglichen werden, die infolge der Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz und damit ihren Anspruch auf Arbeitsentgelt verlieren. Bereits längere Zeit erwerbsgeminderte Arbeitnehmer, die ihre Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht wiedererlangen werden, erleiden durch die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses keine vergleichbaren Nachteile. In Bezug auf diese Personengruppe können die Betriebsparteien typisierend davon ausgehen, dass sie auch zukünftig nicht in der Lage sein wird, durch den Einsatz ihrer Arbeitskraft Arbeitsentgelt zu erzielen (BAG,

– 1. Durch eine unternehmerische Organisationsentscheidung, einen Betrieb(steil) zu verlegen und diesen in eine andere Betriebsstätte einzugliedern, kann der Arbeitsplatz des Betriebsleiters des aufgelösten Standorts weggefallen sein und ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegen. 2. Die Sozialauswahl nach § 1 III 1 KSchG erfolgt betriebsbezogen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat. 3. Die Sozialauswahl zwischen zwei Arbeitnehmern eines Betriebs setzt deren Vergleichbarkeit voraus. Entscheidend ist, ob der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist (hier: Aufgabe des bisherigen Standorts Rahden), einen Einsatz ohne Änderung des Arbeitsvertrags am anderen Standort (hier: Niederlassung Höxter) rechtlich zulässt. Eine Vergleichbarkeit kann nicht erst dadurch herbeigeführt werden, dass der Arbeitsvertrag eines von einem betrieblichen Ereignis betroffenen Arbeitnehmers erst anlässlich dieses Ereignisses entsprechend geändert wird (BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 676/05 – in: NJW 2007, 2206; NZA 2007, 798).

– 1. Eine unternehmerische Entscheidung zur Reorganisation kann auch ein Gesamtkonzept beinhalten, das sowohl die Umgestaltung aller bisherigen Arbeitsplätze als auch die Reduzierung des bisherigen Arbeitsvolumens zum Gegenstand hat. 2. Die durch dieses Gesamtkonzept notwendig werdenden Änderungs- und Beendigungskündigungen können durch dringende betriebliche Erfordernisse i.S. des § 1 II KSchG bedingt sein. 3. Ein derartiges Gesamtkonzept ist als solches grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es nimmt an der nur auf Missbrauch beschränkten gerichtlichen Kontrolle teil. Weder kann dem Arbeitgeber vorgehalten werden, er müsse die verbliebene Arbeit auf alle Arbeitnehmer verteilen und deshalb allen Arbeitnehmern gegenüber Änderungskündigungen aussprechen, noch verlangt das Gesetz, dass der Arbeitgeber seine Reorganisation so gestaltet, dass er zunächst nach den Grundsätzen der Sozialauswahl die schutzwürdigsten Arbeitnehmer ermittelt, und die Reorganisation alsdann dem nach sozialen Gesichtspunkten verbleibenden Arbeitskräftepotenzial anpasst. Vielmehr bildet nach dem Gesetz – gerade umgekehrt – das betriebliche Bedürfnis die Grundlage für die Weiterbeschäftigungs-möglichkeit und diese ihrerseits die Grundlage für die vorzunehmende soziale Auswahl. 4. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitgeber diejenigen Arbeitnehmer, denen gegenüber er keine Beendigungskündigung, sondern eine Änderungskündigung ausspricht, nach den Grundsätzen der Sozialauswahl aussucht. 5. Für die Bildung von Altersgruppen im Rahmen der Sozialauswahl müssen berechtigte betriebliche Interessen vorliegen und vom Arbeitgeber im Prozess dargelegt werden, wenn sie nicht unstreitig sind. 6. Die Altersgruppenbildung darf nicht dazu dienen, bestimmte Arbeitnehmer gezielt aus dem Betrieb zu drängen (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 2 AZR 208/05 -, in: NZA 2007, 1320).

– Wird der Betrieb eines an einem Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmens stillgelegt, so erstreckt sich die Sozialauswahl bei einer deswegen ausgesprochenen Kündigung aus dringenden betrieblichen Erfordernissen nicht (mehr) auf den gesamten Gemeinschaftsbetrieb (BAG vom 14.08.2007 – 8 AZR 1043/06 -).

– Ein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung bei der Aufstellung einer Namensliste i. S. des § 1 V 1 KSchG lässt die gesetzliche Vermutung des Vorliegens dringender betrieblicher Bedürfnisse für die betreffenden Kündigungen nicht entfallen. Der Verstoß kann allenfalls zu einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl i. S. des § 1 V 2 KSchG führen. 2. Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl i. S. des § 1 III 1 KSchG verstößt nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung gem. §§ 1,2 I Nr. 2 AGG. 3. Die Betriebsparteien können in einer Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG und einer Namensliste nach § 1 V 1 KSchG das Lebensalter als Auswahlkriterium durchgehend „linear“ berücksichtigen und müssen nicht zuvor nach Altersgruppen differenzieren (BAG, Urteil vom 05.11.2009 – 2 AZR 676/08 -; in: NZA 2010, 457).

– 1. Eine Sozialauswahl, der eine Verkennung des Betriebsbegriffs zu Grunde liegt, ist nicht stets als grob fehlerhaft anzusehen. Die Sozialauswahl ist vielmehr nur dann grob fehlerhaft, wenn im Interessenausgleich der Betriebsbegriff selbst grob verkannt worden ist, seine Fehlerhaftigkeit also „ins Auge springt“. 2. Auch bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste in der Insolvenz nach § 125 InsO können die Betriebsparteien den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer über die Definition des Betriebsbegriffs im Interessenausgleich nicht enger oder weiter ziehen, als es das Kündigungsschutzgesetz in seiner Auslegung durch das BAG zulässt. Die gesetzlichen Grundbedingungen der Sozialauswahl stehen nicht zur Disposition der Betriebspartner. 3. EIne Sozialauswahl ist nur dann unwirksam, wenn sich ihr Ergebnis als fehlerhaft erweist. Auch ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen, nicht fehlerhaften Auswahlergebnis führen (BAG, Urteil vom 20.09.2012 – 6 AZR 483/11 -; in: NZA 2013, 94).

– 1. Die Betriebsparteien können Auswahlrichtlinien im Sinne von § 1 IV Var. 2 KSchG bei späterer oder schon bei zeitgleicher Gelegenheit – Etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste – ändern. Setzen sie sich in einem bestimmten Punkt gemeinsam über die Auswahlrichtlinie hinweg, ist die Namensliste zumindest dann maßgeblich, wenn Interessenausgleich und Auswahlrichtlinie von denselben Betriebsparteien stammen. 2. Ein Punkteschema für die soziale Auswahl ist auch dann eine nach § 95 I 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie, wenn der Arbeitgeber es nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will. 3. Das Punktesystem einer Auswahlrichtlinie muss keine individuelle Abschlussprüfung des Arbeitgebers vorsehen. Der Arbeitgeber braucht neben den in § 1 III 1 KSchG ausdrücklich bezeichneten Grunddaten keine weiteren Gesichtspunkte zu berücksichtigen. 4. Ein berechtigtes betriebliches Interesse im Sinne von § 1 III 2 KSchG ist anzunehmen, wenn die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung geeignet ist, eine ausgewogene Personalstruktur zu sichern (BAG, Urteil vom 24.10.2013 – 6 AZR 854/11 -; in: NZA 2014, 46).

– 1. Keinem der in § 1 III 1 KSchG genannten Sozialkriterien kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu. Vielmehr sind stets die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern mit Blick auf die so genannten Grunddaten zu berücksichtigen und abzuwägen. Bei der Gewichtung kommt dem Arbeitgeber ein Wertungsspielraum zu. Dieser führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können. 2. Bei einer ordentlichen Änderungskündigung ist – unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht – zu Prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre. Auch hierfür sind grundsätzlich allein die gesetzlichen Auswahlkriterien maßgebend. 3. Bei der Prüfung der „ausreichenden“ Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte im Rahmen der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers besitzt das Berufungsgericht wegen der damit verbundenen Würdigung von Tatsachen eine Beurteilungsspielraum, so dass seine Entscheidung in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar ist (BAG, Urteil vom 29.01.2015 – 2 AZR 164/14 -; in: NZA 2015, 426).

– Im Rahmen der Sozialauswahl ist eine um drei Jahre längere Betriebszugehörigkeit nicht geeignet, drei Unterhaltspflichten aufzuwiegen, wenn der Unterhaltsverpflichtete seinerseits eine Betriebszugehörigkeit von immerhin sechs Jahren aufzuweisen hat (BAG, Urteil vom 29.01.2015 – 2 AZR 164/14 -; in: NZA 2015, 426).

– 1. § 1 III 2 KSchG gestattet die Vornahme der Sozialauswahl im Rahmen von Altersgruppen, wenn dies zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur der Belegschaft im betrieblichen Interesse liegt. 2. Eine solche Ausnahme von dem Grundsatz des § 1 III 1 KSchG, dass die Sozialauswahl innerhalb der gesamten Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer stattzufinden hat, ist nur gerechtfertigt, wenn innerhalb der Vergleichsgruppe nach sachlichen Kriterien Altersgruppen gebildet werden, die prozentuale Verteilung der Belegschaft auf die Altersgruppen festgestellt und die Gesamtzahl der auszusprechenden Kündigungen diesem Proporz entsprechend auf die einzelnen Altersgruppen verteilt wird. 3. Die Beteiligung der einzelnen Altersgruppen an dem Personalabbau hat auch im Anwendungsbereich des § 1 V 2 KSchG streng proportional zu erfolgen. 4. Eine altersgruppenbezogene Sozialauswahl führt zu einem – groben – Auswahlfehler in Bezug auf den klagenden Arbeitnehmer, wenn ihre Voraussetzungen nicht vorliegen und innerhalb der dann insgesamt zu betrachtenden Vergleichsgruppe in in dem erforderlichen Maß weniger schutzbedürftiger Arbeitnehmer verschont bleibt (BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 478/13 -; in: NZA 2015, 1122).

Ein regelaltersrentenberechtigter Arbeitnehmer ist in einer Sozialauswahl nach § 1 III 1 KSchG hinsichtlich des Kriteriums „Lebensalter“ deutlich weniger schutzbedürftig als ein Arbeitnehmer, der noch keine Altersrente beanspruchen kann. (BAG, Urteil vom 27.04.2017 – 2 AZR 67/16 -; in: NZA 14/2017, 902).

– 1. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 II 2 KSchG ist dem Arbeitgeber selbst bei Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nur möglich, wenn der Arbeitnehmer dem Anforderungsprofil der freien Stelle – sei es auch erst nach einer dem Arbeitgeber zumutbaren Umschulung oder Fortbildung – entspricht. Bedarf es nach dem Stellenprofil bestimmter behördlicher Erlaubnisse oder Genehmigungen, muss im Kündigungszeitpunkt die berechtigte Erwartung bestehen, dass der Arbeitnehmer in zumutbarer Zeit über sie verfügen wird. Es reicht nicht aus, dass die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nur mit gewisser Wahrscheinlichkeit gesichert ist. 2. Fallen für mehrere Arbeitnehmer einer Dienststelle Beschäftigungsmöglichkeiten weg und konkurrieren diese um eine geringere Zahl freier Arbeitsplätze in einer anderen Dienststelle des Arbeigebers, so ist grundsätzlich durch eine Sozialauswahl analog § 1 III KSchG zu entscheiden, gegenüber welchem Arbeitnehmer den Arbeitgeber die Weiterbeschäftigungsobliegenheit aus § 1 III KSchG trifft. 3. Hat der Arbeitgeber eine nach § 1 III KSchG gebotene Sozialauswahl unterlassen, so ist die Kündigung des klagenden Arbeitnehmers zumindest dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn mit ihr – zufällig – eine im Ergebnis vertretbare Auswahlentscheidung getroffen wurde. Entsprechendes gilt, wenn eine Sozialauswahl zwar getroffen wurde, dem Auswahlverfahren aber methodische Fehler anhaften. Der Arbeitgeber hat in solchen Fällen im Prozess die Möglichkeit aufzuzeigen, dass und aus welchem Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre. Diese Erwägungen treffen sinngemäß auch auf die Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer analog § 1 III KSchG zu. ( BAG, Urteil vom 27.07.2017 – 2 AZR 476/16 -; in: NZA 4/2018, 234,235).

-Die Sozialauswahl nach § 1 III KSchG stellt bei einer ordentlichen Kündigung zwingendes Recht dar. Sie kann weder durch einzelvertragliche noch durch kollektivrechtliche Vereinbarungen abbedungen werden. Dies gilt auch für eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen (Rn. 19). (BAG, Urteil vom 27.06.2019 – 2 AZR 50/19 -; in: NZA 19/2019, 1345).

• Die

Personenbedingte Kündigung

- Allgemeine Grundsätze

– 1. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz – gegebenenfalls auch zu geänderten Bedingungen – schließt nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine krankheitsbedingte Kündigung aus. 2. Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht (mehr) vorhanden, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde. 3. Ein solches treuwidriges Verhalten liegt dann vor, wenn für den Arbeitgeber im Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein „Auslaufen“ der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar war, Kündigungsentschluss und anderweitige Besetzung der freien Stelle also „uno actu“ erfolgten (BAG, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 514/04 -, in: NZA 2006, 665).

– 1. Kann eine Beendigungskündigung durch eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu schlechteren Arbeitsbedingungen vermieden werden, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer regelmäßig die Weiterbeschäftigung anzubieten. Über deren Zumutbarkeit hat allein der Arbeitnehmer zu entscheiden. 2. Bestehen mehrere Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die für ihn günstigste anbieten. 3. Ob ausnahmsweise dem Arbeitgeber die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes unzumutbar ist, wenn der Betriebsrat der Versetzung nach § 99 BetrVG endgültig widersprochen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. 4. Gegenüber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer ist insoweit zwar einerseits die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 81 Abs. 4 Nr. 1 SGB IX zu berücksichtigen, andererseits aber auch der Tatsache Rechnung zu tragen, dass das Integrationsamt eine Beschäftigungsmöglichkeit geprüft und als unzumutbar angesehen hatte (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 2 AZR 519/04 -, in: ArbRB 2006, 163).

– Die Durchführung des Präventionsverfahrens nach § 84 I SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen. Die Vorschrift stellt eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG, Urteil vom 07.12.2006 – 2 AZR 182/06 -, in: NJW-aktuell 22/2007; NJW 2007, 1995).

– Nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Dies gilt auch für das Nichtvorliegen eines Rechtfertigungsgrundes hinsichtlich der Kündigungsgründe. Dem Arbeitnehmer obliegt insoweit nicht die Darlegungs- und Beweislast. Es ist vielmehr an der Beklagten, einen möglichen – vom Arbeitnehmer substanziiert vorgetragenen – erheblichen Rechtfertigungseinwand substanziiert auszuräumen bzw. die zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung im Einzelnen konkretisiert darzulegen (BAG vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 -).

– Hat der Arbeitgeber an der Entstehung des Kündigungsgrundes selbst mitgewirkt oder das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten selbst initiiert oder geduldet und stützt er im Anschluss eine Kündigung auf die Begründung, gerade dieses Verhalten habe sein Vertrauen in den Arbeitnehmer zerstört, verstößt er gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Eine Kündigung, die gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstößt, ist treuwidrig (ArbG München, urteil vom 2.10.2008 – 13 Ca 17197/07 (n. rk.) -; in: NZA 2009, 265).

– 1. Bietet der kündigende Arbeitgeber dem gekündigten Arbeitnehmer zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eine innerbetriebliche Qualifizierungsmaßnahme an, die mit einer Abschlussprüfung endet, und besteht der Arbeitnehmer die Prüfung nicht, ist eine hierauf gestützte personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen mangelnder Eignung für die in Aussicht genommene zukünftige Beschäftigung sozial nicht gerechtfertigt, wenn die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsaufgabe unverändert geblieben ist . 2. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall nur betriebsbedingt kündigen (ArbG Cottbus, Urteil vom 24.01.2007 – 7 Ca 1594/06 -).

– 1. Auch eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch mildere Mittel vermieden werden kann, d. h. wenn die Kündigung zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. 2. Nach der Rechtsprechung des Senats muss dem öffentlichen Arbeitgeber eine über den Verwaltungszweig hinaus bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit dann kündigungsrechtlich zugerechnet werden, wenn er die bisherige Verwaltungsaufgabe und Verwaltungsorganisation einer Dienststelle durch Gesetz oder Erlass aufgelöst hat, um – wenn auch nur teilweise – vergleichbare Aufgaben im Rahmen einer neu gebildeten Strukturform und Verwaltungsorganisation in einem anderen Verwaltungsbereich auszuführen. 3. Andernfalls könnten Arbeitnehmer allein auf Grund einer Verschiebung von Zuständigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis gedrängt werden, obwohl sich weder am tatsächlichen Beschäftigungsbedarf noch am Arbeitsinhalt noch in der Person des Arbeitgebers irgendetwas geändert hat oder auch nur ändern soll (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 1020/08 -; in: NZA 2010, 1234).

– 1. Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einer Arbeitsanweisung des Arbeitgebers auf einen ihr entgegenstehenden, ernsthaften inneren Glaubenskonflikt, kann das Beharren des Arbeitgebers auf Vertragserfüllung ermessensfehlerhaft im Sinne von § 106 S. 1 GewO i. V. mit Art. 4 I GG sein. In diesem Fall stellt zwar die Weigerung des Arbeitnehmers, der Weisung nachzukommen, keine vorwerfbare Pflichtverletzung dar, kann aber geeignet sein, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers zu rechtfertigen, wenn es dem Arbeitgeber nicht ohne größere Schwierigkeiten möglich ist, den Arbeitnehmer anderweit sinnvoll einzusetzen (BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 2 AZR 636/09 -; in: NZA 2011, 1087).

– 1. Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gem. § 1 II 1 Alt. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile angemessen erscheint. 2. Eine Pflichtverletzung ist dem Arbeitnehmer nur dann vorwerfbar, wenn dieser seine ihr zu Grunde liegende Handlungsweise steuern konnte. Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist. Ist dies vorübergehend nicht der Fall, ist er für diese Zeit von der Pflichterfüllung befreit. 3. Will der Arbeitnehmer geltend machen, er sei aus von ihm nicht vertretenden Gründen gehindert gewesen, seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen, muss er diese Gründe genau angeben. Beruft er sich dazu auf eine Krankheit, kann es erforderlich sein, dass er substanziiert darlegt, woran er erkrankt war und weshalb er deshalb seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllen konnte, und ihn behandelnde Ärzte gegebenenfalls von der Schweigepflicht befreit (BAG; Urteil vom 03.11.2011 – 2 AZR 748/10 -; in: NZA 2012, 607).

- Krankheitsbedingte Kündigung

– Langanhaltende Krankheit – Negativprognose: 1. Weigert sich der erkrankte Arbeitnehmer vorprozessual, die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu befreien, so ist es ihm dennoch nicht verwehrt, im Kündigungsschutzprozess die negative Gesundheitsprognose unter Bezugnahme auf ärztliches Zeugnis zu bestreiten. 2. Bei einer Kündigung aus Anlass einer Langzeiterkrankung ist bei krankheitsbedingter dauerhafter Leistungsunfähigkeit in aller Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (2. Stufe) auszugehen. Der dauerhaften Ungewissheit steht die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können in den Prognosezeitraum (24 Monate) nicht eingerechnet werden (BAG, Urteil vom 12.04.2002 – 2 AZR 148/01 -, in: NZA 2002, 1081).

– Ein wegen Krankheit wirksam gekündigter Arbeitnehmer kann eine Wiedereinstellung jedenfalls dann nicht verlangen, wenn die nachträgliche überraschende grundlegende Besserung seines Gesundheitszustands erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten ist. – 1. Es bleibt offen, ob nach einer Kündigung wegen langandauernder Erkrankung ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers in Betracht kommt. – 2. Ein derartiger Anspruch setzt zumindest voraus, dass sich nach Ausspruch der Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist überraschend eine positive Zukunftsprognose im Gesundheitszustand des Arbeitnehmers herausstellt, wonach die Besorgnis der erneuten langandauernden Erkrankung ausgeräumt ist (BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 608/98 -).

– Eine außerordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen ist, wobei grundsätzlich eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ist. Die Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist setzt grundsätzlich eine Beteiligung des Betriebs- bzw. Personalrats nach den für eine ordentliche Kündigung geltenden Bestimmungen voraus (BAG, Urteil vom 18.10.2000 – 2 AZR 627/99 -).

– 1. Bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen sind dem Personalrat regelmäßig die einzelnen Ausfallzeiten der letzten Jahre mitzuteilen, auf die der Arbeitgeber seine Prognose stützt, es sei auch in Zukunft mit Krankheitszeiten im selben Umfang zu rechnen. Gleiches gilt für die aufgewandten Lohnfortzahlungskosten, wenn der Arbeitgeber hieraus die erforderlichen betrieblichen Beeinträchtigungen infolge der krankheitsbedingten Ausfälle des Arbeitnehmers herleitet. 2. Insbesondere in Fällen, in denen der Arbeitnehmer seit Beginn des Arbeitsverhältnisses fortlaufend jedes Jahr überdurchschnittliche Krankheitszeiten aufzuweisen hatte und hohe Lohn-/Entgeltfortzahlungskosten verursacht hat, kann es je nach den Umständen allerdings ausreichen, dass der Arbeitgeber lediglich nach Jahren gestaffelt die überdurchschnittliche Krankheitshäufigkeit darlegt und die Entgeltfortzahlungskosten der letzten Jahre in einem Gesamtbetrag mitteilt (BAG, Urteil vom 07.11.2002 – 2 AZR 493/01 – in: NZA 2003, 520).

– 1. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist nicht schon dann sozial ungerechtfertigt, wenn die bei Zugang der Kündigung negative Prognose durch spätere Ereignisse in Frage gestellt wird. 2. Für die Begründung der Voraussetzungen eines Wiedereinstellungsanspruchs nach einer wirksamen krankheitsbedingten Kündigung genügt es nicht, dass der darlegungs- und beweispflichtige Arbeitnehmer Tatsachen vorträgt, die die negative Gesundheitsprognose erschüttern; vielmehr kommt ein Wiedereinstellungsanspruch allenfalls dann in Betracht, wenn nach dem Vorbringen des Arbeitnehmers von einer positiven Gesundheitsprognose auszugehen ist (BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 639/98).

– 1. Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist aus Anlass einer Langzeiterkrankung erst dann sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt – erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist – zweite Stufe – und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen – dritte Stufe -. 2. Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. 3. Soweit der Senat im Urteil vom 10. November 1983 (- 2 AZR 291/82 -, AP Nr. 11 zu § 1 KSchG Krankheit) die Auffassung vertreten hat, die spätere Entwicklung einer Krankheit nach Ausspruch einer Kündigung könne zur Bestätigung oder Korrektur der Prognose verwertet werden, wird daran nicht festgehalten. Auch für die Beurteilung einer krankheitsbedingten Kündigung ist vielmehr allein auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen (BAG, Urteil vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98).

– 1. Die krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, berechtigt den Arbeitgeber nach § 1 II KSchG grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. 2. Eine bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz geht auch dann einer Beendigungskündigung vor, wenn sie nur zu geänderten Arbeitsbedingungen erfolgen kann. 3. Lässt sich eine Beendigungskündigung nur durch eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu schlechteren Arbeitsbedingungen vermeiden, so hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer regelmäßig diese Weiterbeschäftigung anzubieten. Über deren Zumutbarkeit hat dann allein der Arbeitnehmer zu entscheiden. 4. Ergibt sich der Anspruch eines schwerbehinderten Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz bereits aus § 81 IV 1 Nr. 1 SGB IX, so würde es die Grenzen der Zumutbarkeit nach § 81 IV 3 SGB IX unzulässig zu Lasten des Arbeitgebers verschieben, würde man von ihm im Fall der Verweigerung der Zustimmung des Betriebsrats zur Änderung der Arbeitsbedingungen des schwerbehinderten Arbeitnehmers stets ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände die Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 IV BetrVG verlangen. 5. Im Normalfall ist dem Arbeitgeber die Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gem. § 99 IV BetrVG unzumutbar, weil eine solch erhebliche Verzögerung des Kündigungsverfahrens nach erteilter Zustimmung des Integrationsamtes mit nach § 81 IV 3 SGB IX unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den schwerbehinderten Arbeitnehmer handelt, die in dem Verfahren vor dem Integrationsamt geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie keine Lösungsmöglichkeit zur Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses darstellen. 6. Lediglich beim Vorliegen besonderer Umstände (etwa offensichtlich unbegründeter Widerspruch, kollusives Zusammenwirken zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat) ist der Arbeitgeber zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahren verpflichtet (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 2 AZR 519/04 – in: NZA 2006, 486).

– Frühere Fehlzeiten, die bereits zur Begründung einer früheren krankheitsbedingten Kündigung herangezogen worden sind und die in einem Vorprozess die notwendige negative Gesundheitsprognose noch nicht belegen konnten, können grundsätzlich zur Begründung einer erneuten negativen Gesundheitsprognose und krankheitsbedingten Kündigung herangezogen werden (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 -, in: NZA 2006, 655).

– Die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des bereits mehrere Monate an einem Wirbelsäulenleiden erkrankten, nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers ist ungewiss, wenn dieser auf Anfrage des Arbeitgebers zum einen mitteilt, bei nicht leidensgerechter Umgestaltung seines Arbeitsplatzes werde er wieder arbeitsunfähig erkranken und zum anderen ausführt, er wolle den bisher ausgeübten Beruf als Dreher (Zerspannungstechniker) zukünftig nicht ausüben, da er dazu körperlich nicht mehr in der Lage sei (LAG Niedersachsen vom 29.03.2005 – 1 Sa 1429/04 -, in: AE 2006, 196).

– Ist ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, hat der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX unter Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers und der Interessenvertretung zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Kündigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer aus krankheitsbedingten Gründen, ohne zuvor dieses betriebliche Eingliederungsmanagement durchgeführt zu haben, so führt dies nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen. Die gesetzliche Regelung ist aber auch nicht nur ein bloßer Programmsatz, sondern Ausprägung des das Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Führt der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durch, kann dies Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten haben. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt (BAG, Urteil vom 12.07.2007 – 2 AZR 716/06 -; in: NZA 2008, 173).

– Die Kündigung ist im Falle lang anhaltender Krankheit sozial gerechtfertigt (§ 1 II KSchG), wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt (erste Stufe), eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist (zweite Stufe) und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (dritte Stufe). Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz – gegebenenfalls auch zu geänderten Bedingungen – schließt eine krankheitsbedingte Kündigung aus. Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, führt die Krankheit nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Im Rahmen der Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten kommen jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nur solche in Betracht, die entweder gleichwertig mit der bisherigen Beschäftigung oder geringer bewertet sind. Das Kündigungsschutzgesetz schützt das Vertragsverhältnis in seinem Bestand und seinem bisherigen Inhalt, verschafft aber keinen Anspruch auf Beförderung (BAG, Urteil vom 19.04.2007 – 2 AZR 239/06 -, in: NZA 2007, 1041).

– Bei einer krankheitsbedingten Kündigung ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen (ständige Rechtsprechung). Die prognostizierten Fehlzeiten (erste Stufe) sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Entgeltfortzahlungskosten können auch dann als wirtschaftliche Belastungen zu berücksichtigen sein, wenn sie zum Teil aus einem Tronc bezahlt werden und damit zugleich die Vergütungsansprüche anderer Arbeitnehmer schmälern. Entscheidend ist nicht die wirtschaftliche Gesamtlage des Arbeitgebers, sondern die vertragsrechtlich bestimmte Zuordnung der gegenseitigen Ansprüche (BAG, Urteil vom 08.11.2007 – 2 AZR 292/06 -; in: NJW-aktuell 14/2008, X; Der Betrieb 2008, 877).

– Ein wegen Krankheit wirksam gekündigter Arbeitnehmer kann eine Wiedereinstellung jedenfalls dann nicht verlangen, wenn die nachträgliche überraschende grundlegende Besserung seines Gesundheitszustands erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten ist (BAG, Urteil vom 27.06.2001 – 7 AZR 662/99 -, in: NJW 2001, 3429).

– Die Wirksamkeit einer Kündigung in der Wartezeit hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber zuvor ein Präventionsverfahren und/oder ein betriebliches Eingliederungsmanagement (§ 84 Abs. 1 und 2 SGB IX) durchgeführt hat (BAG vom 28.06.2007 – 6 AZR 750/06 -; in: NZA 2007, 1049).

– 1. Eine Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andre mildere Mittel vermieden werden kann, d. h., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist. 2. Das in § 84 II SGB IX vorgeschriebene „Betriebliche Eingliederungsmanagement“ (BEM) stellt eine Konkretisierung dieses Grundsatzes dar. 3. Dabei ist das BEM an sich zwar kein milderes Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen – gegebenenfalls durch Umsetzungen „freizumachenden“ – Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. 4. Allerdings kann eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das BEM nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. 5. Ein unterlassenes BEM steht einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können (BAG, Urteil vom 23.4.2008 – 2 AZR 1012/06 -; in: NZA 2008, 1431).

– 1. Führt der Arbeitgeber ein gebotenes betriebliches Eingliederungsmanagement i. S. d. § 84 Abs. 2 SGB 9 nicht durch, ist eine krankheitsbedingte Kündigung allein deshalb noch nicht unwirksam. Den Arbeitgeber trifft jedoch eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch bei hypothetischer Durchführung eines Eingliederungsmanagements (BAG). 2. Ob bei Zustimmung des Integrationsamtes zur krankheitsbedingten Kündigung ohne „besondere Anhaltspunkte“ eine Vermutung dafür spricht, dass eine Prävention zu keiner Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geführt hätte (so BAG für § 84 Abs. 1 SGB IX), kann offen bleiben. Sie bezieht sich allenfalls auf aktuelle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und nicht auf die Frage, ob es dem Arbeitgeber aus normativen Gründen (§ 162 BGB analog) verwehrt ist, sich auf den Wegfall eine Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers verkannt hat. 3. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist unwirksam, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem (leidensgerechten) Arbeitsplatz entweder im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung besteht oder diese „mit hinreichender Sicherheit“ bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entsteht oder sie „in absehbarer Zeit“ nach Ablauf der Kündigungsfrist entstehen wird, sofern die Überbrückung dem Arbeitgeber zumutbar ist (BAG). Im Ausnahmefall ist der Beurteilungszeitpunkt vorzuverlagern, wenn der Arbeitgeber das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in treuwidriger Weise selbst herbeigeführt hat, § 162 BGB analog (BAG). 4. Eine solche Vorverlagerung des Beurteilungszeitpunktes findet auch dann statt, wenn ein öffentlicher Arbeitgeber einen für seine vertraglich geschuldete Tätigkeit dauerhaft arbeitsunfähigen Arbeitnehmer aus fürsorgerischen Gründen dienstlich verwendet, ohne dass die Tätigkeit mit einer finanzierten Stelle unterlegt ist, zwischenzeitlich freie (leidensgerechte) Stellen anderweitig besetzt und sich schließlich gegenüber dem (vertragsbezogenen) arbeitsunfähigen Arbeitnehmer auf das Fehlen eines freien Arbeitsplatzes beruft. Bei Nichtdurchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements hat der Arbeitgeber diese Möglichkeit substantiiert auszuschließen. Dies gilt zumindest ab dem Zeitpunkt, zu dem eine Kündigung objektiv möglich war und subjektiv in Erwägung gezogen wurde, was der Arbeitgeber näher darzulegen hat. 5. Die Weiterbeschäftigungspflicht des öffentlichen Arbeitgebers beschränkt sich im Normalfall auf seine in § 1 Abs. 2 KSchG definierten jeweiligen Verwaltungszweige. Werden wie nach § 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz Berlin (juris: StPoolG BE) freie Stellen eines Verwaltungszweiges im Rahmen eines Personalüberhangmanagements einem anderen Verwaltungszweig zugeordnet, so ist dies zumindest gegenüber behinderten, ansonsten krankheitsbedingt zu kündigenden Arbeitnehmern unbeachtlich, da dies eine sachlich nicht gerechtfertigte mittelbare Diskriminierung Behinderter i. S. d. §§ 1, 2, 3 Abs. 2, 7, 22 AGG darstellt. 6. Öffentliche Arbeitgeber im Sinne des 2. Teils des SGB IX und damit i. S. d. § 84 Abs. 2 SGB IX sind nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX in einem Bundesland insbesondere die obersten Landesbehörden mit ihren nachgeordneten Dienststellen, es sei denn, sie sind auf Grund einer gemeinsamen Personalverwaltung gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 letzter Halbs SGB IX zu einer größeren Personalwirtschaftseinheit und damit als Arbeitgeber i. S. d. SGB IX zusammen zu fassen. Hingegen werden nachgeordnete Dienststellen oder Dienstbehörden eines Landesministeriums durch eine eigene Personalverwaltung nicht zu einem eigenständigen Arbeitgeber i. S. d. § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX (ArbG Berlin, Urteil vom 10.9.2008 – 56 Ca 10703/08 (Berufung zum LArbG Berlin – 24 Sa 2035/08 – eingelegt) -).

– Kündigt ein Arbeitgeber einen an einem Grundleiden erkrankten Arbeitnehmer, diskriminiert er diesen nicht wegen einer „Behinderung“ i.S.d. § 1 AGG, wenn die Kündigung allein wegen der betrieblichen und wirtschaftlichen Beeinträchtigungen infolge von krankzeitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers ausgesprochen wird (LArbG Düsseldorf, Urteil vom 14.05.2008 – 12 Sa 256/08 (Revision eingelegt unter 8 AZR 642/08) -).

– 1. Ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis wegen langandauernder Erkrankung gekündigt worden ist, kann die negative Gesundheitsprognose des Arbeitgebers nur erschüttern, wenn er darlegt, auf Grund welcher Tatsachen nunmehr, trotz weiter bestehender Arbeitsunfähigkeit, mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist. Es reicht nicht aus, wenn er die Namen seiner Ärzte benennt und sie von der Schweigepflicht befreit. 2. Macht der Arbeitnehmer geltend, er sei wegen einer Mobbingsituation im Betrieb erkrankt, kann dies nur berücksichtigt werden, wenn er im Detail angibt, auf welche Weise und von wem das Mobbing ausgeht. Das Schlagwort „Mobbing“ alleine genügt nicht (LArbG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11.3.2008 – 2 Sa 11/08 -).

– Eine Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten, die durch vom Arbeitgeber nicht unterbundenes Mobbing entstanden sind, ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht vereinbar (ArbG Eisenach, Urteil vom 30.8.2005 – 3 Ca 1226/03 -).

– Im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung, der aus Sicht des Arbeitgebers eine Alkoholerkrankung zugrunde liegen kann, verlangt das BAG das Abklopfen der Therapiebereitschaft vor Ausspruch einer Kündigung (LArbG, Urteil vom 07.11.2006 – 9 Sa 444/06 -).

– Begehrt ein Arbeitnehmer Schadensersatz wegen einer arbeitsgeberseitigen Kündigung, die er auf Mobbing des Arbeitgebers zurückführt, muss er die Kündigung rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist angreifen (LArbG Köln, Urteil 10.03.2008 – 14 Sa 1251/07 -).

– 1. Es liegt eine ungerechtfertigte mittelbare Diskriminierung einer Behinderten i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG vor, wenn der Arbeitgeber ein rollierendes Schichtsystem einführt, ohne die wegen ihrer Behinderung nicht in Nachtschicht tätig werden könnende Mitarbeiterin von der Nachtschicht auszunehmen, obwohl dies möglich gewesen wäre. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grenzen u. a. in den Bestimmungen des AGG. Die Rechte aus dem Arbeitsvertrag sind von vornherein den Schranken des Antidiskriminierungsrechts unterworfen. Eine auf die Erkrankung der Arbeitnehmerin gestützte Kündigung ist unwirksam, weil im Bereich der diskriminierungsfrei übertragbareren Arbeitsaufgaben keine Einschränkung der Leistungsfähigkeit vorliegt. 2. Die in diesem Zusammenhang ausgesprochene Kündigung verstößt außerdem gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil es dem Arbeitgeber ohne weiteres möglich war, die Klägerin leidensgerecht einzusetzen (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 04.12.2008 – 26 Sa 343/08 -).

– 1. Statistische Daten können im Grundsatz ein Indiz für eine geschlechtsspezifische Benachteiligung im Rahmen des § 22 AGG sein, wenn sie im Bezugspunkt der konkreten Maßnahmen (Einstellung, Beförderung) aussagekräftig sind. 2. Ein solches Datum kann beispielsweise das Verhältnis zwischen männlichen und weiblichen Bewerbungen einerseits und der Geschlechterverteilung bei den schließlich getroffenen Auswahlentscheidungen andererseits sein. 3. Demgegenüber hat die Geschlechterverteilung in der Gesamtbelegschaft im Verhältnis zu der Geschlechterverteilung in den Führungspositionen keinen entsprechenden Aussagewert, denn diese sagt nichts über die Frage der Qualifikation für und die Anzahlt von Bewerbungen auf Führungspositionen aus (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.02.2009 – 2 Sa 2070/08 -).

– 1. Unterschiedliche Erkrankungen können den Schluss auf eine gewisse Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen. 2. Vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, sich beim Arbeitnehmer nach dessen Gesundheitszustand zu erkundigen. 3. Die Durchführung eines sog. betrieblichen Eingliederungsmanagements i. S. von § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die krankheitsbedingte Kündigung eines nicht schwerbehinderten Arbeitnehmers (LArbG Köln, Urteil vom 18.5.2007 – 11 Sa 632/06 -).

– Bittet der Arbeitgeber um die Mitteilung einer ärztlichen Prognose, ist der Arbeitnehmer im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Nebenpflichten verpflichtet, dieser Bitte zu entsprechen, ohne dass aus der Nichtübersendung eine negative Gesundheitsprognose gefolgert werden kann (LArbG Schleswig-Holstein, Urteil vom 3.4.2007 – 2 Sa 442/06 -).

– Eine verhaltensbedingte Kündigung scheidet aus, wenn die Kündigungsgründe im Zusammenhang mit der Alkoholsucht stehen. Es finden dann die Grundsätze der krankheitsbedingten Kündigung Anwendung (LArbG Hamm, Urteil vom 1.3.2007 – 17 Sa 1503/06 -).

– Eine Kündigung kann nicht auf Belastungen durch zu besorgende weitere hohe krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützt werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen ohnehin nicht mehr beschäftigen kann (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25.1.2007 – 6 Sa 1245/06 -).

– Eine krankhafte Persönlichkeitsstörung mit paranoiden und narzistischen Anteilen rechtfertigt keine Kündigung aus personenbedingten Gründen, wenn eine dauernde Leistungsunfähigkeit nicht festgestellt werden kann und die Möglichkeit besteht, dass die krankheitsbedingten Defizite im Bereich des zwischenmenschlichen Beziehungsverhaltens, der Anpassungsfähigkeit sowie der Teamfähigkeit durch eine Therapie verbessert werden können (LArbG Hamm, Urteil vom 24.1.2008 – 15 Sa 876/07 -).

– 1. Die Verpflichtung zur Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX setzt ein, sobald eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank war. 2. kommt eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber der Verpflichtung nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht rechtzeitig nach, ist eine krankheitsbedingte Kündigung auch dann unverhältnismäßig, wenn sie bei rechtzeitiger Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements hätte vermieden werden können. 3. Steht fest, dass eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer als gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen, und lässt sie oder er sich deshalb umschulen, hat die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements unter Einbeziehung der zuständigen Stellen zu prüfen, ob und inwieweit eine Weiterbeschäftigung nach erfolgreicher Umschulung möglich ist und geeignete frei werdende Stellen im zumutbaren Rahmen freizuhalten. 4. Darauf, dass etwaige geeignete, in der Zeit seit dem Beginn der Verpflichtung nach § 84 Abs. 2 SGB IX frei gewordene Stellen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung besetzt waren, kann sich die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht berufen (ArbG Berlin, Urteil vom 29.1.2009 – 33 Ca 16090/08 (Berufung eingelegt unter 10 Sa 592/09) -).

– Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz gegebenenfalls auch zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit muss für den Arbeitnehmer geeignet sein. Der Arbeitnehmer muss unter Berücksichtigung angemessener Einarbeitungszeiten den Anforderungen des neuen Arbeitsplatzes entsprechen. Dabei unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils für den freien Arbeitsplatz der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Ist im Zeitpunkt des Kündigungszugangs eine Beschäftigungsmöglichkeit nicht mehr vorhanden, wurde also ein freier Arbeitsplatz vor dem Zugang der Kündigung besetzt, so ist es dem Arbeitgeber gleichwohl nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde (BAG, 5.6.2008 – 2 AZR 107/07 -).

– Die Wirksamkeit einer Kündigung in der Wartezeit hängt nicht davon ab, ob der Arbeitgeber zuvor ein Präventionsverfahren und/oder ein betriebliches Eingliederungsmanagement (§ 84 Abs. 1 und 2 SGB IX) durchgeführt hat (BAG, 28.6.2007 – 6 AZR 750/06 -; in: DAI Okt. 2008, 45).

– Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen. Führt der Arbeitgeber kein betriebliches Eingliederungsmanagement durch, kann dies Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten haben. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt (BAG, 12.7.2007 – 2 AZR 716/06 -).

– Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen (BAG, 18.1.2007 – 2 AZR 759/05 -; in: DAI Okt. 2008, 51).

– Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG, 19.4.2007 – 2 AZR 239/06 -; in: DAI Okt. 2008, 51).

– 1. Die Verpflichtung zur Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX setzt ein, sobald eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank war. 2. Kommt eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber der Verpflichtung nach § 84 Abs. 2 SGB IX nicht rechtzeitig nach, ist eine krankheitsbedingte Kündigung auch dann unverhältnismäßig, wenn sie bei rechtzeitiger Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements hätte vermieden werden können. 3. Steht fest, dass eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen, und lässt sie oder er sich deshalb umschulen, hat die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements unter Einbeziehung der zuständigen Stellen zu prüfen, ob und inwieweit eine Weiterbeschäftigung nach erfolgreicher Umschulung möglich ist und geeignete frei werdende Stellen im zumutbaren Rahmen freizuhalten. 4. Darauf, dass etwaige geeignete, in der Zeit seit dem Beginn der Verpflichtung nach § 84 Abs. 2 SGB IX frei gewordene Stellen zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung besetzt waren, kann sich die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht berufen (ArbG Berlin, Urteil vom 29.01.2009 – 33 Ca 16090/08 (Berufung eingelegt unter 10 Sa 592/09) -).

– 1.) Bei einer Kündigung wegen Alkoholismus sind die Grundsätze der personenbedingten Kündigung maßgeblich. 2.) Ein Rückfall führt nicht automatisch zur Annahme einer negativen Prognose (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.08.2009 – 10 Sa 506/09 -).

– 1. Die gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) hat Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess wegen krankheitsbedingter Kündigung. 2. Hat der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung kein BEM durchgeführt, hat er von sich aus darzulegen, weshalb denkbare oder vom Arbeitnehmer aufgezeigte Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen. Das Gleiche gilt, wenn ein Verfahren durchgeführt wurde, das nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen an ein BEM genügt. 3. Hat das ordnungsgemäß durchgeführte BEM zu einem negativen Ergebnis geführt, genügt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast, wenn er auf diesen Umstand hinweist und vorträgt, es bestünden keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten. Es ist Sache des Arbeitnehmers im Einzelnen darzutun, dass es entgegen dem Ergebnis des BEM weitere Alternativen gäbe, die entweder dort trotz ihrer Erwähnung nicht behandelt worden seien oder sich erst nach dessen Abschluss ergeben hätten. 4. Hat ein BEM stattgefunden und zu einem positiven Ergebnis geführt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die betreffende Empfehlung umzusetzen. Kündigt er das Arbeitsverhältnis, ohne dies zumindest versucht zu haben, muss er von sich aus darlegen, warum die Maßnahme entweder undurchführbar war oder selbst bei einer Umsetzung nicht zu einer Reduzierung der Ausfallzeiten geführt hätte. 5. Bedarf es zur Umsetzung der Empfehlung einer Einwilligung oder Initiative des Arbeitnehmers, kann der Arbeitgeber dafür eine angemessne Frist setzen. Bei ergebnislosem Fristablauf ist eine Kündigung nicht wegen Missachtung der Empfehlung unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber die Kündigung für diesen Fall angedroht hat (BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 -; in: NZA 2010, 398).

– 1. Nach § 84 II SGB IX entspricht jedes Eingliederungsmanagement den gesetzlichen Erfordernissen, das die zu beteiligenden Personen und Stellen unterrichtet und sie – gegebenenfalls abhängig von ihrer Zustimmung – einbezieht, das ferner kein vernünftigerweise in Betracht zu ziehendes Ergebnis ausschließt und in dem die von diesen Personen und Stellen eingebrachten Vorschläge erörtert werden. 2. Das Gesetz schreibt für das BEM weder bestimmte Mittel vor, die auf jeden – oder auf gar keinen – Fall in Erwägung zu ziehen sind, noch beschreibt es bestimmte Ergebnisse, die das Eingliederungsmanagement haben muss oder nicht haben darf. Es besteht keine Verpflichtung, eine Verfahrensordnung aufzustellen. 3. Das Gesetz vertraut darauf, dass die Einbeziehung von Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Betriebsrat und externen Stellen sowie die abstrakte Beschreibung des Ziels ausreichen, um die Vorstellungen der Betroffenen sowie internen und externen Sachverstand in ein faires und sachorientiertes Gespräch einzubringen, dessen näherer Verlauf und dessen Ergebnis sich nach den – einer allgemeinen Beschreibung nicht zugänglichen – Erfordernissen des jeweiligen Einzelfalls zu richten haben. 4. Das BEM verlangt vom Arbeitgeber nicht, bestimmte Vorschläge zu unterbreiten. Vielmehr hat es jeder am BEM Beteiligte – auch der Arbeitnehmer – selbst in der Hand, alle ihm sinnvoll erscheinenden Gesichtspunkte und Lösungsmöglichkeiten in das Gespräch einzubringen (BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 198/09 -; in: NZA 2010, 639).

– 1. Nach § 1 II 4 KSchG trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen. Dazu gehört auch die Darlegung des Fehlens alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten. a) Der Arbeitgeber kann – außerhalb der Verpflichtung zur Durchführung eines BEM – zunächst pauschal behaupten, es bestehe für den dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer keine andere Beschäftigungsmöglichkeit. Der Arbeitnehmer muss sodann konkret darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine Beschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen ausüben könne. b) Dies Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer keinen oder nur einen oberflächlichen Einblick in die organisatorischen Arbeitsabläufe in anderen betrieblichen Bereichen hat. 2. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) nach § 84 II SGB IX ist bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch dann durchzuführen, wenn keine betrieblichen Interessenvertretung i. S. von § 93 SGB IX gebildet ist. 3. Bestand eine Verpflichtung zur Durchführung eines BEM, darf der Arbeitgeber sich im Kündigungsschutzprozess nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr vor sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz ausscheidet. 4. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein BEM deswegen entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können, trägt der Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 30.09.2010 – 2 AZR 88/09 -; in: NZA 2011, 39).

– 1. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 II SGB IX (BEM) ist schon dann durchzuführen, wenn die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers innerhalb eines Jahres insgesamt mehr als sechs Wochen betragen haben. Nicht erforderlich ist, dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab. 2. Zwingende Voraussetzung für die Durchführung eines BEM ist das Einverständnis des Betroffenen. Dabei gehört zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers die Belehrung nach § 84 II 3 SGB IX über die Ziele des BEM sowie über Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten. Sie soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er ihm zustimmt oder nicht. Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM „kündigungsneutral“ (BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 170/10 -; in: NZA 2011, 993).

– 1. Eine Kündigung kann durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers bedingt sein, wenn im Kündigungszeitpunkt die Prognose gerechtfertigt ist, der Arbeitnehmer biete auf Grund einer Alkoholerkrankung dauerhaft nicht die Gewähr, seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ordnungsgemäß zu erbringen. Für die anzustellende Prognose kommt es entscheidend darauf an, ob die Bereitschaft des Arbeitnehmers besteht, eine Entziehungskur oder Therapie durchzuführen. Lehnt er dies ab, kann in aller Regel davon ausgegangen werden, dass er von seiner Alkoholabhängigkeit in absehbarer Zeit nicht geheilt wird. 2. Eine Alkoholerkrankung berechtigt den Arbeitgeber nicht nur dann zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses, wenn sie mit beträchtlichen Fehlzeiten des Arbeitnehmers einhergeht. Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kann sich auch daraus ergeben, dass die Verrichtung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit mit einer beachtlichen Selbst- oder Fremdgefährdung des Arbeitnehmers oder dritter Personen verbunden ist und der Arbeitnehmer mangels Fähigkeit zur Alkoholabstinenz nicht die erforderliche Gewähr dafür bietet, bei seiner Arbeitsleistung einschlägige Unfallverhütungsvorschriften ausnahmslos zu beachten (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 565/12 -; in: NZA 2014, 602).

– 1. Die Ausschlussfrist des § 626 II BGB ist auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist einzuhalten. Bei so genannten Dauertatbeständen ist die Frist gewahrt, wenn die Umstände, auf die der Arbeitgeber die Kündiung stützt, noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung gegeben waren. 2. Häufige Kurzerkrankungen eines Arbeitnehmers können ein kündigungsrechtlicher Dauertatbestand sein. Voraussetzung ist, dass die verschiedenen Erkrankungen den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen. 3. Der Dauertatbestand beginnt, wenn die aufgetretenen Kurzerkrankungen zum ersten Mal die Annahme rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei dauerhaft krankheitsanfällig. Er endet, sobald die zurückliegenden Erkrankungen die betreffende negative Prognose nicht mehr stützen. Sein Ende tritt deshalb nicht schon mit dem Ende der letzten Arbeitsunfähigkeit vor Beginn eines hinreichend langen Zeitraums ohne krankheitsbedingte Ausfälle ein, sondern erst mit dem Erreichen der ausreichenden Länge eben dieses Zeitraums. 4. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 I BGB sein. Voraussetzung ist in der Regel zunächst, dass die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung für den Arbeitgeber ausgeschlossen ist. Voraussetzung ist sodann, dass der Arbeitgeber bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – gegebenenfalls über jahre hinweg – erhebliche Entgeltzahlungen zu erbringen hätte, ohne dass dem nennenswerte Arbeitsleistungen gegenüberständen, das Arbeitsverhältnis also „sinnentleert“ wäre. Davon konnte im Streitfall bei eienr zu prognostizierenden Arbeitsunfähigkeit im Umfang von gut einem Drittel der Jahresarbeitszeit nicht die Rede sein (BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 582/13 -; in: NZA 2014, 962).

– Eine krankheitsbedingte Leistungsminderung ist zwar nicht generell ungeeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 I BGB darzustellen. Grundsätzlich ist es dem Arbeitgeber aber zuzumuten, die geltende Kündigungsfrist einzuhalten. Schon eine ordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Einschränkungen des Arbeitnehmers setzt voraus, dass die verbliebene Arbeitsleistung die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar ist. Es bedarf eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Für die außerordentliche Kündigung gilt dies in noch höherem Maße (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 825/12 -; in: NZA 2014, 1089).

– 1. Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung eines gesetzlich gebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) zu ergreifen. Dazu gehört, dass er den Arbeitnehmer auf die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobnenen und verwendeten Daten hinweist. 2. Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogender Maßnahmen im Sinne von § 1 II 2 KSchG aufzeigen. er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehende Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 -; in: NZA 2015, 612).

– 1. Die dauerhafte Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, indiziert eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustands. Sie führt – sofern es an alternativen, leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeiten fehlt – regelmäßig zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen und ist damit geeignet, eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen. Der dauernden Leistungsunfähigkeit steht es kündigungsrechtlich gleich, wenn im Kündigungszeitpunkt die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers völlig ungewiss ist. 2. Die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach Möglichkeit zur Vermeidung einer Kündigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, schließt in Krankheitsfällen die Pflicht des Arbeitgebers ein, eine entsprechend geeignete Stelle – falls möglich – durch Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 GewO) „freizumachen“ und sich gegebenfalls um die erfoderliche Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen. 3. Demgegenüber ist der Arbeitgeber allein auf Grund des allgemeinen Kündigungsschutzes nicht verpflichtet, für den erkrankten Arbeitnehmer einen besetzten leidensgerechten Arbeitsplatz im Wege einer Kündigung „freizumachen“. Auch eine Schwerbehinderung des erkrankten Arbeitnehmers vermag eine solche Verpflichtung jedenfalls dann nicht zu begründen, wenn der Inhaber der infrage kommenden Stelle seinerseits allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt. Fehlt es daran, kommt eine Pflicht zur „Freikündigung“ – soweit überhaupt – alleinfalls dann in Betracht, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer darlegt und gegebenenfalls beweist, dass der betroffene Stelleninhaber seinerseits nicht behindert ist und eine Kündigung für diesen keine besondere Härte darstellt. An dieser Darlegungslast ändert sich auch dadurch nicht, dass der Arbeitgeber – obwohl erforderlich – ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) nicht durchgeführt hat. 4. Im Rahmen einer krankheitsbedingten Kündigung können bei der Interessenabwägung die Krankheitsursachen von Bedeutung sein. In aller Regel ist dem Arbeitgeber die Hinnahme einer Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten, wenn die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen Bereich liegen. Das schließt es in Fällen dauerhafter Leistungsunfähigkeit oder völliger Ungewissheit über die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aus, im Einzelfall das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten, auch wenn die Leistungsunfähigkeit im Zusammenhang mit einem Arbeitsunfall steht. 5. Eine auf dauerhafte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gestützte Kündigung verstößt nicht ohne Weiteres gegen das Verbot der Benachteilung wegen einer Behinderung nach §§ 7 I AGG und Art. 2 I, Art. 3 I Buchst. C der ihm zu Grunde liegenden europäischen Richtlinie 2000/78/EG. Elsbst wenn die fragliche Krankheit als Behinderung einzustunfen ist, kann sich die Kündigung – auch unionsrechtlich – als wirksam erweisen, falls der Arbeitgeber nicht imstande ist, der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers durch angemessene Vorkehrungen, das heißt durch effektive und praktikable, ihn – den Arbeitgeber – nicht unzumutbar belastende Maßnahmen zu begegenen (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 -; in: NZA 2015, 931).

Art. 2 II Buchst. b Nr. i. der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für dieVerwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer aufgrund gerechtfertigter, aber wiederkehrender Abwesenheiten vom Arbeitsplatz auch dann entlassen darf, wenn die Fehlzeiten die Folge von Krankheiten sind, die auf eine Behinderung des Arbeitnehmers zurückzuführen sind, es sei denn, diese Regelung geht unter Verfolgung des legitimen Ziels der Bekämpfung von Absentismus nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinaus; dies zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts. (EuGH (Dritte Kammer), Urteil vom 18.01.2018 – C-270/16 -; in: NZA 3/2018, 159).

– 1. Bei einer Kündigung, die auf häufige Kurzerkrankungen gestützt wird, ist zur Erstellung der Gesundheitsprognose – vorbehaltlich des Vorliegens besonderer Umstände des Einzelfalls – regelmäßig ein Referenzzeitraum von drei Jahren vor Zugang der Kündigung bzw. vor Einleitung des Verfahrens zur Beteiligung einer bestehenden Arbeitnehmervertretung zugrunde zu legen. (Rn. 23). 2. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist eines ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses kann gerechtfertigt sein, wenn aufgrund der zu erwarenden Entgeltfortzahlungskosten ein gravierendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht. Wann dies der Fall ist, hängt von den Voraussetzungen und der Ausgestaltung des dem Arbeitnehmer eingeräumten tariflichen Sonderkündigungsschutzes ab (Rn. 38). 3. Unter Geltung einer tariflichen Regelung wie derjenigen in § 34 II 1 TV-L ist eine Äquivalenzstörung, die – vorbehaltlich einer umfassenden Interessenabwägung – einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist bilden kann, anzunehmen, wenn damit zu rechnen ist, der Arbeitgeber werde für mehr als ein Drittel der jährlichen Abeitstage Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall leisten müssen.(Rn. 39). 4. In dieser Auslegung verstoßen § 34 II 1 TV-L, § 626 I BGB in Bezug auf Fällte, in denen die häufigen Kurzerkrankungen auf eine Behinderung des Arbeitnehmers zurückzuführen sind, nicht gegen die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG. Mit der Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist im Fall einer gravierenden, den Kernberecih des Abeitsverhältnisses betreffenden Äquivalenzstörung verfolgen die Tarifvertragsparteien und der nationale Gesetzgeber in verhältnismäßiger Weise ein rechtmäßiges Ziel im Sinne von Art. 2 II Buchst. b (i) der Richtlinie (Rn. 41). (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 -; in: NZA 16/2018, 1056).

-1. Nach § 167 II 1 SGB IX ist der Arbeitgeber – wenn Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind – verpflichtet, mit der zuständigen Interessenvertretung (bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung) mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Einer Einigungsstelle mit dem Regelsauftrag „betriebliches Eingliederungsmanagement“ ist das Aufstellen derjenigen Maßgaben übertragen, die diese Verpflichtung verfahrensmäßig ausformen und in ihren betrieblichen Rahmenbedingungen gestatten (Rn. 18). 2. Der konkret-individuelle Klärungsprozess des § 167 II 1 SGB IX findet nicht ohne Beteiligung des Arbeitnehmers statt (Rn. 23). 3. Die verfahrensmäßige Ausgestaltung des betrieblichen Eingliederungsmanagement dahingehend, dass der Arbeitnehmer zwischen dessen Durchführung mit den Interessenvertretungen und ohne deren Beteiligung wählen kann, entspricht einem regelkonformen betrieblichen Eingliederungsmanagement (Rn. 34). 4. Die Initiativlast für die Einbindung des in § 167 II 1 SGB IX genannten Stellen hat der Arbeitgeber. Dem darf eine (im Spruchwege beschlossene) Betriebsvereinbarung zur verfahrensmßigen Gestaltung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht zuwiderlaufen (Rn. 35). (BAG, Beschluss vom 19.11.2019 – 1 ABR 36/18 -; in: NZA 6/2020, 389).

-1. Hat der Arbeitgeber entgegen § 84 II SGB IX in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (seit 01.01.2018: § 167 II SGB IX) ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) nicht durchgeführt, trifft ihn im Hinblick auf das Fehlen von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Bedingungskontrollrechtsstreit eine gesteigerte Darlegungslast. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber ein gebotenes bEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat. Er hat in diesen Fällen von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer bereits genannte Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen eine Weiterbeschäftigung im Bodendienst nicht in Betracht kommt (Rn. 27). 2. § 84 II SGB IX ( seit 01.01.2018: § 167 II SGB IX) schreibt in Bezug auf das bEM zwar weder konkrete Maßnahmen noch ein bestimmtes Verfahren vor. Es lassen sich aus dem Gesetz jedoch Mindeststandards ableiten, die vom Arbeitgebe zu beachten sind. Zu diesen gehört es, die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen und zusammen mit ihnen eine an der Zielen des bEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Daher müssen vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten, die von Teilnehmern des bEM vorgeschlagen werden, sachlich erörtert werden (Rn. 32). (BAG, Urteil vom 20.05.2020 – 7 AZR 100/19 -; in: NZA 17/2020, 1194, 1195).

-Die Verpflichtung des Arbeitgebers, bei Vorliegen der Voraussetzungen ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, stellt keinen klagbaren Anspruch des Arbeitnehmers dar. ( LAG, Nürnberg, Urteil vom 08.10.2020 – 5 Sa 117/20 -; in: NZA 3/2021, 213).

–Sondervergütungen im Sinne von § 4 a EFZG begründen selbst in Jahren, in denen der Arbeitnehmer durchgehend arbeitsunfähig war, keine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung für den Arbeitgeber. (BAG, Urteil vom 22.07.2021 – 2 AZR 125/21 -; in: NZA 21/2021, 1551).

1. Aus § 167 II 2 SGB IX (in derbis zum 09.06.2021 geltenden Fassung, seit 10.06.2021: S. 4) folgt nicht nur, dass der Arbeitnehmer auf die Art und den Umfang der im betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen ist. Vielmehr ergibt sich hieraus, auch, dass die Datenverarbeitung datenschutzkonform zu erfolgen hat. 2. Die Erreichung der Ziele des BEM erfordert nicht, dass nicht im BEM-Verfahren beteiligten Vertretern des Arbeitgebers vom Arbeitnehmer im Vefahren mitgeteilte Diagnosedaten bekanntzumachen wären. Wenn dem Arbeitnehmer im Rahmen des § 167 II 3 SGB IX (in der bis zum 09.06.2021 geltenden Fassung seit 10.06.2021: S. 4) dennoch eine Einwilligung in eine solche Datenoffenlegung abverlangt wird, ist im besonderen Maße auf die Freiwilligkeit hinzuweisen. (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28.07.2021 – 4 Sa 68/20 -; in NZA 21/2021, 1561).

- Sonstige Kündigungsgründe

– Bei der ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Arbeitsverhinderung aufgrund Inhaftierung (Untersuchungshaft) hängt es von deren Dauer sowie Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die haftbedingte Nichterfüllung der Arbeitspflicht eine ordentliche Kündigung nach § 1 KSchG  rechtfertigt (BAG, Urteil vom 22.09.1994 – 2 AZR 719/93 -).

– Die Kündigung durch einen Arbeitgeberehegatten nach Scheitern der Ehe mit der Arbeitnehmerehegattin ist i. S. von § 1 II KSchG nur sozial gerechtfertigt, wenn sich die ehelichen Auseinandersetzungen so auf das Arbeitsverhältnis auswirken, dass der Arbeitgeber (nachvollziehbare) Gründe zu der Annahme hat, der Arbeitnehmer werde seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mit der geschuldeten Sorgfalt und Loyalität ausfüllen bzw. die Fortsetzung der ehelichen Streitigkeiten werde sich auf das Arbeitsverhältnis (negativ) auswirken und damit zu einer Störung des Betriebsfriedens führen (BAG, Urteil vom 09.02.1995 – 2 AZR 389/94 (Köln) – , in: NJW 1996, 1299).

– Die Tatsache, dass die Ehe von Personen, die zugleich Vertragspartner eines Arbeitsverhältnisses sind, zerrüttet ist, kann regelmäßig eine personenbedingte Kündigung des als Arbeitnehmer tätigen Ehepartners nicht rechtfertigen (LAG Köln, Urteil vom 28.11.2002 – 5 Sa 566/02 -, in: LAG Report 2003, 96).

– Die Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach § 1 Abs. 2 KSchG als verhaltsbedingte oder als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein. Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. ein Arbeitnehmer genügt – mangels anderer Vereinbarungen – seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er eine vom Arbeitgeber gesetzte Norm oder die Durchschnittsleistung aller Arbeitnehmer unterschreitet. Allerdings kann die längerfristige deutliche Unterschreitung des Durchschnitts ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer weniger arbeitet als er könnte. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft. Eine personenbedingte Kündigung kommt hingegen in Betracht, wenn bei einem über längere Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist. Voraussetzung ist hier allerdings, dass ein milderes Mittel zur Wiederherstellung des Vertragsgleichgewichts nicht zu Verfügung steht und dem Schutz älterer, langjährig beschäftigter und erkrankter Arbeitnehmer ausreichend Rechnung getragen wird (LAG Hamm, Urteil vom 27. 08.2002 – 19 (11) Sa 1167/01 -; BAG; 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 –).

– Die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer wegen Minderleistung nach § 1 II KSchG kann als verhaltensbedingte oder als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt sein. Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Eine längerfristige deutliche Unterschreitung der durchschnittlichen Arbeitsleistung kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer weniger arbeitet, als er könnte. Eine personenbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn bei einem über längere Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist. Im Prozess hat der Arbeitgeber dabei im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zunächst nur die Minderleistung vorzutragen. Ist dies im Prozess geschehen, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausgeschöpft bzw. woran die Störung des Leistungsgleichgewichts liegen könnte und ob in Zukunft eine Besserung zu erwarten ist. Bei einer völligen Erfolglosigkeit eines Arbeitnehmers im Akquisitionsgeschäft ist davon auszugehen, dass in dem Arbeitsverhältnis der Parteien das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nachhaltig gestört ist. Dies kann eine personenbedingte Kündigung sozial rechtfertigen (BAG, Urteil vom 03.06.2004 – 2 AZR 386/03 -, in: NZA 2004, 1380).

– Eine als Kündigungsgrund angeführte Drucksituation ist zunächst nach ihrer Hauptstörquelle zu untersuchen und damit alternativ als verhaltens-/personen- oder betriebsbedingter Kündigungsgrund zu prüfen. Eine Druckkündigung liegt vor, wenn Dritte (Kunden, Arbeitskollegen, Untergebene) unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. Dabei sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: Das Verlangen des Dritten kann gegenüber dem Arbeitgeber durch ein Verhalten des Arbeitnehmers oder einen in dessen Person liegenden Grund objektiv gerechtfertigt sein (LAG Hamm, Urteil vom 04.05.1999 – 4 Sa 1298/98).

– Es liegt kein personenbedingter Grund zur Kündigung i.S. von § 1 II KSchG vor, wenn ein im Bodendienst eines Flughafens tätiger Student auf Grund seiner überlangen Studiendauer von den Sozialversicherungsträgern nicht mehr als sozialversicherungsfrei angesehen wird (BAG, Urteil vom 18.01.2007 – 2 AZR 731/05 -, in: NJW-aktuell 21/2007, X; NJW 2007, 1901; NZA 2007, 680).

– Wird die in einem öffentlichen Personennahverkehrsunternehmen vom Arbeitgeber zusätzlich zum Führerschein erteilte „betriebliche Fahrerlaubnis“ dem Arbeitnehmer durch den Betriebsleiter entzogen, rechtfertigt dies für sich weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen. Der Entzug einer zusätzlich vom Arbeitgeber zum Führerschein erteilten „betrieblichen Fahrerlaubnis“ steht nicht dem Verlust einer gesetzlichen Fahrerlaubnis gleich, da ihre Erteilung und ihr Entzug nach vom Arbeitgeber selbst erstellten Regeln erfolgt. Ansonsten hätte es der Arbeitgeber in der Hand, sich selbst Kündigungsgründe zu schaffen und die Regelungen zur verhaltensbedingten Kündigung bei Arbeitsvertragspflichtverletzungen zu umgehen (BAG, Urteil vom 05.06.2008 – 2 AZR 984/06 -; in: NZA-aktuell 12/2008, VIII).

– Die Beschäftigung eines Studenten als „studentische Hilfskraft“ an einer Forschungseinrichtung setzt in der Regel voraus, dass er dem Studium nachgeht. Entfällt diese Voraussetzung, z. B. durch Exmatrikulation, ist eine Kündigung aus personenbedingten Gründen regelmäßig gerechtfertigt (BAG, Urteil vom 18.09.2008 – 2 AZR 976/06 -; in: NZA-aktuell 18/2008, VII).

– 1. Ist eine Polizeiangestellte dringend verdächtig, Kokain zum drei- bis viermaligen Eigenverbrauch über einen Zeitraum von ca. einem Monat erworben zu haben, berechtigt das den Arbeitgeber zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung. 2. Daran ändert nichts, dass gemäß § 29 Abs. 5 BtMG 1981 von der Bestrafung abgesehen werden kann, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge erwirbt oder besitzt reduziert. 3. Eine Abmahnung in diesem Fall eines außerdienstlichen Verhaltens entbehrlich, das in direktem Gegensatz zu den Aufgaben der Dienstbehörde der Arbeitnehmerin steht (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19.1.2007 – 6 Sa 1726/06 (Revision eingelegt unter 2 AZR 156/07) -).

– 1. Ein personenbedingter Kündigungsgrund liegt vor, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, um zukünftig die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung – ganz oder teilweise – zu erbringen. 2. Bei dem vertraglich vorausgesetzten Studentenstatus einer studentischen Hilfskraft an einer Forschungseinrichtung i. S. des § 57 d HRG handelt es sich um eine für die diese Tätigkeit notwendige und sachlich gerechtfertigte Anforderung. Dies folgt unter Berücksichtung der Aufgabenstellung der Forschungseinrichtung aus dem besonderen Zweck dieses Arbeitsverhältnisses. Geht die „studentische Hilfskraft“, beispielsweise auf Grund einer Exmatrikulation, keinem Studium mehr nach, entfällt eine wesentliche, mit der Person verbundene Voraussetzung der Beschäftigung. Dies rechtfertigt regelmäßig die personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 18.9.2008 – 2 AZR 976/06 -; in: NZA 2009, 425).

– Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn im Kleinbetrieb der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu seiner Ehefrau vor dem Hintergrund eines laufenden Scheidungsverfahrens kündigt (LAG Berlin, 9.5.2008 – 6 Sa 598/08 -; in: DB 2008, 1577).

– Ist ein Arbeitnehmer nicht in der Lage, in deutscher Sprache abgefasste Arbeitsanweisungen zu lesen, so kann eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. Es stellt keine nach § 3 II AGG verbotene mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft dar, wenn der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern die Kenntnis der deutschen Schriftsprache verlangt, soweit sie für deren Tätigkeit erforderlich ist. Der Arbeitgeber verfolgt ein im Sinne des Gesetzes legitimes, nicht diskriminierendes Ziel, wenn er – z. B. aus Gründen der Qualitätssicherung – schriftliche Arbeitsanweisungen einführt. Dies gilt zumindest dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmern die Möglichkeit geboten hat, Sprachkurse zu besuchen und die Arbeitnehmer zum Besuch des Kurses vergeblich aufgefordert hat (BAG, Urteil vom 28.01.2010 – 2 AZR 764/08 -; in: NZA-aktull 3/2010, VIII und ARBER – Info Spezial Arbeitsrecht 3/2010, 8).

– Die Verbüßung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe ist grundsätzlich geeignet, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Haben die der strafgerichtlichen Verurteilung zu Grunde liegenden Taten keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis, kommt regelmäßig nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Sowohl bei den Anforderungen an den Kündigungsgrund als auch bei der Einzelfallbezogenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsunmöglichkeit und die damit einhergehende Störung des Arbeitsverhältnisses selbst zu vertreten hat. Dem Arbeitgeber sind deshalb zur Überbrückung der Fehlzeit typischerweise geringere Anstrengungen und Belastungen zuzumuten als bei einer Verhinderung des Arbeitnehmers etwa wegen Krankheit. Zudem ist auf die voraussichtliche Dauer der Leistungsunmöglichkeit Bedacht zu nehmen. Jedenfalls dann, wenn gegen den Arbeitnehmer rechtskräftig eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren verhängt worden ist, kann der Arbeitgeber den Arbeitsplatz in der Regel dauerhaft neu besetzen (BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 -; in: NZA aktuell 7/2011, X).

– Jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen hat und nicht absehbar ist, ob und gegebenenfalls wann er vorzeitig aus der Haft entlassen wird, liegt im Regelfall – unbeschadet einer abschließenden Interessenabwägung – ein personenbedingter Grund zur Kündigung vor (BAG, Urteil vom 25.11.2010 – 2 AZR 984/08 -; in: NZA 2011, 686).

– Jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungszeitpunkt noch eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen hat und ein Freigängerstatus oder seine vorzeitige Entlassung aus der Haft vor Ablauf von zwei Jahren nicht sicher zu erwarten steht, braucht der Arbeitgeber den Arbeitsplatz für ihn nicht frei zu halten. Überbrückungsmaßnahmen sind dem Arbeitgeber angesichts der Dauer der zu erwartenden Fehlzeit und in Anbetracht der vom Arbeitnehmer typischerweise zu vertretenden Arbeitsverhinderung regelmäßig nicht zumutbar (BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 790/09 -; in: NZA 2011, 1084).

– Ein Mangel an Programmierkenntnisse kann die fristgemäße Kündigung eines Oragnisationsprogrammierers aus Gründen in seiner Person sozial rechtfertigen (BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 233/11 -; in: NZA 2012, 1449).

– Das Fehlverhalten des Ehemannes einer Arbeitnehmerin gegenüber dem Arbeitgeber rechtfertigt in aller Regel keine Kündigung. Betriebsverfassungswidriges Verhalten des Arbeitgebers ist als Anlass des Fehlverhaltens zu berücksichtigen (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 05.04.2013 – 10 Sa 2339/12 -).

– 1. Strafbares außerdienstliches Verhalten kann Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Beschäftigten begründen. Sie könnn dazu führen, dass es ihm – abhängig von seiner Funktion – an der Eignung für die künftige Erledigung seiner Aufgaben mangelt. Ob daraus ein personenbedingter Kündigungsgrund i. S. von § 1 II KSchG folgt, hängt von der Art des Delikts, den konkreten Arbeitspflichten des Arbeitnehmers und seiner Stellung im Betrieb ab. Außerdienstlich begangene Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichten Aufgaben betrauten Arbeitnehmers können auch dann zu einem Eignungsmagel führen, wenn es an einem unmittelbaren Bezug um Arbeitsverhältnis fehlt. 2. Eine Kündigung ist trotz Vorliegens von Gründen in der Person des Arbeitnehmers wegen Fehlens der Eignung für die vertraglich geschuldete Tätigkeit durch diese nicht „bedngt“ i. S. von § 1 II KSchG, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer zu anderen (gegebenenfalls auch schlechteren) Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen, unter denen sich die eingetretene Vertragsstörung nicht mehr, zumindest nicht mehr in erheblicher Weise auswirkt. Das gilt auch bei Eignungsmängeln auf Grund außerdienstlicher Straftaten, es sei denn, dem Arbeitnehmen fehlte auf Grund ihrer zwangsläufig die Eignung für sämtliche in Betracht kommenden Tätigkeiten. 3. Eine Kündigung ann aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. von § 1 II KSchG sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer in erheblicher Weise die schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 II BGB verletzt hat. Die außerdienstliche Begehung einer Straftat verletzt die vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme, wenn sie einen Bezug zu den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder zur Tätigkeit des Arbeitnehmers hat und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer verletzt werden. Auch eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn eine andere zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht. Mit Blick auf eine außerdienstlich begangene Straftat kann die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers mit einer Tätigkeit, die nicht in gleichem Maße Anforderungen an seine Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit stellt, ein zumutbares milderes Mittel gegenüber der (Beendigungs-)Kündigung darstellen (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 583/12 -; in: NZA 2013, 1345).

– 1. Voraussetzung einer Kündigung wegen haftbedingter Arbeitsverhinderung ist, dass der Arbeitnehmer aller Voraussicht nach für eine verhältnismäßig erhebliche Zeit nicht in der Lage sein wird, seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen. 2. Grundlage für die vom Arbeitgeber anzustellende Prognose muss nicht zwingend eine bereits erfolgte – rechtskräftige – strafgerichtliche Veurteilung sein. Die Erwartung, der Arbeitnehmer werde für längere Zeit an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert sein, kann auch im Fall der Untersuchungshaft berechtigt sein. Dann kommt es darauf an, ob die der vorläufigen Inhaftierung zu Grunde liegenden Umstände bei objektiver Betrachtung mit hinreichender Sicherheit eine solche Prognose rechtfertigen. Da ohne rechtskräftige Verurteilung nicht auszuschließen ist, dass sich die Annahme als unzutreffend erweist, muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. 3. Die prognostizierte Nichterfüllung der Arbeitspflicht muss sich nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken. Da der Arbeitgeber im Fall der haftbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers typischerweise von der Lohnfortzahlungspflicht befreit ist, hängt es von der Dauer der Haft sowie Art und Ausmaß der betrieblichen Auswirkungen ab, ob die Inhaftierung geeignet ist, einen Grund zur Kündigung abzugeben. Das ist sie nicht, wenn es dem Arbeitgeber zuzumuten ist, für die Zeit des haftbedingten Arbeitsausfalls Überbrückungsmaßnahmen zu ergreifen und dem Arbeitnehmer den ARbeitsplatz bis zur Rückkehr aus der Haft freizuhalten. 4. Jedenfalls dann, wenn im Kündigungszeitpunk mit einer mehrjährigen haftbedingten Abwesenheit gerechnet werden muss, kann dem Arbeitgeber regelmäßig nicht zugemutet werden, lediglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen und auf eine dauerhafte Neubesetzung des Arbeitsplatzes zu verzichten (BAG, Urteil vom 23.05.2013 – 2 AZR 120/12 -; in: NZA 2013, 1211).

– Der Austritt eines im veründigungsnahen Bereich eingesetzten Mitarbeiters einer ihrer Einrichtungen aus der katholischen Kirche kann die – gegebenenfalls außerordentliche – Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen (BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12 -; in: NZA 2013, 1131).

– Ein Arbeitnehmer, der bei Spesenabrechnungen bewusst falsche Angaben macht oder dies zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt, verletzt in erheblicher Weise seine vertraglichen Pflichten. Bewusstes und damit vorsätzliches Handeln ist von versehentlich falschen Angaben zu unterscheiden. Es liegt bereits dann vor, wenn der rechtswidrige Erfolg für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen wird (BAG, Urteil vom 11.07.2013 – 2 AZR 994/12 -; in: NZA 2014, 250).

– 1. Ein in Untersuchungshaft genommener Arbeitnehmer ist gehalten, den Arbeitgeber unverzüglich über seine Inhaftierung in Kenntnis zu setzen. Im Rahmen des Möglichen hat er ihn auch über die voraussichtliche Haftdauer zu unterrichten, etwa durch die Mitteilung von Terminen zur Haftprüfung. Diese arbeitsvertraglichen Nebenpflichten sind Ausdruck der sich aus §§ 241 II BGB ergebenden allgemeinen vertraglichen Pflichen zur Rücksichtnahme. 2. Ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Mitteilungspflichten kann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Eine fristlose Kündigung kommt regelmäßig erst dann in Betracht, wenn das Gewicht der Pflichtverletzung durch besondere Umstände erheblich verstärkt wird. Solche Umstände können darin liegen, dass der Arbeitnehmer seine Nebenpflichten beharrlich verletzt oder durch sein Verhalten auf andere Weise deutlich macht, er werde die berechtigten Interessen des Arbeitgebers auch zukünftig nicht wahren (BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 517/14 -; in: NZA 2015, 1180).

– Verweigern Beschäftigte die Arbeit, weil der Arbeitgeber einem – unberechtigten – Kündigungsverlangen nicht nachkommt, ist eine Kündigung des Betroffenen nicht als so genannte „echte“ Druckkündigung sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber den Druck und die dadurch drohenden wirtschaftlichen Nachteile nicht zumindest dadurch abzuwehren versucht, dass er die Beschäftigten auf die Rechtswidrigkeit der Arbeitsniederlegung hinweist und für weitere Zuwiderhandlungen arbeitsrechtliche Maßnahmen in Aussicht stellt. (BAG, Urteil vom 15.12.2016 – 2 AZR 431/15 -; in: NZA 8/2017, 500).

Verhaltensbedingte Kündigung

- Allgemeine Grundsätze

– Ist der für eine fristlose Kündigung erforderliche wichtige Grund bereits „verfristet“, so kann derselbe Kündigungsgrund grundsätzlich noch eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Die Regelausschlussfrist, in der der Arbeitgeber das Kündigungsrecht für eine fristlose Kündigung ausüben muss, gilt nicht für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung (BAG, Urteil vom 15.08.2002 – 2 AZR 514/01).

– 1. Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach § 1 II KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. 2. Ein Arbeitnehmer genügt – mangels anderer Vereinbarungen – seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. 3. Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft (BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 536/06 -; in: NJW 2008, 3019).

– Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertrags-pflichtverletzung, sondern die Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine arbeitsvertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (BAG, 12.1.2006 – 2 AZR 21/05 – 2 AZR 179/05 -; in: DAI Okt. 2008, 53).

– Ist eine Verdachtskündigung als solche mangels Anhörung des Arbeitnehmers unwirksam, hat der Tatsachenrichter stets zu prüfen, ob die vom Arbeitgeber vorgetragenen Verdachtsmomente geeignet sind, die Überzeugung von einer entsprechenden Tat zu gewinnen und damit die Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer Tatkündigung zu rechtfertigen. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat lediglich zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung angehört, schließt dies die Anerkennung einer nachgewiesenen Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund dann nicht aus, wenn dem Betriebsrat alle Tatsachen mitgeteilt worden sind, die – gegebenenfalls auch im Rahmen eines zulässigen Nachschiebens von Kündigungsgründen – nicht nur den Verdacht, sondern den Tatvorwurf selbst begründen (BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 -; in: NJW-aktuell 42/2009, VIII).

– Eine verhaltsbedingte Kündigung kann auch wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht sozial gerechtfertigt sein. Auch für nicht hoheitlich tätige Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes gilt die allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers nach § 241 Abs. 2 BGB. Diese kann auch durch außerdienstliches Verhalten verletzt werden. Eine außerdienstlich begangene Straftat verstößt gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB, wenn sie einen Bezug zu den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder der Tätigkeit des Arbeitsnehmers hat und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder andere Arbeitnehmer verletzt werden (BAG, 10.09.2009 – 2 AZR 257/08 -; in: ARBER-Info Spezial Arbeitsrecht Feb. 2010, 8).

– 1. Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einer Arbeitsanweisung des Arbeitgebers auf einen ihr entgegenstehenden, ernsthaften inneren Glaubenskonflikt, kann das Beharren des Arbeitgebers auf Vertragserfüllung ermessensfehlerhaft im Sinne von § 106 S. 1 GewO i. V. mit Art. 4 I GG sein. In diesem Fall stellt zwar die Weigerung des Arbeitnehmers, der Weisung nachzukommen, keine vorwerfbare Pflichtverletzung dar, kann aber geeignet sein, eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers zu rechtfertigen, wenn es dem Arbeitgeber nicht ohne größere Schwierigkeiten möglich ist, den Arbeitnehmer anderweit sinnvoll einzusetzen (BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 2 AZR 636/09 -; in: NZA 2011, 1087).

– Außerdienstlich begangene Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Arbeitnehmers können auch dann zu einem Eignungsmangel führen, wenn es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt. Ein solcher Eignungsmangel kann etwa gegeben sein, wenn das außerdienstliche strafbare Verhalten die konkrete Besorgnis begründet, der Arbeitnehmer könne auch im dienstlichen Zusammenhang mit den gesetzlichen Vorgaben in Konflikt geraten (BAG, Urteil vom 10.04.2014 – 2 AZR 684/13 -; in: NZA 2014, 1197).

- Abmahnung

– Arbeitnehmer sind zur Leistung von Überstunden verpflichtet, wenn der Arbeitgeber sich in einer Notlage befindet, der anders als durch Mehrarbeit nicht begegnet werden kann. Die Weigerung eines Arbeitnehmers, unabwendbare Mehrarbeit auszuführen, kann eine ordentliche Kündigung nach vorheriger Abmahnung begründen (LAG Schleswig-Holstein; Urteil vom 26.06.2001 – 3 Sa 224/01).

– Auch wenn man bei einer Pflichtverletzung im Vertrauensbereich grundsätzlich von dem Erfordernis einer Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung ausgeht, ist diese, ebenso wie bei einer entsprechenden Störung im Leistungsbereich, bei einem besonders groben Pflichtverstoß im Vertrauensbereich entbehrlich, wenn dem Arbeitnehmer sein pflichtwidriges Verhalten ohne weiteres erkennbar ist und er mit der Billigung seines Verhaltens durch den Arbeitgeber nicht rechnen kann (LAG Düsseldorf, Urteil vom 05.06.1998 – 11 Sa 2026/97 -).

– Eine wirksame Abmahnung muss folgende wesentliche Bestandteile haben: die konkrete Feststellung des beanstandeten Verhaltens, die exakte Rüge der begangenen Pflichtverletzung, die eindringliche Aufforderung zu künftigem vertragsgetreuem Verhalten, die eindeutige Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall (LAG Hamm, Urteil vom 30.05.1996 – 4 Sa 2342/95 -, in: NZA 1997, 1056).

– Zahlreiche Abmahnungen wegen gleichartiger Pflichtverletzungen, denen keine weiteren Konsequenzen folgen, können die Warnfunktionen der Abmahnungen abschwächen. Der Arbeitgeber muss dann die letzte Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung besonders eindringlich gestalten, um dem Arbeitnehmer klar zu machen, dass weitere derartige Pflichtverletzungen nunmehr zum Ausspruch einer Kündigung führen werden (BAG, Urteil vom 15.11.2001 – 2 AZR 609/00 -, in: NZA 2002, 968).

– Wird der Arbeitnehmer aus Gründen der Wahrung des Betriebsfriedens abgemahnt, hat der Arbeitgeber die Umstände darzulegen, aus denen sich die Störung des Betriebsfriedens ergibt (BAG, Urteil vom 03.02. 1993 – 5 AZR 200/92).

– Bei einer Kündigung aus verhaltsbedingten Gründen ist eine Abmahnung jedenfalls dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Dies gilt auch bei Störungen im sog. Vertrauensbereich (BAG, Beschluss vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 -).

– Eine Kassendifferenz von 10,00 € bei einer Kassiererin, die sonst in der Regel lediglich kleine Differenzen von weniger als 1,00 € aufzuweisen hat, stellt eine objektive Pflichtverletzung dar, die vom Arbeitgeber mit einem zur Personalakte genommenen Schreiben abgemahnt werden kann (LAG Berlin, Urteil vom 26.03.2004 – 6 Sa 2490/03 – , in: AE 2004, 165).

– 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und seiner Vertreter und Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 II BGB) darstellen und eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gem. § 1 II KSchG an sich sozial rechtfertigen. 2. Bei der Konkretisierung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht und ihrer möglichen Verletzung sind jedoch die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. 3. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das so genannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der Prognose. 4. Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Aspekt hat durch die gesetzliche Regelung des § 314 II BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. 5. Eine Abmahnung ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft – trotz Abmahnung – nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 -, in: NZA 2006, 917).

– Eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich, in der Regel schuldhaft verletzt. Auch wenn die private Nutzung des Internets im Betrieb nicht untersagt ist, kann sie eine solche erhebliche Pflichtverletzung darstellen und den Arbeitgeber zur Kündigung ohne vorherige Abmahnung berechtigen. Ob sie das für eine Kündigung erforderliche Gewicht hat, hängt u.a. von ihrem Umfang, der etwa damit einhergehenden Versäumung bezahlter Arbeitszeit oder einer durch die Art der Nutzung herbeigeführten Gefahr der Rufschädigung des Arbeitgebers ab (BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 -).

– Der Grundsatz, dass der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Abmahnung zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen verzichtet, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist, gilt auch bei einer Abmahnung, die in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochen wird (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 -).

– Mit dem Ausspruch einer Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber in der Regel zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Sache mit der Abmahnung nicht als „erledigt“ ansieht. Ansonsten erlischt mit dem Verzicht das Recht zur Kündigung. Diese Grundsätze gelten auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes, denn sie beruhen nicht auf spezifischen kündigungsschutzrechtlichen Erwägungen, sondern auf allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Auch wenn das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet, kann der Arbeitgeber auf eine Kündigung aus einem bestimmten Grund verzichten mit der Folge, dass das Kündigungsrecht erlischt (BAG vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 -).

– Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt und beruht eine Pflichtverletzung auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung oder Tatsachenannahme, so muss das Abmahnungsschreiben vollständig aus der Personalakte entfernt werden und kann nicht teilweise aufrechterhalten bleiben (vgl. BAG vom 13.3.1991, 5 AZR 133/90 sowie LArbG Hamm vom 10.01.2006, 19 Sa 1258/05) (LArbG Hamm, Urteil vom 9.11.2007 – 10 Sa 989/07 -).

– 1. Verlässt ein Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz ohne vorherige Abmeldung für einen Arztbesuch, ist eine darauf gestützte Abmahnung unwirksam, wenn dem Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit vom Arzt attestiert wird, denn in diesem Fall besteht weder eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung noch zur Entschuldigung des gesundheitswidrigen Zustandes. 2. Im Fall der Verlängerung einer bereits bestehenden Arbeitsunfähigkeit ergibt sich aus § 5 EntgFG für den Arbeitnehmer keine Pflicht, neben der Vorlage der entsprechenden ärztlichen Folgebescheinigung die Verlängerung gesondert dem Arbeitgeber mitzuteilen. Eine solche Verpflichtung müsste ausdrücklich im Arbeitsvertrag geregelt werden (ArbG Berlin, Urteil vom 5.1.2007 – 28 Ca 19999/06 -).

– Das Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO betrifft nur die Konkretisierung der Arbeitspflicht, nicht aber den Inhalt des Arbeitsvertrags. Daher ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, auf Weisung des Arbeitgebers an einem Personalgespräch teilzunehmen, in dem es ausschließlich um Verhandlungen über vom Arbeitgeber gewünschte Änderungen des Arbeitsvertrags gehen soll. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass der Arbeitgeber eine Abmahnung, die er wegen der Nichtteilnahme an einem solchen Personalgespräch ausgesprochen hat, aus der Personalakte entfernt (LAG Niedersachsen, 3.6.2008 – 3 Sa 1041/07 -; in: DB 2008, 2084).

– 1. Eine Abmahnung ist aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält. 2. Die Anforderungen an die Konkretisierung der in einer Abmahnung enthaltenen Rüge müssen sich an dem orientieren, was der Arbeitgeber wissen kann. Bei der quantitativen Minderleistung sind dies die Arbeitsergebnisse und deren erhebliches Zurückbleiben hinter den Leistungen vergleichbarer Arbeitnehmer, verbunden mit der Rüge des Arbeitgebers, dass aus seiner Sicht der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit pflichtwidrig nicht ausschöpft. 3. In Zahlen gemessene Arbeitserfolge mehrerer Arbeitnehmer und ein daraus gebildeter Durchschnitt können über die Frage, ob einer dieser Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft, dann etwas aussagen, wenn sie unter in etwa gleichen Bedingungen erzielt werden. Jeder Arbeitnehmer, der sich am Durchschnitt messen lassen soll, muss in etwa die gleiche Chance haben, durchschnittliche Erfolge zu erzielen. 4. Gegen die Aussagefähigkeit von Durchschnittswerten kann sprechen, wenn der Höchstwert und der niedrigste Wert weit auseinanderklaffen (Im Streitfall betrug der Höchstwert das 19-fache des niedrigsten Wertes.) und Leistungsunterschiede dies nicht erklären können (BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 -; in: NZA 2009, 842).

– 1. Für die Erfüllung der Warnfunktion einer Abmahnung kommt es auf die sachliche Berechtigung der Abmahnung und darauf an, ob der Arbeitnehmer aus ihr den Hinweis entnehmen kann, der Arbeitgeber erwäge für den Wiederholungsfall die Kündigung. 2. Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist der Arbeitnehmer unabhängig von formellen Unvollkommenheiten der Abmahnung gewarnt. 3. Aus der formellen Unwirksamkeit einer Abmahnung kann der Arbeitnehmer nicht entnehmen, der Arbeitgeber billige das abgemahnte Verhalten (BAG, Urteil vom 19.02.2009 – 2 AZR 603/07 -; in: NZA 2009, 894).

– Der Grundsatz, dass der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Abmahnung zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen verzichtet, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist, gilt auch bei einer Abmahnung, die in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ausgesprochen wird (BAG, 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 -; in: DAI Okt. 2008, 66).

– Das Weisungsrecht des Arbeitgebers ist nach § 106 S. 1, 2 GewO beschränkt auf „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung“ sowie auf „Ordnung und Verhalten im Betrieb“. In diesem Rahmen kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch zur Teilnahme an Gesprächen verpflichten, in denen er Weisungen vorbereiten, erteilen oder ihre Nichteinhaltung beanstanden will. Die Teilnahme an Gesprächen, die mit den im Gesetz genannten Zielen nicht im Zusammenhang stehen – z.B. Gespräche mit dem einzigen Ziel einer vom Arbeitnehmer bereits abgelehnten Vertragsänderung -, kann der Arbeitgeber nicht durch einseitige Anordnung zur nach § 106 GewO verbindlichen Dienstpflicht erheben. Weisungen des Arbeitgebers müssen stets billiges Ermessen wahren. Das schließt die Achtung grundrechtlich geschützter Interessen, z.B. des Rechts des Arbeitnehmers zur Ablehnung von Vertragsverhandlungen ein (BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 606/08 – ).

– Auch eine wegen Nichtanhörung des Arbeitnehmers nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BAT formell unwirksame Abmahnung kann die regelmäßig vor einer verhaltensbedingten Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG erforderliche Warnung darstellen (BAG, 21.05.1992 – 2 AZR 551/91 -).

– Es kommt für die Erfüllung der Warnfunktion auf die sachliche Berechtigung der Abmahnung und darauf an, ob der Arbeitnehmer aus ihr den Hinweis entnehmen kann, der Arbeitgeber erwäge für den Widerholungsfall die Kündigung. Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist der Arbeitnehmer unabhängig von formellen Unvollkommenheiten der Abmahnung gewarnt (BAG, 15.03.2001 – 2 AZR 147/00 -).

– Eine Abmahnung, die wegen einer Mehrzahl von Vorwürfen ausgesprochen ist und entfernt werden muss, weil ein Teil der Vorwürfe unzutreffend ist, behält hinsichtlich der zutreffenden Vorwürfe als mündliche Abmahnung ihre Geltung (BAG, 05.08.1992 – 5 AZR 531/91 -).

– In einer unwirksamen Kündigung kann eine kündigungsrechtlich wirksame Abmahnung liegen (vgl. BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 -) (BAG, 19.02.2009 – 2 AZR 603/07 -; in: ARBER – Info 08/09, 4).

– Macht ein Arbeitnehmer bei seiner nicht unverzüglichen Krankmeldung falsche Angaben über die voraussichtliche Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit und mahnt ihn der Arbeitgeber nur wegen dieser falschen Angaben ab, so ist eine verhaltensbedingte Kündigung wegen erneuter, diesmal aber bloß verspäteter Krankmeldungen nicht gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18.12.2009 – 6 Sa 1239/09 -; in: ZTR 3/2010, 163).

– Spricht der Arbeitgeber wegen einer bestimmten Vertragspflichtverletzung eine Abmahnung aus, so kann er wegen des darin gerügten Verhaltens des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis nicht mehr – außerordentlich oder ordentlich – kündigen. Treten anschließend weitere Pflichtverletzungen zu den abgemahnten hinzu oder werden frühere Pflichtverletzungen dem Arbeitgeber erst nach Ausspruch der Abmahnung bekannt, kann er auf diese zur Begründung einer Kündigung zurückgreifen und dabei die bereits abgemahnten Verstöße unterstützend heranziehen (BAG, 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 -; in: BAG, Urteil vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 -; in: NJW 2010, 1398).

– Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rüge. bzw. Dokumentationsfunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (BAG, Urteil vom 30.05.1996 – 6 AZR 537/95 -).

– 1. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon dadurch positiv beeinflusst werden kann, dass ihm für den Wiederholungsfall Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses angedroht werden. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. 2. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. 3. Gestattet oder duldet der Arbeitgeber, dass ein (Chef-)Arzt im Operationssaal mit dem schnurlosen Handapparat seines Diensttelefons und/oder seinem Mobiltelefon auch während laufender Operation dienstlich veranlasste Gespräche führt, so ist eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung unverhältnismäßig, die darauf gestützt wird, der Arzt habe unter den gleichen Bedingungen auch – wenige – private Gespräche geführt (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 -; in: NZA 2013, 319).

– Der Antrag auf Rücknahme und Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte ist in der Regel mit einem Bruttomonatsverdienst zu bewerten (LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 26.08.2013 – 5 Ta 94/13 -; in: NZA 2015, 127).

– 1. Ein auf die Feststellung der Unwirksamkeit einer bestimmten Abmahnung gerichteter Antrag betrifft kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und ist daher gemäß § 256 I ZPO unzulässig (BAG, Beschluss vom 09.09.2015 – 7 ABR 69/13 -; in: NZA 2016, 57).

- Verhaltensbedinte Kündigungsgründe

– Die Falschbeantwortung einer Frage des Arbeitgebers bei der Einstellung kann eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Das Fragerecht ist allerdings beschränkt durch das betriebliche Interesse und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Damit der Arbeitnehmer die Zulässigkeit der Frage beurteilen kann, muss sie so konkret formuliert sein, dass der Arbeitnehmer zweifelsfrei erkennen kann, wonach gefragt wird (BAG, Urteil vom 13.06.2002 – 2 AZR 234/01 -).

– Stellt ein Arbeitnehmer Strafanzeige gegen einen Vorgesetzten oder seinen Arbeitgeber, so kann dieses Verhalten eine erhebliche arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzung darstellen und damit eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht hat oder wenn die Strafanzeige in Schädigungsabsicht erfolgt ist (BAG, Urteil vom 03.07.2003 – 2 AZR 235/02 -).

– Ein Verhalten, das geeignet ist, eine ausländerfeindliche Stimmung zu erzeugen oder zu verstärken, rechtfertigt in der Regel eine ordentliche Kündigung (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.06.1997 – 6 Sa 309/97).

– Arbeitnehmer sind zur Leistung von Überstunden verpflichtet, wenn der Arbeitgeber sich in einer Notlage befindet, der anders als durch Mehrarbeit nicht begegnet werden kann. Die Weigerung eines Arbeitnehmers, unabwendbare Mehrarbeit auszuführen, kann eine ordentliche Kündigung nach vorheriger Abmahnung begründen (LAG Schleswig-Holstein; Urteil vom 26.06.2001 – 3 Sa 224/01).

– 1. Auf Pflichtverletzungen beruhende Minderleistungen des Arbeitnehmers können geeignet sein, eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen zu rechtfertigen. a) Der Arbeitnehmer muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. b) Kennt der Arbeitgeber lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er im Kündigungsschutzprozess seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des Arbeitnehmers deutlich hinter denen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückbleiben, also die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, z. B. darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Trägt der Arbeitnehmer derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden (§ 138 III ZPO). Es ist dann davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. 2. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistungen setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer gegen die subjektiv zu bestimmende Leistungspflicht verstößt. Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird (BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 – , in: NZA 2004, 784).

– 1. Auch bei einem leitenden Mitarbeiter setzt eine auf Leistungsmängel gestützte Kündigung in der Regel eine vorangegangene vergebliche Abmahnung voraus. Dies gilt umso mehr, wenn der Arbeitgeber ihm 10 Monate vor der Kündigung in einer Regelbeurteilung noch einen Zielerreichungsgrad von 102,5 % und damit gute, überdurchschnittliche Gesamtleistungen bescheinigt hat. – 2. Hat ein Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf eine jährliche Bonuszahlung, wenn er die ihm für das Jahr gesetzte Ziele zu 100 % erreicht, so steht ihm dieser Anspruch auch dann zu, wenn der Arbeitgeber es vertragswidrig unterlässt, eine Zielvorgabe zu treffen (LAG Köln, Urteil vom 23.05.2002 – 7 Sa 71/02 -, in: LAG Report 2003, 75).

– Auch wenn man bei einer Pflichtverletzung im Vertrauensbereich grundsätzlich von dem Erfordernis einer Abmahnung vor Ausspruch einer Kündigung ausgeht, ist diese, ebenso wie bei einer entsprechenden Störung im Leistungsbereich, bei einem besonders groben Pflichtverstoß im Vertrauensbereich entbehrlich, wenn dem Arbeitnehmer sein pflichtwidriges Verhalten ohne weiteres erkennbar ist und er mit der Billigung seines Verhaltens durch den Arbeitgeber nicht rechnen kann (LAG Düsseldorf, Urteil vom 05.06.1998 – 11 Sa 2026/97 -).

– Bei einer Kündigung aus verhaltsbedingten Gründen ist eine Abmahnung jedenfalls dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Dies gilt auch bei Störungen im sog. Vertrauensbereich (BAG, Beschluss vom 10.02.1999 – 2 ABR 31/98).

– 1. Der schwerwiegende Verdacht einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung kann eine Kündigung begründen. 2. Dieser Verdacht muss sich aus objektiven, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden Tatsachen ergeben. 3. Soweit der Arbeitnehmer zu seiner Entlastung Tatsachen vorträgt, die im Zeitpunkt der Kündigung vorlagen, sind diese unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie dem Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt bekannt waren oder bekannt sein konnten (BAG, Urteil vom 14.09.1994 – 2 AZR 164/94 -).

– 1. Die den Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlungen im Arbeitsverhältnis stärkenden oder entkräftenden Tatsachen können bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden. Sie sind grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie – wenn auch unerkannt – bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen. 2. Strafbare Handlungen des Arbeitnehmers sind nicht schlechthin kündigungsrelevant. Sie müssen in irgendeiner Form einen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben. 3. Eine Hehlerei des Arbeitnehmers mit gestohlenen Handys eines in Geschäftsbeziehung zum Arbeitgeber stehenden Kunden auf dem Parkplatz des Betriebs verletzt das Integritätsinteresse des Arbeitgebers erheblich und führt zu einer kündigungsrechtlich beachtlichen Nebenpflichtverletzung. Der Arbeitgeber braucht nicht zu dulden, dass sein Betriebsgelände von den Mitarbeitern für strafbare Privatgeschäfte genutzt wird (BAG, Urteil vom 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 – , in: NZA 2004, 919).

– Ob und in welchem Umfang die Benutzung betrieblicher Kommunikationseinrichtungen wie Internet und Telefon zu privaten Zwecken arbeitsvertragswidrig ist, richtet sich primär nach den arbeitsvertraglichen Regelungen. Fehlt eine solche Regelung, so kann der Arbeitnehmer in der Regel berechtigter Weise von der Duldung derartiger Handlungen in angemessenem Umfang ausgehen (LAG Köln, Urteil vom 11.02.2005 – 4 Sa 1018/04 -, in: NZA 2006, 106).

– 1. Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern können einen ausreichenden Grund – zumindest – für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung darstellen. Ein tätlicher Angriff auf einen Arbeitskollegen stellt eine schwere Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen des anderen Arbeitnehmers dar. 2. Bei Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen bedarf es vor Ausspruch der Kündigung grundsätzlich einer Abmahnung. 3. Umsetzungs- und Versetzungsmöglichkeiten sind zwar auch bei verhaltensbedingten Kündigungsgründen grundsätzlich zu berücksichtigen. Im Fall einer erheblich verschuldeten Vertragspflichtverletzung wie einer Tätlichkeit ist eine Versetzung oder Umsetzung dem Arbeitgeber regelmäßig unzumutbar (BAG, Urteil vom 06.10.2005 – 2 AZR 280/04 – (LAG Niedersachsen), in: NJW 2006, 1694).

– 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und seiner Vertreter und Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, einen erheblichen Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 II BGB) darstellen und eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen gem. § 1 II KSchG an sich sozial rechtfertigen. 2. Bei der Konkretisierung der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht und ihrer möglichen Verletzung sind jedoch die grundrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere das Grundrecht auf Meinungsfreiheit, zu beachten. 3. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das so genannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für eine Vertragspflichtverletzung, sondern eine Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der Prognose. 4. Die Abmahnung ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Dieser Aspekt hat durch die gesetzliche Regelung des § 314 II BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. 5. Eine Abmahnung ist auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft – trotz Abmahnung – nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 -, in: NZA 2006, 917).

– 1. Zur sozialen Rechtfertigung einer auf Leistungsmängel gestützten verhaltensbedingten Kündigung bedarf es der substantiierten Darlegung eines konkreten und vorwerfbaren Leistungsfehlverhaltens. 2. Allein der Hinweis, der als Niederlassungsleiter beschäftigte Arbeitnehmer habe mit seiner Niederlassung das schlechteste Ergebnis aller bundesweit tätigen Niederlassungen des Unternehmens erzielt, reicht nicht aus. 3. Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Leistungsmängeln setzt in aller Regel eine vergebliche einschlägige Abmahnung voraus, in der ein genau bezeichnetes Fehlverhalten zu rügen ist (LAG Köln vom 16.06.2004 – 7 Sa 22/04 -, in: AE 2006, 200).

– 1. Erstattet der Arbeitnehmer Strafanzeige gegen seinen Arbeitgeber, ohne zuvor eine innerbetriebliche Klärung zu versuchen, so kann darin eine kündigungsrelevante Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten liegen. 2. Handelt es sich bei den dem Arbeitgeber zur Last gelegten Vorfällen um schwerwiegende Vorwürfe und sind die betreffenden Straftaten vom Arbeitgeber selbst begangen worden, so braucht der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Versuch der innerbetrieblichen Klärung zu unternehmen. 3. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, bestimmte Vorgänge gingen den Arbeitnehmer auf Grund seiner Stellung im Unternehmen („schlichter Kraftfahrer“) nichts an. Das staatsbürgerliche Recht zur Erstattung von Strafanzeigen besteht unabhängig von der beruflichen oder sonstigen Stellung und ihrer sozialen Bewertung durch den Arbeitgeber oder Dritte. 4. Für die Frage, ob die Erstattung der Strafanzeige einen Kündigungsgrund bilden kann, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob sie zu einer Verurteilung führt oder nicht (BAG, Urteil vom 07.12.2006 – 2 AZR 400/05 -, in: NZA 2007, 502; NJW 2007,2204).

– Eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich, in der Regel schuldhaft verletzt. Auch wenn die private Nutzung des Internets im Betrieb nicht untersagt ist, kann sie eine solche erhebliche Pflichtverletzung darstellen und den Arbeitgeber zur Kündigung ohne vorherige Abmahnung berechtigen. Ob sie das für eine Kündigung erforderliche Gewicht hat, hängt u.a. von ihrem Umfang, der etwa damit einhergehenden Versäumung bezahlter Arbeitszeit oder einer durch die Art der Nutzung herbeigeführten Gefahr der Rufschädigung des Arbeitgebers ab (BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 -).

– Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach § 1 II KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet. Ein Arbeitnehmer genügt – mangels anderer Vereinbarungen – seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausschöpft (hier: Versandarbeiterin eines Versandkaufhauses mit dreimal so vielen Packfehlern wie an den vergleichbaren Arbeitsplätzen) (BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 536/06 -; in: NZA-aktuell 2/2008, VI; NJW-aktuell 27/2008, X; NZA 2008, 693).

– 1. Eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt regelmäßig eine Abmahnung voraus. Liegt eine ordnungsgemäße Abnahmung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. 2. Dabei ist es für eine negative Prognose ausreichend, wenn die jeweiligen Pflichtverletzungen aus demselben Bereich stammen und somit Abmahnung und Kündigungsgrund in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 2 AZR 818/06 – (LAG Nürnberg); in: NJW 2008, 1900).

– Eine ordentliche Kündigung wegen der Weigerung eines Mitarbeiters, an Wochenenden Rufbereitschaft zu leisten, ist unwirksam, wenn es an einer entsprechenden arbeitsvertraglichen oder kollektivrechtlichen Verpflichtung zur Ableistung solcher Dienste fehlt (LAG Hessen, Urteil vom 06.11.2007 – 12 Sa 1606/06 -; in: NZA-aktuell 12/2008, IX).

– 1. Nutz ein Arbeitnehmer exzessiv und entgegen der Weisung des Arbeitgebers dessen Computer für private Zwecke, so kann diese Vertragsverletzung eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG rechtfertigen. 2. Im Fall ausdrücklich untersagter privater Nutzung gehören die vom Arbeitnehmer auf dem beruflichen Computer gespeicherten privaten Daten nicht zu seiner Privatsphäre und sind daher nicht durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützt (ArbG Frankfurt am Main, Urteil vom 14.07.2004 – 9 Ca 10256/03 -).

– 1. Die Begriffsbestimmung der „sexuellen Belästigung“ i. S. d. § 3 Abs. 4 AGG ist auch kündigungsrechtlich relevant. Die danach erforderliche Unerwünschtheit des fraglichen sexuellen Verhaltens muss nach außen in Erscheinung treten und für den Handelnden erkennbar sein. Der Vortrag des Arbeitgebers, dass sich weibliche Arbeitnehmer von einem männlichen Kollegen belästigt und bedrängt gefühlt haben, genügt allein nicht. 2. Äußert sich ein männlicher Arbeitnehmer nur verbal gegenüber seien weiblichen Kolleginnen und nimmt keine sexuellen Handlungen vor, ist eine Kündigung unverhältnismäßig. Eine Abmahnung ist dann ausreichend (ArbG Kaiserslautern, Urteil vom 27.3.2008 – 2 Ca 1784/07 (Berufung beim LArbG Mainz unter 7 Sa 235/08) -).

– 1. Eine Verletzung der sich aus § 241 II BGB ergebenden Pflicht es Arbeitnehmers zur Rücksichtnahme auf schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers kann darin bestehen, das der Arbeitnehmer eine laufende Lohnüberzahlung gegenüber dem Arbeitgeber nicht anzeigt. 2. Eine die Kündigung rechtfertigende, schuldhafte Pflichtverletzung liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Arbeitnehmer aus vertretbaren Gründen annehmen durfte, die Zahlungen seien nicht irrtümlich oder rechtsgrundlos erfolgt. Von einem derartigen Sachverhalt ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft gegenüber dem auch für die Personaleinsatzplanung zuständigen Personalleiter anbietet, ohne dass dieser ihm Arbeit zuweist (BAG, Urteil vom 28.08.2008 – 2 AZR 15/07 (Vorinstanz: LAG München, Urteil vom 3.11.2006 – 9 Sa 56/06 -) -; in: NZA 2009, 193).

– Eine verhaltensbedingte Kündigung scheidet aus, wenn die Kündigungsgründe im Zusammenhang mit der Alkoholsucht stehen. Es finden dann die Grundsätze der krankheitsbedingten Kündigung Anwendung (LArbG Hamm, Urteil vom 1.3.2007 – 17 Sa 1503/06 -).

– 1. Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen Leistungsminderung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aufgrund nicht angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit längerfristig die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer in erheblichem Maße unterschreitet. 2. Anknüpfungspunkt für die Feststellung, dass ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten bewusst langsam arbeitet, sind einerseits die vertraglich geschuldete Arbeitsleitung sowie die Durchschnittsleistung der mit dem betreffenden Arbeitnehmer vergleichbaren Arbeitnehmer. 3. Sofern die Fertigung eine Werkstückes nur wenige Mitnuten dauert (hier: 3 Minuten) ist es zur Ermittlung des Parameters „Tagesdurchschnittsleistung vergleichbarer Mitarbeiter“ nicht geeignet, diese einzelne Fertigungsdauer auf die tägliche Arbeitszeit hochzurechnen (z. B. 60 Min.: 3 Min. x 8 Std. = 170 Stück). Bei dieser Hochberechnung wird nicht berücksichtigt, dass während eines achtstündigen Arbeitstages die Leistungsfähigkeit – je nach Anforderung, Belastung und Eintönigkeit der Arbeit – ganz normalen Schwankungen unterliegt (LArbG Schleswig-Holstein, Urteil vom 27.5.2008 – 5 Sa 398/07 -).

– Bleibt ein Arbeitnehmer eigenmächtig der Arbeit fern, etwa weil er sich nach einem abgelehnten Urlaubsantrag bzw. Freizeitausgleichantrag selbst beurlaubt hat, so verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwer. Ein solches Verhalten kann je nach den Umständen des Einzelfalles eine ordentliche, in der Regel sogar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (LArbG Hamm, Urteil vom 18.07.2007 – 18 Sa 1945/06).

– 1. Nach heute gültigen Prüfkriterien einer verhaltensbedingten Kündigung wegen „Schlechtleistung“ kann der Arbeitgeber bei standardisierten Arbeitsanforderungen – insbesondere im modernen Kassenbetrieb des Einzelhandels – nicht rundum „fehlerfreie“ Arbeit verlangen, um jeden Fauxpas einer Kassierperson nach Maßgabe selbst gewählter Toleranzgrenzen als „Vertragsverletzung“ mit Kündigung zu belegen. 2. Lässt sich der Auflistung der Testkäufe durch die Arbeitgeberin nicht erkennen, dass die Arbeitnehmer im gleichen Umfang in die Kontrollen einbezogen wurden, fehlt es an einer normativ tragfähigen Grundlage zur Ermittlung einer „durchschnittlichen“ Fehlerquote im Testkaufwesen der Arbeitgeberin. Die Arbeitgeberin kann aufgrund der hohen Kontrollintensität gegenüber der Kassiererin in Bezug auf die Vergleichsgruppe keine vertragsrechtlichen Sanktionen herleiten (ArbG Berlin, Urteil vom 3.8.2007 – 28 Ca 6745/07 (Berufung beim LArbG Berlin-Brandenburg eingelegt unter 13 Sa 1916/07 -).

– 1. Die verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einem leistungsschwachen Arbeitnehmer kann nach § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten dadurch vorwerfbar verletzt, dass er fehlerhaft arbeitet.2. Ein Arbeitnehmer genügt – mangels anderer Vereinbarungen – seiner Vertragspflicht, wenn er unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet. Er verstößt gegen seine Arbeitspflicht nicht allein dadurch, dass er die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller Arbeitnehmer überschreitet. 3. Allerdings kann die längerfristige deutliche Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote je nach tatsächlicher Fehlerzahl, Art, Schwere und Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistung ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. Legt der Arbeitgeber dies im Prozess dar, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz erheblich unterdurchschnittlicher Leistung seine Leistungsfähigkeit ausschöpft (BAG, 17.1.2008 – 2 AZR 536/06 -; in: DAI Okt. 2008, 54).

– 1) Ob die Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung im Prozess gegen den Arbeitgeber eine Kündigung rechtfertigt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. 2. Es ist zu unterscheiden, ob die Abgabe vorsätzlich oder fahrlässig falsch war (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 05.03.2007 – 10 Sa 2109/06 -).

– 1. Spricht der Arbeitgeber wegen einer bestimmten Vertragspflichtverletzung eine Abmahnung aus, so kann er wegen des darin gerügten Verhaltens des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis nicht mehr – außerordentlich oder ordentlich – kündigen. 2. Treten anschließend weitere Pflichtverletzungen zu den abgemahnten hinzu oder werden frühere Pflichtverletzungen dem Arbeitgeber erst nach Ausspruch der Abmahnung bekannt, kann er auf diese zur Begründung einer Kündigung zurückgreifen und dabei die bereits abgemahnten Verstöße unterstützend heranziehen (BAG, Urteil vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 -; in: NZA 2010, 823).

– 1. Strafbares außerdienstliches Verhalten kann Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Beschäftigten begründen. Sie könnn dazu führen, dass es ihm – abhängig von seiner Funktion – an der Eignung für die künftige Erledigung seiner Aufgaben mangelt. Ob daraus ein personenbedingter Kündigungsgrund i. S. von § 1 II KSchG folgt, hängt von der Art des Delikts, den konkreten Arbeitspflichten des Arbeitnehmers und seiner Stellung im Betrieb ab. Außerdienstlich begangene Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichten Aufgaben betrauten Arbeitnehmers können auch dann zu einem Eignungsmagel führen, wenn es an einem unmittelbaren Bezug um Arbeitsverhältnis fehlt. 2. Eine Kündigung ist trotz Vorliegens von Gründen in der Person des Arbeitnehmers wegen Fehlens der Eignung für die vertraglich geschuldete Tätigkeit durch diese nicht „bedngt“ i. S. von § 1 II KSchG, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer zu anderen (gegebenenfalls auch schlechteren) Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen, unter denen sich die eingetretene Vertragsstörung nicht mehr, zumindest nicht mehr in erheblicher Weise auswirkt. Das gilt auch bei Eignungsmängeln auf Grund außerdienstlicher Straftaten, es sei denn, dem Arbeitnehmen fehlte auf Grund ihrer zwangsläufig die Eignung für sämtliche in Betracht kommenden Tätigkeiten. 3. Eine Kündigung ann aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. von § 1 II KSchG sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer in erheblicher Weise die schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 II BGB verletzt hat. Die außerdienstliche Begehung einer Straftat verletzt die vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme, wenn sie einen Bezug zu den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen oder zur Tätigkeit des Arbeitnehmers hat und dadurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer verletzt werden. Auch eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn eine andere zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht. Mit Blick auf eine außerdienstlich begangene Straftat kann die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers mit einer Tätigkeit, die nicht in gleichem Maße Anforderungen an seine Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit stellt, ein zumutbares milderes Mittel gegenüber der (Beendigungs-)Kündigung darstellen (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 583/12 -; in: NZA 2013, 1345).

– 1. Eine Erstattungspflicht für Detektivkosten kommt auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss. 2. Dabei müssen die Belastungstatsachen, die den Verdacht begründen, schuldhafte (§ 619a BGB) Verletzungen von Vertragspflichten darstellen. 3. Die Vertragsverletzung kann nach § 241 II BGB auch darin bestehen, dass der durch die Detektei beobachtete Arbeitsnehmer seine Pflicht zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers schuldhaft verletzt (BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 8 AZR 1026/12 -; in: NZA 2014, 301).

– 1. Die Manipulation von Akten durch den Arbeitnehmer zu dem Zweck, Pflichtverstöße zu verschleiern und eine korrekte Aufgabenerfüllung vorzutäuschen, kann auch ohne vorangegangene Abmahnung geeignet sein, die ordentliche Kündigung eines längjährigen Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 638/13 -; in: NZA 2014, 965).

-1. Eine Kündigung ist im Sinne von § 1 II 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist (Rn.15). 2. Eine schuldhafte Verletzung der sich aus § 5 I 1 EFZG ergebenden (Neben-) Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Fortauer einer Arbeitsunfähigkeit ist grundsätzlich geeignet, die Interessen des Vertragspartners zu beeinträchtigen und kann daher – je nach den Umständen des Einzelfalls – einen zur Kündigung berechtigenden Grund im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 II 1 KSchG darstellen (Rn. 16). 3. Gemäß § 5 I 1 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Die Anzeigenpflicht ist nicht auf den Fall einer Ersterkrankung beschränkt. Sie umfasst die Verpflichtung, auch die Fortdauer einer Arbeitsunfähigkeit über die zunächst angezeigte Dauer hinaus unverzüglich mitzuteilen (Rn. 17). 4. Das Fehlen von betrieblichen Ablaufstörungen gehört ebenso wie ihr Vorhandensein zur Interessenabwägung bei einer auf die Verletzung der Anzeigepflicht nach § 5 I 1 EFZG gestützten Kündigung (Rn. 37). (BAG, Urteil vom 07.05.2020 – 2 AZR 619/19 -; in: NZA 15/2020, 1022).

-1. Der Schutz von Art. 10 EMRK (Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung) gilt auch am Arbeitsplatz. Bei Angestellten von Gesellschaften, die dem Staat gehören oder von ihm kontrolliert werden, gilt er nicht nur für Arbeitsverhältnisse nach öffentlichem Recht, sondern auch nach Privatrecht. In bestimmten Fällen hat der Senat die positive Pflicht, das Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung sogar im Verhältnis von Privatpersonen untereinander zu schützen. 2. Der Beschwerdeführer ist als Arzt wegen seiner Äußerungen über aktive Sterbehilfe im Liechtensteinischen Landesspital, einer Stiftung öffentlichen Rechts, entlassen worden. Für sein Arbeitsverhältnis galt Privatrecht. Seine Entlassung ist von liechtensteinischen Gerichten bestätigt worden. Unter diesen Umständen war die Kündigung ein Eingriff einer staatlichen Stelle in das in Art. 10 I EMRK garantierte Recht des Beschwerdeführers auf Freiheit der Meinungsäußerung. 3. Die Kündigung verfolgte die berechtigten Ziele des Schutzes des guten Rufs und der Rechte anderer iSv Art. 10 II EMRK. Sie diente dem Schutz sowohl des geschäftlichen Rufs und der Interessen des Spitals als Arbeitgeber des Beschwerdeführers einschließlich des Interesses an einem Arbeitsverhältnis, das auf gegenseitigem Vertrauen beruht, als auch dem Schutz des Rufs des Chefarztes, der von den Behauptungen des Beschwerdeführers über Sterbehilfe betroffen war. 4. Arbeitnehmer, die auf ein gesetzwidriges oder anderes Fehlverhalten am Arbeitsplatz hinweisen, müssen unter bestimmten Voraussetzungen geschützt werden. Das kann insbesondere erforderlich sein, wenn der Informant der einzige oder Teil einer kleinen Gruppe von Personen ist, welche die Vorgänge am Arbeitsplatz kennt und deswegen am besten in der Lage ist, im öffentlichen Interesse tätig zu werden und den Arbeitgeber oder die Öffentlichkeit auf Missstände aufmerksam zu machen. Richtig ist aber auch, dass Arbeitnehmer gegenüber ihren Arbeitgebern zu Loyalität, Zurückhaltung und Vertraulichkeit verpflichtet sind. 5. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit müssen berücksichtigt werden: Das öffentliche Interesse an der Information, ob sie richtig und zuverlässig war, der durch sie angerichtete Schaden, ob die Information das letzte Mittel war, nachdem vorher der Vorgesetzte oder eine andere interne Stelle unterrichtet worden war, der Beweggrund für die Information sowie die Schwere der Sanktion und ihrer Folgen. 6. Die von Whistleblowern verbreitete Information kann unter bestimmten Voraussetzungen auch dann vom Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung geschützt sein, wenn sie sich später als falsch erwiesen hat oder ihre Richtigkeit nicht bewiesen werden konnte. Von jemandem, der Anzeige in gutem Glauben erstattet hat, kann vernünftigerweise nicht erwartet werden vorherzusehen, ob die Ermittlungen zu einer Anklage führen oder eingestellt werden. Unter solchen Umständen muss aber der Informant seiner Pflicht genügt haben, soweit nach den Umständen möglichst sorgfältig zu prüfen, ob die Information genau und zuverlässig ist. (EGMR (II.Sektion), Urteil vom 16.02.2021 – 23922/19) Gawlik/Liechtenstein) ; in NZA: 12/2021, 851).

Änderungskündigung

– 1. Bei der Prüfung, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis zu einer Entgeltkürzung durch Änderungskündigung besteht, ist auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebes, nicht eines unselbstständigen Betriebsteils abzustellen (Senat, NZA 1990, 607 = AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). 2. Ist eine Entgeltkürzung mittels Änderungskündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt, so ist der Arbeitgeber regelmäßig nicht berechtigt, einzelne Arbeitnehmer, auch nicht allein die Arbeitnehmer einer mit Verlust arbeitenden Abteilung, herauszugreifen und ihr Entgelt einschneidend zu kürzen, während das Entgelt der überwiegenden Mehrzahl der Belegschaft unabgetastet bleibt. 3. Wird eine Entgeltkürzung nur mit vorübergehenden wirtschaftlichen Verlusten begründet, müssen die Arbeitnehmer jedenfalls billigerweise keine Entgeltsenkung auf Dauer hinnehmen (BAG, Urteil vom 20.08.1998 – 2 AZR 84/98 (Düsseldorf) –, in: NJW 1999, 1735).

– Bei der Prüfung, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis zu einer Änderung der Arbeitsbedingungen einzelner Arbeitnehmer besteht (§§ 2, 1 Abs. 2 KSchG), ist auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebes und nicht nur die eines unselbständigen Betriebsteils abzustellen. – Die Unrentabilität einer unselbständigen Betriebsabteilung stellt dann ein dringendes betriebliches Erfordernis dar, wenn sie auf das wirtschaftliche Ergebnis des Gesamtbetriebs durchschlägt und ohne Anpassung der Personalkosten Beendigungskündigungen nicht zu vermeiden wären. – Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die eine sonst erforderlich werdende Beendigungskündigung – z.B. wegen Stillegung des Gesamtbetriebes oder einer Betriebsabteilung – vermeidet, ist grundsätzlich möglich. Die Anforderungen an eine solche Änderungskündigung sind nicht geringer anzusetzen als die Anforderungen an eine Beendigungskündigung wegen beabsichtigter (Teil-)Betriebsstilllegung (BAG, Urteil vom 12.11.1998 – 2 AZR 91/98-).

– Bei der Prüfung, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis zu einer Änderung der Arbeitsbedingungen einzelner Arbeitnehmer besteht (§§ 2, 1 II KSchG), ist auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebs und nicht nur die eines unselbstständigen Betriebsteils abzustellen (Bestätigung der Rechtsprechung des Senats: BAG, NZA 1990, 607 = AP Nr. 47 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung und BAG, NZA 1999, 255). 2. Die Unrentabilität einer unselbständigen Betriebsabteilung stellt dann ein dringendes betriebliches Erfordernis dar, wenn sie auf das wirtschaftliche Ereignis des Gesamtbetriebs durchschlägt und ohne Anpassung der Personalkosten Beendigungskündigungen nicht zu vermeiden wären. 3. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die eine sonst erforderlich werdende Beendigungskündigung – z. B. wegen Stillegung des Gesamtbetriebs oder einer Betriebsabteilung – vermeidet, ist grundsätzlich möglich. Die Anforderungen an eine solche Änderungskündigung sind nicht geringer anzusetzen als die Anforderungen an eine Beendigungskündigung wegen beabsichtigter (Teil-)Betriebsstillegung (BAG, Urteil vom 12.11.1998 – 2 AZR 91/98– , in: NJW 1999, 3577).

– 1. Die Berufung des Arbeitgebers auf den Gleichbehandlungsgrundsatz stellt für sich allein kein dringendes betriebliches Erfordernis (§ 1 II KSchG) für eine Änderungskündigung dar. 2. Es verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn der Arbeitgeber bei einer widerruflich gewährten Sozialleistung nicht von dem Widerrufsvorbehalt Gebrauch macht, sondern statt dessen eine Änderungskündigung ausspricht (BAG, Urteil vom 28.04.1982 – 7 AZR 1139/79 – , in: NJW 1982, 2687).

– Bei einer Änderungskündigung gilt das Schriftformerfordernis des § 623 BGB nicht nur für die Kündigung als solche, sondern auch für das Änderungsangebot (LAG Köln, Urteil vom 26.09.2003 – 12 Sa 743/03 – , in: ArbRB 2004, 39).

– Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob dringende betriebliche Erfordernisse gem. § 1 Abs. 2 KSchG die Änderung bedingen und ob sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. – Hat sich die bisherige Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht verändert, so ist eine – isolierte – Reduzierung der vereinbarten Vergütung durch eine betriebsbedingte Änderungskündigung nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. Grundsätzlich sind nämlich einmal geschlossene Verträge einzuhalten. Ein Geldmangel allein kann den Arbeitgeber nicht entlasten. Die Dringlichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in das Leistungs-/Lohngefüge ist deshalb nur begründet, wenn bei Aufrechterhaltung der bisherigen Personalstruktur weitere, betrieblich nicht auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebes führen. Regelmäßig setzt deshalb eine solche Situation einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft. – Dem Arbeitgeber, der mit einzelnen Arbeitnehmern einzelvertraglich eine höhere Vergütung vereinbart, als sie dem betrieblichen Niveau entspricht, ist es verwehrt, die Vergütung unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz dem (niedrigeren) Entgelt der übrigen Arbeitnehmer anzupassen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz dient allein zur Begründung von Rechten, nicht aber zu deren Einschränkung (BAG, Urteil vom 16.05.2002 – 2 AZR 292/01 -).

– Lehnt der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Änderungskündigung durch den Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen ab, kann hierin ein böswilliges Unterlassen liegen, zumutbare Arbeit anzunehmen (BAG, Urteil vom 16.06.2004 – 5 AZR 508/03 – , in: NZA 2004, 1155 und NJW 2005, 1068).

– Den Arbeitgeber treffen erhöhte Hinweis- und Aufklärungspflichten, wenn er im betrieblichen Interesse den Abschluss eines Aufhebungsvertrags vorschlägt und dabei den Eindruck erweckt, er werde bei der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch die Interessen des Arbeitnehmers wahren und ihn nicht ohne ausreichende Aufklärung erheblichen Risiken für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses aussetzen (BAG, Urteil vom 22.04.2004 – 2 AZR 281/03 – , in: NZA 2004, 1295).

– Änderungskündigungen zur Anpassung vertraglicher Nebenabreden (z. B. kostenlose Beförderung zum Betriebssitz, Fahrtkostenzuschuss, Mietzuschuss) an geänderte Umstände unterliegen nicht den gleichen strengen Maßstäben wie Änderungskündigungen zur Entgeltabsenkung (BAG, Urteil vom 27.03.2003 – 2 AZR 74/02 – in: NZA 2003, 1030; NJW 2003, 3579).

– Bietet der Arbeitgeber seinem unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer im Rahmen einer Änderungskündigung die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses an, so muss der Arbeitnehmer hinsichtlich des Kündigungselements der Änderungsklage die Klagefrist nach § 4 KSchG wahren, wenn er dessen Sozialwidrigkeit geltend machen will. Geschieht dies nicht, so gilt das Kündigungselement als sozial gerechtfertigt. Dessen ungeachtet kann der Arbeitnehmer die Wirksamkeit der Befristungsabrede durch eine Befristungsklage nach § 1 Abs. 5 BeschFG gerichtlich überprüfen lassen (LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.06.1999 – 5 Sa 564/98 -).

– Das Angebot des Arbeitgebers im Zusammenhang mit einer Änderungskündigung erlischt regelmäßig dann, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Frist des § 2 Satz 2 KSchG überhaupt keine Erklärung abgibt. Damit wird aus der Änderungskündigung eine Beendigungskündigung, die das Arbeitsverhältnis beendet, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat (LAG Köln, Urteil vom 10.02.2000 – 5 Sa 1371/99 -, in: NZ-RR 2000, 303).

– Eine lediglich für den Fall, dass sich die an den Arbeitnehmer vorab erteilte Weisung aufgrund des Direktionsrechts des Arbeitgebers als rechtsunwirksam herausstellt, erklärte, vorsorgliche Änderungskündigung – Kündigung mit einer Rechtsbedingung – ist rechtlich nicht existent, wenn der Arbeitgeber schon mit seiner Maßnahme kraft seines Direktionsrechts durchdringt (LAG Berlin, Urteil vom 15.09.1998 – 3 Sa 65/98 -).

– Bei der Prüfung, ob ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine betriebsbedingte Änderungskündigung besteht, ist auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebs und nicht nur auf die einer Betriebsabteilung abzustellen (LAG Hamm, Urteil vom 27.10.1999 – 18 Sa 223/99 = NZA-RR 2000, 301).

– Besteht ein dringendes betriebliches Bedürfnis zu Entgeltkürzungen, so ist der Arbeitgeber regelmäßig verpflichtet, bei der Kürzung des Entgelts innerhalb des Betriebs Gleichbehandlungsgesichtspunkte zu berücksichtigen. Die Arbeitnehmer müssen es billigerweise nicht hinnehmen, dass der Arbeitgeber bei wirtschaftlichen Verlusten ohne sachlichen Grund einzelne von ihnen herausgreift. Ebenso wenig müssen die Arbeitnehmer im Regelfall Einkommensminderungen auf Dauer hinnehmen, wenn ein vorübergehender Betriebsverlust//Liquiditätsengpass Grund der Änderungskündigung ist (LAG Hamm, Urteil vom 25.10.2000 –18 Sa 290/0).

– Hat der Arbeitnehmer eine Änderungskündigung unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen und Änderungsschutzklage erhoben, so kann er den Vorbehalt nicht mehr einseitig zurücknehmen und eine Kündigungsschutzklage nach § 4 S. 1 KSchG führen (LAG Köln, Urteil vom 06.12.2001 – 6 Sa 874/01 -, in: NZA 2003, 386).

– Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Änderungskündigung nach § 2, § 1 Abs. 2 KSchG können auch darin liegen, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrer Arbeitnehmer in der bisherigen Art und Weise entfällt; liegt eine solche unternehmerische Entscheidung vor, ist diese selbst nicht auf ihre unternehmerische sachliche Rechtfertigung und ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur darauf zu prüfen, ob sie offenbar unsachlich, willkürlich oder unvernünftig ist (.ständige Rechtsprechung seit BAG, Urteil vom 09.05.1996 – 2 AZR 438/95 -). – Eine solche unternehmerische Entscheidung könnte etwa auch die Umstellung von einem Einschichtsystem auf ein Zweischichtsystem sein. – Der Unternehmer nist auch grundsätzlich frei darin, wie er die Kapazitäten und Arbeitszeiten auf seine Produktion verteilt. Danach ist auch die Einführung von Samstagsarbeit als Regelarbeitstag eine unternehmerische Entscheidung, die an sich einen billigenswerten Anlass zur Änderung von Arbeitsbedingungen darstellen kann (BAG, Urteil vom 18. 12. 1997 – 2 AZR 709/96 -).

– Die Gleichbehandlung mit anderen Arbeitnehmern stellt kein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dar, das die Verschlechterung einer arbeitsvertraglichen Vergütungsregelung im Wege der Änderungskündigung bedingen kann; auch dass sich der Arbeitgeber auf eine die angestrebte Neuregelung vorgebende (Gesamt-) Betriebsvereinbarung berufen kann, erleichtert die Änderungskündigung nicht (BAG, Beschluss vom 20.01.2000 – 2 ABR 40/99).

– Eine Änderungskündigung ist insgesamt unwirksam, wenn ihr Änderungsangebot mehrere Änderungen vorsieht, von deren nur eine sozial ungerechtfertigt ist. Eine Änderungskündigung ist unwirksam, wenn die angebotenen Änderungen vor Ablauf der Kündigungsfrist in Kraft treten sollen. Eine Änderungskündigung, die mit Sanierungsbedarf begründet wird, ist sozial ungerechtfertigt, wenn ihr Änderungsangebot neben Entgeltkürzungen auch Änderungen vorsieht, deren Sanierungseffekt weder ersichtlich noch vorgetragen ist – wie die Einführung einer bislang nicht vorgesehenen Vertragsstrafe oder die Unterwerfung unter eine jeweilige „Arbeitsordnung“. Eine Änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn ihr Änderungsangebot auch Abmachungen enthält, die gegen zwingendes Recht verstoßen – etwa gegen §§ 4, 4a EFZG oder § 11 BUrlG. Es bleibt offen, ob es zur Unwirksamkeit einer Änderungskündigung führt, wenn der Arbeitgeber mit ihr eine Verkürzung der gesetzlich vorgesehenen Annahmefrist verbindet. Es dürfte unzulässig sein, Vergütungsbestandteile in einem Umfang von über 30 % des Einkommens unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu stellen (LAG Köln, Urteil vom 21.06.2002 – 11 Sa 1418/01 -).

– Die vorbehaltslose Annahme des in einer Änderungskündigung enthaltenen Änderungsangebots ist nicht an die Höchstfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung (§ 2 Satz 2 KSchG) gebunden. Maßgeblich ist, wann der Arbeitgeber unter regelmäßigen Umständen (§ 147 BGB) eine Antwort auf das in seiner Änderungskündigung enthaltene Änderungsangebot erwarten darf (BAG, Urteil vom 06.02.2003 – 2 AZR 674/01 -).

– Die Vorbehaltsannahme einer Änderungskündigung ist einseitig nicht zurücknehmbar und begründet die Pflicht, bis zum Abschluss eines über ihre Wirksamkeit geführten Rechtsstreits zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten.

– 1. Das mit der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot muss wie jedes Angebot i. S. von § 145 BGB eindeutig bestimmt bzw. bestimmbar sein, d. h. dem gekündigten Arbeitnehmer muss aus ihm ersichtlich werden, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen und welchen Inhalt das Arbeitsverhältnis zukünftig haben soll. Dabei genügt eine „Bestimmbarkeit“ des Angebots. 2. Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB erstreckt sich auch auf das Änderungsangebot. Dieses ist Bestandteil der Kündigung. 3. Es genügt dem gesetzlichen Schriftformerfordernis, wenn der Inhalt des Änderungsangebots im Kündigungsschreiben hinreichend Anklang gefunden hat (BAG, Urteil vom 16.09.2004 – 2 AZR 628/03 – , in: NZA 2005, 635).

– Nimmt ein Arbeitnehmer eine Änderungskündigung unter Vorbehalt an und erhebt er Änderungskündigungsschutzklage, so erlischt nach Rücknahme der Klage der Vorbehalt, die Annahme erfolgt vorbehaltlos. Der Arbeitnehmer hat zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 20.01.2005 – 4 Sa 428/04 – , in: NZA 2005, 691).

– Eine Änderungskündigung verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn es ihrer nicht bedarf, da die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen bereits auf Grund anderer Umstände eingetreten ist. Dennoch kann eine Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG (a.F.) in diesem Fall keinen Erfolg haben, weil ihre Begründetheit voraussetzt, dass zu dem Termin, zu welchem die Änderungskündigung ausgesprochen wurde, das Arbeitsverhältnis noch zu den unveränderten Bedingungen bestand (BAG, Urteil vom 24.08.2004 – 1 AZR 419/03 – ).

– 1. Der Arbeitgeber muss vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer von sich aus eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Bedingungen anbieten. Er ist dabei nicht verpflichtet, in jedem Fall mit dem Arbeitnehmer eine einvernehmliche Lösung zu suchen. Auch ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer kann er direkt eine Änderungskündigung aussprechen, indem er Angebot und Kündigung miteinander verbindet. 2. Eine Änderungskündigung darf lediglich in Extremfällen unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte (z. B. Angebot einer Pförtnerstelle an den bisherigen Personalchef). Regelmäßig hat der Arbeitnehmer selbst zu entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht. 3. Es ist dem Arbeitnehmer dann verwehrt, den Arbeitgeber bei einer ausgesprochenen Beendigungskündigung auf eine mögliche Änderungskündigung mit dem abgelehnten Inhalt zu verweisen, wenn er das Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat. 4. Lehnt es der Arbeitnehmer ab, unter Verzicht auf die ihm zustehende Kündigungsfrist sofort in eine Vertragsänderung zu schlechteren Bedingungen (geringere Stundenzahl, Lohnminderung mit nur teilweisem Ausgleich durch eine zeitlich begrenzte Zulage) einzuwilligen, so lässt dies noch nicht ohne weiteres die Schlussfolgerung zu, er hätte auch eine entsprechende Änderungskündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nicht einmal unter Vorbehalt angenommen (BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 244/04 – , in: NZA 2005, 1294).

– 1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. 2. Ein anerkennenswerter Anlass ist dann gegeben, wenn das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist. Das kann auf einer nur der Missbrauchskontrolle unterliegenden unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des Betriebs beruhen. 3. Ob der Arbeitnehmer die vorgeschlagenen Änderungen billigerweise hinnehmen muss, richtet sich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Keine der angebotenen Änderungen darf sich weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist. 4. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt („Tarifautomatik“) (BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 642/04 -, in: NZA 2006, 92).

– 1. Die Dringlichkeit eines schwerwiegenden Eingriffs in das Leistungs-/Lohngefüge, wie es die Änderungskündigung zur Durchsetzung einer erheblichen Lohnsenkung darstellt, ist nur dann begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstehen, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen. 2. Der Arbeitgeber bleibt grundsätzlich an den einmal geschlossenen Arbeitsvertrag gebunden, auch wenn er später Arbeitnehmer zu für ihn günstigeren Bedingungen einstellen kann. Dies gilt auch, wenn eine neue gesetzliche Regelung die Möglichkeit vorsieht, durch Parteivereinbarung einen geringeren tariflichen Lohn festzulegen, als er dem Arbeitnehmer bisher gesetzlich oder vertraglich zustand. 3. Nach §§ 3 I Nr. 3, 9 Nr. 2 und 10 IV AÜG n.F. ist der Verleihunternehmer nunmehr verpflichtet, Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Hiervon kann durch vertragliche Bezugnahme auf einem beim Verleiher anwendbaren Tarifvertrag abgewichen werden. 4. Diese gesetzliche Neuregelung allein rechtfertigt es noch nicht, im Fall des Verbandsbeitritts des Verleihers nunmehr durch Änderungskündigung das zuvor mit dem Leiharbeitnehmer vereinbarte oder ihm gesetzlich zustehende Entgelt auf das tarifliche Entgelt nach dem für den Arbeitgeber geltenden Tarifvertrag für Zeitarbeitsunternehmen abzusenken. 5. Auch das Interesse des Verleihunternehmers, in seinem Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen zu schaffen, reicht allein noch nicht zur sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung zur Entgeltsenkung aus (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 126/05 -, in: NZA 2006, 587).

– 1. Steht die Reduzierung des Beschäftigtenbedarfs fest, muss der Arbeitgeber nach dem sog. Ultima ratio-Grundsatz prüfen, ob er den Arbeitnehmer anderweitig beschäftigen kann, und zwar zu gleichen oder zu veränderten Bedingungen, unbefristet oder befristet. 2. Besteht eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, die gemessen an der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung eine Vertragsänderung voraussetzt, muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein konkretes Änderungsangebot unterbreiten und dabei unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Arbeitsverhältnis beenden werde, wenn sich der Arbeitnehmer mit den geänderten Bedingungen nicht einverstanden erklärt. 3. Der Ausspruch einer Änderungskündigung ist nur dann entbehrlich, wenn a) die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit vom Standpunkt eines objektiv urteilenden Arbeitgebers gemessen an dem ursprünglichen vertraglichen Anforderungsprofil sowie dem wirtschaftlichen und sozialen Status des Arbeitnehmers schlechterdings nicht in Betracht komm (§ 242 BGB), b) oder der Arbeitnehmer eine geeignete Tätigkeit nach angemessener Überlegungszeit vorbehaltlos und endgültig abgelehnt (LAG Niedersachsen vom 19.04.2004 – 5 Sa 956/03 -, in: AE 2006, 188).

– 1. Bei einer Änderungskündigung, deren Änderungsangebot der Arbeitnehmer unter dem Vorbehalt des § 2 S. 1 KSchG angenommen hat, ist zu prüfen, ob die vorgeschlagene Vertragsänderung geeignet und erforderlich ist, um den Inhalt des Arbeitsverhältnisses den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsvertrages entfernen als es zur Erreichung des angestrebten Ziels unter Berücksichtigung des Inhaltsschutzinteresses des Arbeitnehmers unbedingt erforderlich ist. 2. Die Zusammensetzung des Stundenlohnes stellt nicht nur eine bloße Nebenleistung im Randbereich der vertraglichen Vereinbarung dar, sondern die Zusammensetzung und Höhe des Stundenlohnes sind eine der bedeutendsten Hauptleistungspflichten im Arbeitsverhältnis (LAG Rheinland-Pfalz vom 25.10.2005 – 2 Sa 425/05 -, in: AE 2006, 116).

– Die Änderungskündigung ist wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unwirksam, wenn die Weiterbeschäftigung mit weniger einschneidenden Änderungen möglich gewesen wäre (LAG Nürnberg vom 13.09.2005 – 6 Sa 902/04 -, in: AE 2006, 119).

– 1. Nach § 2 S. 2 KSchG kann der Arbeitnehmer, dem gegenüber eine Änderungskündigung ausgesprochen wurde, das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung annehmen. Den Vorbehalt muss der Arbeitnehmer, wenn die Kündigungsfrist weniger als drei Wochen beträgt, innerhalb der Kündigungsfrist, ansonsten innerhalb von drei Wochen erklären. 2. Diese gesetzliche Frist ist zwingend. Für den Arbeitnehmer nachteilige Abweichungen von den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes können nicht vereinbart, erst recht nicht einseitig durch den Arbeitgeber festgelegt werden. 3. § 2 S. 2 KSchG betrifft nach seinem Wortlaut lediglich die Vorbehaltserklärung, nicht jedoch die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots. Indes ist diese Frist als Mindestfrist auch auf die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots zu erstrecken. Die Vorbehaltserklärung stellt eine bedingte Annahme dar. Sie setzt deshalb ein annahmefähiges Angebot voraus. 4. Zwar ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei, sein Änderungsangebot zu befristen. Dabei bildet jedoch die gesetzliche Mindestfrist des § 2 S. 2 KSchG die Untergrenze. 5. Die zu kurze Bestimmung der Annahmefrist führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Sie setzt vielmehr die gesetzliche Frist des § 2 S. 2 KSchG in Lauf. 6. Die Unwirksamkeitsfolge ist nach §§ 1, 2 KSchG eine Reaktion des Rechts auf das Fehlen materieller Kündigungs- oder Änderungsgründe, nicht auf fehlerhafte Fristbestimmungen (BAG, Urteil vom 18.05.2006 – 2 AZR 230/05 -, in: NZA 2006, 1092).

– 1. Die Frist zur Erklärung des Vorbehalts nach § 2 S. 2 KSchG gilt als Mindestfrist auch für die Erklärung der vorbehaltlosen Annahme des Änderungsangebots. 2. Die zu kurze Bestimmung der Annahmefrist durch den Arbeitgeber im Änderungsangebot führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Sie setzt vielmehr die gesetzliche Annahmefrist des § 2 S. 2 KSchG in Lauf (BAG, Urteil vom 18.05.2006 – 2 AZR 230/05 – (LAG Berlin), in: NJW 2006, 3373).

– Spricht der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aus und will der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen, so steht ihm hierfür gemäß § 2 Satz 2 KSchG längstens eine Erklärungsfrist von drei Wochen zur Verfügung. Diese gilt als Mindestfrist auch für die Möglichkeit einer vorbehaltlosen Annahme des Änderungsangebots, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber eine zu kurze Annahmefrist festgelegt hat (BAG, Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 44/06 -).

– Eine ordentliche Änderungskündigung, die auf eine vor Ablauf der Kündigungsfrist des betreffenden Arbeitnehmers wirksam werdende Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zielt, ist nach §§ 1 II, 2 KSchG sozial ungerechtfertigt (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06 -, in: NJW-aktuell 15/2007, XII; NZA 2007, 435).

– Die vorbehaltlose Annahme eines in einer Änderungskündigung enthaltenen Änderungsangebots ist grundsätzlich nicht an die Höchstfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung entsprechend § 2 S. 2 KSchG gebunden. Der Antragende kann aber eine Frist zur Annahme des Angebots bestimmen. In diesem Fall kann grundsätzlich die Annahme des Angebots nur innerhalb der bestimmten Frist erfolgen (§ 148 BGB). Eine Fristbestimmung i.S. von § 148 BGB kann nicht nur durch die Festlegung eines konkreten Termins oder die Festsetzung eines Zeitraums erfolgen. Sie kann sich auch aus den Umständen ergeben. Ausreichend ist jede zeitliche Konkretisierung, durch die der Antragende zu erkennen gibt, er wolle von der gesetzlichen Regelung des § 147 BGB abweichen, beispielsweise in dem er eine „umgehende Antwort“ verlangt. Im Hinblick auf § 2 S. 2 KSchG darf allerdings die Mindestannahmefrist von drei Wochen nicht unterschritten werden. Eine zu kurz bemessene Annahmefrist führt nicht dazu, dass es an einer Fristsetzung für eine vorbehaltlose Annahme überhaupt fehlt und die Frist nach § 147 BGB zu bestimmen ist. An die Stelle der zu kurzen Frist tritt vielmehr die gesetzliche Drei-Wochen-Frist des § 2 S. 2 KSchG (BAG, Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 44/06 -, in: NJW-aktuell 28/2007, XII; NZA 2007, 925; NJW 2008, 109).

– Das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers gilt auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen (§ 2 S. 1 KSchG). Da bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots im Vordergrund steht, ist anders als bei eine Beendigungskündigung bei der Sozialauswahl primär darauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Deshalb ist vor allem zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre. Für eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer im Rahmen einer Änderungskündigung müssen die Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sein. Die Austauschbarkeit bezieht sich auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz (BAG, Urteil vom 18.01.2007 – 2 AZR 796/05 -, in: NJW-aktuell 28/2007, XII; DB 2007, 2097).

– Ein wichtiger Grund an sich i.S. von § 626 I BGB, §§ 55, 54 BAT für eine außerordentliche Änderungskündigung mit notwendiger Auslauffrist zur Reduzierung des Entgelts eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers kann jedenfalls dann vorliegen, wenn die Änderung der Arbeitsbedingungen das Ziel hat, der konkreten Gefahr einer Betriebsschließung wegen Insolvenz zu begegnen (BAG, Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 580/05 -, in: NJW-aktuell 28/2007, XII; NZA 2007, 1445).

– Eine ordentliche Änderungskündigung, bei der das Änderungsangebot auf eine Lohnabsenkung zielt, die vor Ablauf der Kündigungsfrist wirksam werden soll, ist sozial ungerechtfertigt (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 120/06 -, in: ArbRB 2007, 134).

– 1. Eine betriebsbedingte Änderung der Arbeitsbedingungen durch Änderungskündigung, mit der der Arbeitgeber eine sonst aus wirtschaftlichen Gründen erforderliche Beendigungskündigung vermeidet, hat der Arbeitnehmer nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stets billigerweise hinzunehmen. 2. Steht im Kündigungszeitpunkt fest, dass der Arbeitnehmer auf Grund seines Widerspruchs gegen einen Betriebsübergang bei seinem Arbeitgeber nicht mehr weiterbeschäftigt werden kann, verstößt das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer an den Betriebsübernehmer auszuleihen, damit er dort wie bisher weiterarbeiten kann, regelmäßig nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 3. Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur zu dem geringeren Entgelt anbietet, das der Betriebsübernehmer nach den in seinem Betrieb einschlägigen Tarifverträgen seinen Arbeitnehmern zahlt (BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 2 AZR 31/06 -, in: NZA 2007, 855; DB 2007, 1762).

– 1. Will der Arbeitgeber eine einvernehmliche Vertragsänderung herbeiführen, ist er nicht verpflichtet, mit seinem Änderungsangebot zugleich eine Änderungs- oder Beendigungskündigung auszusprechen, um dem Arbeitnehmer eine gerichtliche Prüfung der sozialen Rechtfertigung der erstrebten Änderung nach § 2 i.V. mit § 1 II und III KSchG zu ermöglichen. Einer Beendigungs- oder Änderungskündigung bedarf es nicht, wenn der Arbeitnehmer sein Einverständnis mit den neuen Bedingungen erklärt hat. 2. Die Drohung des Arbeitgebers, eine Beendigungskündigung auszusprechen, falls der Arbeitnehmer die angebotene Vertragsänderung nicht annehme, führt nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Annahmeerklärung des Arbeitnehmers. Hierzu bedarf es der wirksamen Anfechtung gem. § 123 BGB (BAG, Urteil vom 13.03.2007 – 9 AZR 588/06 -, in: NZA 2007, 1016).

– § 1 V KSchG gilt auch für Änderungskündigungen. Die Reichweite der danach eingreifenden Vermutung erstreckt sich jedenfalls auf den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu den bisherigen Bedingungen und das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb. Das in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates enthaltene europarechtliche Verbot der Altersdiskriminierung steht der Verwendung einer Punktetabelle zur Sozialauswahl, die eine Bildung von Altersgruppen und auch die Zuteilung von Punkten für das Lebensalter vorsieht, nicht im Wege, wenn sie durch legitime Ziele gerechtfertigt ist (BAG, Urteil vom 19.06.2007 – 2 AZR 304/06 -, in: NJW-aktuell 1-2/2008, X).

– § 1 V KSchG gilt auch für Änderungskündigungen. Zwar enthält § 2 KSchG keine ausdrückliche Bezugnahme oder Verweisung auf die Regelungen des § 1 V KSchG. In § 2 KSchG ist kein eigener Begriff der sozialen Rechtfertigung enthalten. Die Vorschrift verweist vielmehr ohne Weiteres auf § 1 II 1 bis 3 und III 1 und 2 KSchG. Zu den Tatbestandsmerkmalen einer sozial gerechtfertigten Kündigung gehört bei einer betriebsbedingten Kündigung das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen. 2. Die Reichweite der Vermutungen nach § 1 V 1 KSchG erstreckt sich auf den Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu den bisherigen Bedingungen einschließlich des Fehlens einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb. 3. Die Vermutungswirkung des § 1 V 1 KSchG ist jedenfalls dann auch auf die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu erstrecken, wenn der Interessenausgleich vom hierfür zuständigen Gesamtbetriebsrat abgeschlossen wird. 4. Die Anwendung des § 1 V KSchG bei der Prüfung des Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse bedeutet nicht ohne Weiteres, dass die vorgeschlagene Änderung vom Arbeitnehmer auch billigerweise hingenommen werden muss. 5. Haben die Betriebsparteien einzelne vorgesehene Änderungen in den Interessenausgleich mit aufgenommen, so kann eine Mitbeurteilung des im Interessenausgleich enthaltenen Teils des Änderungsangebots durch den Betriebsrat stattgefunden haben und eine ausreichende Rechtfertigung für die Vermutung des § 1 V KSchG auch hinsichtlich des Änderungsangebots vorliegen (BAG, Urteil vom 19.06.2007 – 2 AZR 304/06 -, in. NZA 2008, 103).

– Auch das in Verbindung mit einer Änderungskündigung erklärte Angebot kann die Obliegenheit zur Annahme einer zumutbaren Arbeit gemäß § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG, § 615 Satz 2 BGB auslösen. Lehnt der Arbeitnehmer das Angebot ab, bedarf es keines neuen, auf eine sog. Prozessbeschäftigung gerichteten Angebots. Der Arbeitnehmer, der die Möglichkeit des § 2 KSchG nicht wahrnimmt, handelt auf eigenes Risiko. Die mit einer Änderungskündigung verbundene zumutbare Arbeitsmöglichkeit für den Arbeitnehmer endet regelmäßig mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer, der das Änderungsangebot ausgeschlagen hatte, unterlässt es dann nicht mehr, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (BAG vom 26.09.2007 – 5 AZR 870/06 -).

– Spricht der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aus, obwohl er die dadurch verbundene Neugestaltung der Arbeitsbedingungen durch Ausübung seines Direktionsrechts bewirken könnte, ist die Änderungskündigung unverhältnismäßig und damit unwirksam (BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 368/06 -; in: BeckRS 2008, 50749; NJW-Spezial 2008, 178).

– Die zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Änderungskündigung notwendigen dringenden betrieblichen Erfordernisse i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist. Nichts anderes gilt für eine Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, der auf Grund von Verwaltungsanordnungen die verbleibenden Arbeitsplätze umstrukturiert. Es liegt eine nicht zu beanstandende organisatorische Entscheidung und damit ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, wenn ein Land zukünftig den Vertretungsbedarf an Grundschulen grundsätzlich mit pädagogischen Mitarbeitern und nicht mehr mit Lehrern abdecken will. Dementsprechend entfällt das Bedürfnis für eine Beschäftigung von Vertretungslehrern. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt („Tarifautomatik“) (BAG vom 29.11.2007 – 2 AZR 388/06 -).

– Eine Änderungskündigung wegen Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber die an sich notwendigen Anpassungen nicht auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt, sondern darüber hinausgehende – nicht notwendige – Änderungen vornehmen will (BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 147/07 -; in: NZA-aktuell 13/2008, VII).

– Soll bei einer Änderungskündigung durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Ergibt sich die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch etwa aus einem Tarifvertrag oder einer vom Arbeitgeber aufgestellten Vergütungsordnung, sondern hat der Arbeitgeber die Gehälter aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei ausgehandelt, so ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung dessen Änderungsschutz hinreichend berücksichtigt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung die höchste für vergleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anzubieten. Er hat vielmehr lediglich den Arbeitnehmer, dem gegenüber er eine Änderungskündigung ausspricht, unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen (BAG, Urteil vom 03.04.2008 – 2 AZR 500/06 -; in: NJW-aktuell 31/2008, X; NZA 2008, 812).

– Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen, und ein Sanierungsplan alle milderen Mittel ausschöpft und die von den Arbeitnehmern zu tragenden Lasten gleichmäßig verteilt. Liegen diese Voraussetzungen vor und hat sich die große Mehrheit der Arbeitnehmer (hier circa 97 %) mit der Reduzierung der Vergütung freiwillig einverstanden erklärt, so kann ein Arbeitnehmer, dem gegenüber die Reduzierung durch Änderungskündigung erfolgt, sich nicht darauf berufen, die Änderungskündigung sei ihm gegenüber nicht mehr erforderlich, weil der Sanierungserfolg schon durch die freiwilligen Gehaltsreduzierungen erreicht sei (BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 2 AZR 139/07 -; in: NJW-aktuell 40/2008, X).

– 1. Der Arbeitnehmer kann die Annahme einer zumutbaren Arbeit allein dadurch böswillig unterlassen (§ 11 S. 1 Nr. 2 KSchG), dass er ein im Zusammenhang mit einer Kündigung erklärtes Änderungsangebot nicht nach § 2 KSchG unter Vorbehalt annimmt. 2. Erklärt der Arbeitgeber anschließend eine Beendigungskündigung, ohne die auf der Änderungskündigung beruhende Arbeitsmöglichkeit weiter anzubieten, endet das böswillige Unterlassen mit Ablauf der Kündigungsfrist (BAG, Urteil 26.09.2007 – 5 AZR 870/06 (Vorinstanz: LAG Niedersachsen, Urteil vom 23.06.2006 – 3 Sa 990/05) -; in: NZA 2008, 1063).

– 1. Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen, und ein Sanierungsplan alle milderen Mittel ausschöpft und die von den Arbeitnehmern zu tragenden Lasten gleichmäßig verteilt. 2. Liegen diese Voraussetzungen vor und hat sich die große Mehrheit der Arbeitnehmer (hier: ca. 97 %) mit der Reduzierung der Vergütung freiwillig einverstanden erklärt, so kann ein Arbeitnehmer, demgegenüber die Reduzierung durch Änderungskündigung erfolgt, sich nicht darauf berufen, die Änderungskündigung sei ihm gegenüber nicht mehr erforderlich, weil der Sanierungserfolg schon durch die freiwilligen Gehaltsreduzierungen erreicht sei (BAG, Urteil vom 26.6.2008 – 2 AZR 139/07 (Vorinstanz: LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30.1.2007 – 5 Sa 357/06) -; in: NZA 2008, 1182).

– 1. Das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers gilt auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen (§ 2 S. 1 KSchG). 2. Da bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung die soziale Rechtfertigung des Änderungsangebots im Vordergrund steht, ist anders als bei einer Beendigungskündigung bei der Sozialauswahl primär darauf abzustellen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den sozialen Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. 3. Deshalb ist vor allem zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie in sozialer Hinsicht eher zumutbar gewesen wäre. 4. Für eine Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer im Rahmen einer Änderungskündigung müssen die Arbeitnehmer auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sein. Die Austauschbarkeit bezieht sich auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz (BAG, Urteil vom 18.1.2007 – 2 AZR 796/05 (Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 17.8.2005 – 13 Sa 78/04) -; in: NZA 2008, 1208).

– Eine Änderungskündigung ist unwirksam, wenn das Angebot des kündigenden Arbeitgebers unbestimmt ist. Der Arbeitnehmer muss dem Änderungsangebot sicher entnehmen können, welcher Vertragsinhalt zukünftig maßgeblich sein soll. Der Kl. war seit 1999 bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen beschäftigt und wurde als Produktionshelfer „ausgeliehen“. Zwischen den Parteien besteht keine Tarifgebundenheit. Mit Schreiben vom 24.11.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitverhältnis des Kl. fristgemäß und bot dem Kl. einen neuen Arbeitsvertrag an, der u. a. eine Bezugnahme auf einen Tarifvertrag vorsah. Für den Fall, dass dieser Tarifvertrag „unwirksam wird“, sollte ein anderer Tarifvertrag gelten. Der Kl. nahm die angebotene Änderung unter Vorbehalt an und erhob Änderungsschutzklage. Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Das LAG hat ihr auf die Berufung des Kl. hin stattgegeben. Die Revision der Bekl. hatte keine Erfolg. Im Entscheidungsfall konnte es der Senat dahingestellt sein lassen, ob das bekl. Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen den Kl. nicht mehr dauerhaft zu den bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen, d. h. zu so genannten equal-treatment-Bedingungen, vermitteln konnte und ob die angebotenen geänderten Vertragsbedingungen verhältnismäßig waren. Die Änderungskündigung war schon deshalb unwirksam, weil das Änderungsangebot unklar war. Für den Arbeitnehmer war nicht ersichtlich, welche konkreten Arbeitsbedingungen für ihn zukünftig gelten sollten (BAG, Urteil vom 15.1.2009 – 2 AZR 641/07 -; in: NZA aktuell 2/2009, VII).

– Ein „Verbrauch des Kündigungsgrundes“ ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung auf richterlichen Hinweis auf die BAG-Entscheidung vom 21.4.2005 hin die Kündigung zurücknimmt und eine Änderungskündigung ausspricht. Stellt das Arbeitsgericht rechtskräftig fest, dass die Änderungskündigung wegen eines vor Ablauf der Kündigungsfrist gemachten Angebots unverhältnismäßig sei, ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, eine erneute Änderungskündigung mit demselben Angebot – jetzt bezogen auf den Ablauf der Kündigungsfrist – auszusprechen (LArbG Nürnberg, Urteil vom 4.11.2008 – 6 Sa 225/08 -).

– Sieht eine unternehmerische Konzeption vor, zur Vermeidung weiterer Verluste das aufgewandte Arbeitsentgelt für Löhne und Gehälter um 15 % zu kürzen, dann ist eine dahingehende Änderungskündigung unverhältnismäßig, wenn im Kündigungszeitpunkt schon ersichtlich ist, dass allein wegen des endgültigen Ausscheidens weiterer Arbeitnehmer (hier mindestens 8 von 107), die Kürzung der Arbeitszeit aller verbliebenen Arbeitnehmer um 15 % nicht mehr in dieser Höhe notwendig ist (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.12.2007 – 15 Sa 1546/07 (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter 2 AZN 96/08) -).

– 1. Es ist dem Arbeitnehmer nur dann verwehrt, den Arbeitgeber bei einer ausgesprochenen Beendigungskündigung auf eine mögliche Änderungskündigung zu verweisen, wenn er ein entsprechendes Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat. hat der Arbeitnehmer erkennen lassen, dass er das Änderungsangebot in keinem Fall annehmen werde, ist sein Verhalten widersprüchlich, wenn er sich später auf eine mögliche Änderungskündigung beruft. 2. Für eine vorbehaltlose und endgültige Ablehnung in diesem Sinne ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten. Allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den Arbeitgeber hingegen grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündigung erneut zu verbinden. Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast dahingehend, dass der Arbeitnehmer definitiv und endgültig das Änderungsangebot abgelehnt hat, d. h., dass dieser weder einvernehmlich noch unter dem Vorbehalt der Prüfung der sozialen Rechtfertigung i. S. d. § 2 KSchG bereit war, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9.8.2007 – 18 Sa 753/07 -).

– Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung gehören zu den dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG mitzuteilenden Gründen auch diejenigen Umstände, die aus Arbeitgebersicht für die Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG maßgeblich sind. Die Unterrichtungspflicht umfasst dabei die für die Bildung der Vergleichsgruppe maßgeblichen Gesichtspunkte sowie sämtliche Sozialdaten aller Personen, die der Vergleichsgruppe angehören (ArbG Berlin, Urteil vom 26.10.2007 – 28 Ca 11687/07 -).

– 1. Eine Änderungskündigung ist nur dann wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Hat der Arbeitgeber die Wahl zwischen verschiedenen Änderungsmöglichkeiten, so muss er dem Arbeitnehmer mit der Änderungskündigung grundsätzlich die Änderungsmöglichkeit anbieten, die diesen am wenigsten belastet. 2. Die Änderungskündigung ist auch dann geboten, wenn sicht eine einvernehmliche Vertragsänderung im Verhandlungswege nicht hat erzielen lassen. Bei einer vorbehaltlosen und endgültigen Ablehnung des Änderungsangebots, an die strenge Anforderungen zu stellen sind, bedarf es keiner Änderungskündigung. Hat eine Arbeitnehmerin auf einer vorgerichtlichen Anfrage der Arbeitgeberin ein Kreuzchen im Kästchen für die Antwortvariante „ich nehme das obige Angebot nicht an“ gesetzt, so ist dies nicht Ausdruck der geforderten Vorbehaltlosigkeit (ArbG Berlin, Teilurteil vom 20.4.2007 – 28 Ca 1171/07 (Berufung eingelegt unter 21 Sa 1240/07) -).

– Folgt der Arbeitgeber den Einwänden des Betriebsrats zu einer beabsichtigten Änderungskündigung und schränkt er das Änderungsangebot zugunsten des Arbeitnehmers ein (hier: unbefristete statt ursprünglich beabsichtigte befristete Fortsetzung es Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen), so ist eine erneute Anhörung des Betriebsrats nicht geboten (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.2.2008 – 8 Sa 1476/07 -).

– 1. Die in § 55 II Unterabs. 1 BAT vorgesehene Beschränkung einer Änderungskündigung auf die Herabgruppierung um maximal eine Gehaltsgruppe ist von dem nunmehr maßgeblichen § 34 II TVöD nicht übernommen worden. 2. Liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung aus betrieblichen Gründen vor, so kann auch eine Herabgruppierung um mehrere Gehaltsgruppen zulässig sein. 3. Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. 4. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (so genannte Tarifautomatik). 5. Ist die Veränderung der Tätigkeit auf Grund der unternehmerischen Entscheidung unabweisbar und daher an sich geeignet, eine außerordentliche Änderungskündigung zu rechtfertigen, so gilt dies bei Vorliegen eines Vergütungssystems auch für die Änderung der Eingruppierung. 6. Dem Arbeitgeber ist es in diesen Fällen regelmäßig nicht zumutbar, lediglich die Tätigkeit des Arbeitnehmers den neuen Gegebenheiten anzupassen und es – übertariflich – bei der bisherigen Bezahlung zu belassen (BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 757/07 -; in: NZA 2009, 481).

– 1. Hat ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 BetrVG stattgefunden, ist die gerichtlich als zutreffend festgestellte Eingruppierung für den Arbeitgeber im Verhältnis zu dem betroffenen Arbeitnehmer verbindlich BAG (3.5.1994), BAGE 77, 1 (10) = NZA 1995, 484). 2) Wird die Zustimmung des Betriebsrats im Verfahren nach § 99 BetrVG nicht ersetzt, weil eine andere als die dem Arbeitnehmer mit der Änderungskündigung angebotene Vergütungsgruppe zutreffend ist, ist der Arbeitgeber hieran auch im Kündigungsrechtsstreit gebunden. Er kann sich weder unmittelbar zur Rechtfertigung der mit dem Ziel einer Umgruppierung erklärten Änderungskündigung auf die Maßgeblichkeit einer dem Ergebnis des Beschlussverfahrens widersprechenden Eingruppierung berufen, noch entspricht ein dem Ergebnis des Beschlussverfahrens entgegenstehendes Änderungsangebot dem Gebot der Verhältnismäßigkeit. Die Änderungskündigung ist in einem solchen Fall sozial ungerechtfertigt (BAG, Urteil vom 28.08.2008 – 2 AZR 967/06 -; in: NZA 2009, 505).

– Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist begründet, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betriebliche nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen, und ein Sanierungsplan alle milderen Mittel ausschöpft und die von den Arbeitnehmern zu tragenden Lasten gleichmäßig verteilt. Liegen diese Voraussetzungen vor und hat sich die große Mehrheit der Arbeitnehmer (hier ca. 97 v. H.) mit der Reduzierung der Vergütung freiwillig einverstanden erklärt, so kann ein Arbeitnehmer, dem gegenüber die Reduzierung durch Änderungskündigung erfolgt, sich nicht darauf berufen, die Änderungskündigung sei ihm gegenüber nicht mehr erforderlich, weil der Sanierungserfolg schon durch die freiwilligen Gehaltsreduzierungen erreicht sei (ARBER-Info Spezial Okt. 2008, 8).

– 1. Für den Empfänger einer Änderungskündigung muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung das Änderungsangebot hinreichend klar bestimmt sein bzw. sich dessen Inhalt eindeutig bestimmen lassen. 2. Für einen Leiharbeitnehmer ist die angebotene Vertragsänderung unklar und nicht hinreichend bestimmt, wenn das Verleihunternehmern sowohl eine Weiterbeschäftigung zu den tariflichen Arbeitsbedingungen der Tarifverträge CGZP als auch der BZA anbietet. 3. Ist die Änderungskündigung schon wegen einer unzureichenden Bestimmtheit des Änderungsangebots unwirksam, dann dahingestellt bleiben, ob ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegt, weil der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei keinem seiner Kunden mehr zu den Bedingungen des „equal-treatment“ einsetzen und er Entleihern nur noch Arbeitnehmer anbieten und vermitteln kann, die auf Grund von tarifvertraglichen Regelungen arbeiten (BAG, Urteil vom 15.01.2009 – 2 AZR 641/07 -; in: NZA 2009, 957).

– Die Frist zur Erklärung des Vorbehalts nach § 2 Satz 2 KSchG gilt als Mindestfrist auch für die Erklärung der vorbehaltlosen Annahme des Änderungsangebots. Die zu kurze Bestimmung der Annahmefrist durch den Arbeitgeber im Änderungsangebot führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Sie setzt vielmehr die gesetzliche Annahmefrist des § 2 Satz 2 KSchG in Lauf (BAG, 1.2. 2007 – 2 AZR 44/06 -, 18.5.2006 – 2 AZR 230/05 -; in: DAI Okt. 2008, 32).

– 1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. 2. Ein anerkennenswerter Anlass ist dann gegeben, wenn das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitsnehmers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist. Das kann auf einer nur der Missbrauchs-kontrolle unterliegenden unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des Betriebs beruhen. 3. Ob der Arbeitnehmer die vorgeschlagenen Änderungen billigerweise hinnehmen muss, richtet sich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Keine der angebotenen Änderungen darf sich weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist (BAG, 3.4.2008 – 2 AZR 500/06, 23.6.2005 – 2 AZR 642/04 -; in: DAI Okt. 2008, 33).

– Die Reduzierung der Vergütung stellt einen nachhaltigen Eingriff in das arbeitsvertraglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung dar. Eine Änderungskündigung zur Entgeltsenkung kann daher nur dann begründet sein, wenn bei der Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen. Regelmäßig bedarf es deshalb eines umfassenden Sanierungsplans, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft (BAG 20.08.1998 – 2 AZR 84/98 -) (BAG, 26.6.2008 – 2 AZR 139/07 -; in: DAI Okt. 2008, 39).

– 1. Sozialwidrige Kündigung, weil für den Arbeitnehmer eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestand und diese ihm im Wege der Änderungskündigung hätte angeboten werden müssen. 2. Ergibt sich bei einer Änderungskündigung die Höhe der Vergütung für die geänderte Tätigkeit nicht automatisch etwa aus einem Tarifvertrag oder einer vom Arbeitgeber aufgestellten Vergütungsordnung, sondern hat der Arbeitgeber die Gehälter aller vergleichbaren Arbeitnehmer frei ausgehandelt, so ist nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zu prüfen, ob die dem Arbeitnehmer konkret angebotene Vergütung dessen Änderungsschutz im Sinne der Senatsrechtsprechung hinreichend berücksichtigt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem betroffenen Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung die höchste für vergleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anzubieten. Er hat vielmehr lediglich den Arbeitnehmer, dem gegenüber er eine Änderungskündigung ausspricht, unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen. Bietet er dabei dem Arbeitnehmer eine Vergütung an, die die durchschnittlich gezahlte Vergütung merklich unterschreitet, so muss er darlegen, welche weiteren Gesichtspunkte ihn zu dieser niedrigen Vergütungsfestsetzung bewogen haben und inwiefern dabei der bestehende Änderungsschutz hinreichend berücksichtigt ist. Bewegt sich demgegenüber die angebotene Vergütung verglichen mit der der anderen Arbeitnehmer im oberen Bereich, so spricht zunächst eine Vermutung dafür, dass die angebotene Vergütung vom Arbeitnehmer billigerweise hinzunehmen ist. Dann muss der Arbeitnehmer im Rahmen der abgestuften Darlegungslast weitere Gesichtspunkte vortragen, die es gerade bei ihm unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes erfordern, dass seine geänderte Tätigkeit noch höher vergütet wird (BAG, 3.4.2008 – 2 AZR 500/06 -; in: DAI Okt. 2008, 40).

– § 1 Abs. 5 KSchG gilt auch für die betriebsbedingte Änderungskündigung (BAG, 19.6.2007 – 2 AZR 304/06 -; in: DAI Okt. 2008, 42).

– § 1a KSchG ist auch auf eine aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Änderungskündigung anwendbar, soweit diese wegen Nichtannahme oder vorbehaltloser Ablehnung des Änderungsangebots zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt (BAG, 13.12.2007 – 2 AZR 663/06 -; in: DAI Okt. 2008, 44).

– Lehnt ein Arbeitnehmer nach einer Änderungskündigung das Änderungsangebot vorbehaltlos ab, eine geringerwertige und geringer vergütete Tätigkeit auszuüben, unterlässt er böswillig anderweitigen Erwerb, wenn er von dieser Beschäftigungsmöglichkeit für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses keinen Gebrauch macht (BAG vom 11.10.2006 – 5 AZR 754/05 -; in: DAI Okt. 2008, 150).

– Eine Änderungskündigung ist unwirksam, wenn das Angebot des kündigenden Arbeitgebers unbestimmt ist. Der Arbeitnehmer muss dem Änderungsangebot sicher entnehmen können, welcher Vertragsinhalt zukünftig maßgeblich sein soll (BAG vom 15.01.2009 – 2 AZR 641/07 -).

– 1. Im Falle der außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber bereits bei der Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last bildet einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung (BAG vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05 – NZA 2006, 985). 2. Im Prozess wirk sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. 3. Diese Grundsätze gelten auch für die Beendigungskündigungen. Es genügt zur Begründung einer außerordentlichen betriebsbedingten (Beendigungs-)Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers nicht, darauf zu verweisen, der Arbeitplatz werde „wegrationalisiert“. Der Arbeitnehmer muss in einer solchen Situation auch solche Umstände darlegen, die es als billigenswert erscheinen lassen, dass er der eingegangenen Vertragspflicht entgegen einer unternehmerische Umstrukturierung vornimmt (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 05.07.2007 – 2 Sa 578/07 -).

– Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch kann auch dem änderungsbedingten Arbeitnehmer zustehen, der das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt sozialer Rechtfertigung angenommen hat. nach Ablauf der Kündigungsfrist und nach erstinstanzlicher Stattgabe der Änderungsschutzklage ist der Arbeitnehmer nicht zu den geänderten, sondern grundsätzlich zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen ( ArbG Hamburg, Urteil vom 17.09.2009 – 17 Ca 179/09 -; in: NZA 2010, 400).

– 1. Die Bewertung einer unter Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommenen Änderungskündigung erfolgt nach § 42 III i. V. mit § 48 I GKG und § 3 ZPO. 2. Der Streitwert ist in diesem Fall entsprechend § 42 IV 1 GKG auf höchstens ein Bruttovierteljahresentgelt begrenzt (LAG, Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.07.2009 – 5 Ta 35/09 -; in: NZA 2010, 303).

– 1. Die Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1 bis 10 AGG) sind auch von Betriebs- und Dienstvereinbarungen zu beachten. Die Unwirksamkeitsfolge des § 7 II AGG gilt für Vereinbarungen aller Art und damit auch für Betriebs- und Dienstleistungsvereinbarung. 2. Die Regelung in einer Dienstvereinbarung, wonach an Arbeitsnehmer mit steigendem Lebensalter mehr Punkte (Punkteschema) vergeben werden und die zugleich die Arbeitnehmer mit der geringsten Punktzahl zur Umsetzung/Versetzung vorsieht, stellt eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung i. S. von § 1 AGG dar. Ein solches Punkteschema bevorzugt ältere und benachteiligte jüngere Arbeitnehmer. Denn mit an das steigende Lebensalter anknüpfender höherer Punktzahl verringert sich die Wahrscheinlichkeit, umgesetzt zu werden. Es handelt sich deshalb um eine unmittelbare Benachteiligung gem. § 3 I 1 AGG. 3. Eine solche unterschiedliche Behandlung kann durch ein legitimes Ziel gem. § 10 S. 1 AGG gerechtfertigt sein. Verfolgt eine Dienstvereinbarung über Umsetzung das Ziel, Arbeitnehmer vor möglicherweise altersbedingt steigenden Belastungen zu schützen, stellt dies ein legitimes sozialpolitisches Ziel dar. Auf diese Weise kann das Risiko vermindert werden, dass durch die neue Arbeitssituation eine gesundheitliche Beeinträchtigung entsteht. 4. Die Ungleichbehandlung wegen des Alters ist nach § 10 S. 1 AGG nur zulässig, wenn sie objektiv gerechtfertigt und angemessen ist. Objektiv gerechtfertigt ist sie dann, wenn Arbeitnehmer mit zunehmendem Alter hinsichtlich Umsetzungen schutzbedürftiger sind als jüngere Arbeitnehmer. Das verlangt die Prüfung , ob das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen beruht oder die Ungleichbehandlung nur auf Grund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird. Aus § 1 III 1 KSchG lässt sich nicht der Erfahrungssatz herleiten, mit zunehmendem Alter nehme typischerweise die Flexibilität ab. § 1 III 1 KSchG soll ältere Arbeitnehmer deshalb besser schützen, weil sie wegen ihres Alters typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben. Ob ein Erfahrungssatz besteht, dass es Arbeitnehmern mit zunehmendem Alter regelmäßig schwerer fällt, unter veränderten Umständen auf Grund einer Versetzung zu arbeiten ist zweifelhaft. In der Rechtsprechung ist lediglich anerkannt, dass die physische Belastbarkeit mit zunehmendem Alter abnimmt. Es sind weder ausschließlich positive Aussagen über die physische Leistungsfähigkeit junger Arbeitnehmer gerechtfertigt, noch sind rein negativ verallgemeinernde Aussagen über das Nachlassen dieser Leistungsfähigkeit mit zunehmendem Alter zutreffend (BAG, Urteil vom 13.10.2009 – 9 AZR 722/08 -; in: NZA 2010, 327).

– 1. Eine Änderungskündigung ist gem. § 2 S. 1 KSchG ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigung kommt als zweites Element das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzu. Dieses Angebot muss, wie jedes Angebot i. S. von § 145 BGB, bestimmt oder bestimmbar sein. Der Arbeitnehmer muss zweifelsfrei erkennen können, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen. Unklarheiten gehen zu Lasten des Arbeitgebers. 2. Will der Arbeitgeber eine Änderung der Arbeitsbedingungen in mehreren Punkten erreichen und erklärt er zur Durchsetzung einer jeden Änderung eine gesonderte Kündigung, muss jede der Kündigungen das Änderungsangebot deutlich und zweifelsfrei abbilden. Ein Angebot, mit dem der Arbeitgeber erklärt, die „sonstigen Arbeitsbedingungen“ blieben unverändert, und zugleich darauf verweist, der Arbeitnehmer werde zeitgleich noch weitere Änderungskündigungen erhalten, ist widersprüchlich und führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. 3. Beruft sich der Arbeitgeber für eine Änderungskündigung zur Entgeltreduzierung auf einen Sanierungsplan, muss er die dem Sanierungskonzept zu Grunde gelegten wirtschaftlichen Daten so weit konkretisieren, dass dem Arbeitnehmer eine sachliche Stellungnahme und den Gereichten gegebenenfalls eine Nachprüfung ermöglicht wird (BAG, Urteil vom 1.09.2009 – 2 AZR 822/07 -; in: NZA 2010, 333).

– 1. Das Kündigungsrecht ist gegenüber einer Vertragsanpassung nach § 313 BGB lex specialis. Tatbestände, die eine Störung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage bewirken könnten, sind kündigungsrechtlich im Rahmen der §§ 2, 1 KSchG zu würdigen. 2. Wird die Tätigkeit eines AT-Angestellten nach der Neuordnung des tariflichen Gehaltssystems von den Merkmalen einer tariflichen Vergütungsgruppe erfasst, ergibt sich allein daraus kein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. der §§ 2, 1 KSchG für eine Anpassung der vertraglichen Gehaltsabreden und sonstiger Arbeitsbedingungen an die Tarifbestimmungen. Die Neuordnung der tariflichen Entgeltstruktur begründet kein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen des AT-Angestellten (BAG, Urteil vom 08.10.2009 – 2 AZR 235/08 -; in: NZA 2010, 465 und ARBER – Info Spezial Arbeitsrecht 3/2010, 8).

– Der Arbeitgeber kann Arbeitnehmern, mit denen er individualvertraglich günstigere oder vollkommen andere Regelungen vereinbart hat, als dies dem allgemeinen betrieblichen oder tariflichen Niveau entspricht, ihre Rechtsstellung nicht unter Berufung auf den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz entziehen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz dient der Begründung von Rechten, nicht deren Einschränkung (BAG, 08.10.2009 – 2 AZR 235/08 -; in: ARBER – Info Special Arbeitsrecht 3/2010, 9).

– Der Arbeitgeber bleibt grundsätzlich an den einmal geschlossenen Arbeitsvertrag gebunden, selbst wenn er später Arbeitnehmer zu für ihn günstigeren Bedingungen einstellen könnte. Dies gilt sowohl bei einem Tarifwechsel als auch bei Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung (BAG, 12.01.2006 – 2 AZR 126/05 -; in: ARBER – Info Special Arbeitsrecht 3/2010, 9).

– Erklärt der Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer zur selben Zeit mehrere Änderungskündigungen, die je für sich das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Änderung lediglich einer bestimmten – jeweils anderen – Vertragsbedingung und den Hinweis enthalten, der Arbeitnehmer erhalte zugleich weitere Änderungskündigungen, sind die Angebote nicht hinreichend bestimmt i. S. von § 2 S. 1 KSchG, § 145 BGB (BAG, Urteil vom 10.09.2009 – 2 AZR 822/07 -; in: NJW 2010, 1161).

– 1. Eine ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochene Versetzung ist auch individualrechtlich unwirksam. 2. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer Versetzung dient neben dem Schutz der Belegschaft dem Schutz des von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer hat beim Fehlen der Zustimmung des Betriebsrats das Recht, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern. 3. Für die Änderungskündigung zum Zwecke der Versetzung ist die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung oder ihre gerichtliche Ersetzung als solche keine Wirksamkeitsvoraussetzung. 4. An der Trennung zwischen dem betriebsverfassungsrechtlichen Schicksal der Versetzung und den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Kündigung ist auch für den Fall festzuhalten, dass die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu der Versetzung, deren Ermöglichung Gegenstand der Änderungskündigung ist, gerichtlich nicht ersetzt worden und die entsprechende Entscheidung rechtkräftig ist. 5. Durch die rechtskräftige Abweisung eines Antrags auf Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung wird die Ausführung der mit der Änderungskündigung beabsichtigten Vertragsänderung nicht dauernd unmöglich im Sinne von § 275 I BGB. 6. Ob die dem Arbeitnehmer angesonnene Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt ist, ist grundsätzlich unabhängig davon zu beurteilen, ob und wann der Arbeitgeber von der gewünschten Änderung der Vertragsbedingungen tatsächlich – durch eine dann von diesen gedeckte Ausübung seines Weisungsrechts – Gebrauch machen kann (BAG, Urteil vom 22.04.2010 – 2 AZR 491/09 -; in: NZA 2010, 1235).

1. Der entsprechenden Anwendung der §§ 2, 4 S. 2 KSchG auf außerordentliche Änderungskündigungen steht nicht entgegen, dass § 13 I 2 KSchG auch in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung keine Verweisung auf § 2 KSchG enthält. 2. § 34 TVöD sieht mit Wirkung ab 1.10.2005 keine mit § 55 II Unterabs. 2 S. 1 BAT vergleichbare Regelung mehr vor. Diese Regelung ist nicht weiter anzuwenden. Etwas Anderes folgt nicht aus § 34 II 2 TVöD. Nach dieser Bestimmung verbleibt es für die bislang Beschäftigten nur bei der tariflichen Unkündbarkeit als solcher, nicht auch bei deren einzelnen Modalitäten. 3. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung gemäß § 34 II 1 TVöD gilt auch für Änderungskündigungen. 4. Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung setzt voraus, dass die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die geänderten Bedingungen dem gekündigten Arbeitnehmer zumutbar sind. Ein wichtiger Grund kann dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen (hier: körperliche Beschwerden), zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung (hier: Schwimmmeister mit Rettungsaufgaben) auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. 5. Ist die ordentliche Kündbarkeit tariflich ausgeschlossen, kann eine außerordentliche Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigt sein. Besondere Bedeutung kommt im Fall eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers der Verpflichtung des Arbeitgebers zu, die Kündigung – wenn möglich – durch andere Maßnahmen abzuwenden. 6. Ob der Arbeitnehmer in eine ihm angesonnene Änderung billigerweise einwilligen muss, richtet sich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Zumutbar ist eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen insbesondere dann, wenn dies die einzige Möglichkeit darstellt, den Arbeitnehmer überhaupt weiterzubeschäftigen. 7. Wenn neben der Tätigkeit auch die Vergütung des Arbeitnehmers geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung des Vergütungsangebots ist nur dann entbehrlich, wenn sich dieses aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt. In diesem Fall kann auch eine Herabgruppierung um mehrere Entgeltgruppen zumutbar sein (BAG; Urteil vom 28.10.2010 – 2 AZR 688/09 -; in: NZA 2011, 368).

– 1. Bei einer Änderungskündigung hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen. Dabei muss er nur die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Das gilt auch für das Erfordernis einer sozialen Auswahl. 2. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, dem Arbeitnehmer lediglich solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. In Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes muss sich die angetragene Vertragsanpassung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. 3 Liegen auf Grund der Stilllegung eines Betriebsteils an sich Gründe für eine Änderungskündigung vor und stehen für eine Weiterbeschäftigung der betroffenen Arbeitnehmer freie Arbeitsplätze an anderen Orten zur Verfügung, die vom bisherigen Arbeitsort räumlich unterschiedlich weit entfernt liegen, hat der Arbeitgeber, wenn die Zahl der am nähergelegenen Arbeitsort zur Verfügung stehenden Arbeitsplätze geringer als die Zahl der insgesamt zu versetzenden Arbeitnehmer ist, im Rahmen einer sozialen Auswahl analog § 1 III KSchG zu entscheiden, welchem Arbeitnehmer er die Weiterbeschäftigung an dem nähergelegenen Ort anbietet. 4. Diese Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn der Arbeitgeber Arbeitnehmern vor Ausspruch einer Änderungskündigung die einvernehmliche Versetzung auf einen der freien Arbeitsplätze anbietet. Der Arbeitgeber kann eine Auswahlentscheidung nach § 1 III KSchG nicht dadurch vermeiden, dass er zunächst die freien, günstiger gelegenen Arbeitsplätze auf freiwilliger Basis besetzt. Erfolgen Stellenbesetzungen und spätere Änderungskündigungen auf Grund eines einheitlichen Entschlusses, sind bei der Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen beide Erklärungen des Arbeitgebers als Einheit zu würdigen. 5. Bei der Prüfung der sozialen Auswahl sind auch im Fall der Änderungskündigung nach § 1 III KSchG allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit , Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung maßgebend. 6. § 1 III KSchG geht vom Bestehen einer gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung aus. Tatsächlich erbrachte, aber nicht vom Gericht geforderte Unterhaltsleistungen, sind nicht zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 12.08.2010 – 2 AZR 945/08 -; in: NZA 2011, 460).

– Soll durch ein mit der Kündigung verbundenes Änderungsangebot neben der Tätigkeit auch die Vergütung geändert werden, sind beide Angebotselemente am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Einer gesonderten Rechtfertigung der Vergütungsänderung bedarf es nicht, wenn sich die neue Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt (so genannte „Tarifautonomatik“) (BAG, Urteil vom 9.9.2010 – 2 AZR 936/08 -; in: NZA 2011, 824).

– 1. Streitgegenstand der Klage nach § 4 S. 2 KSchG ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen. 2. Unter „geänderten Arbeitsbedingungen“ i. S. von §§ 2 S. 1, 4 S. 2 KSchG sind andere Arbeitsvertragsbedingungen zu verstehen. Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die er schon durch Ausübung seines Weisungsrechts gem. § 106 S. 1 GewO durchsetzen kann, halten sich im Rahmen der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen und sind keine „Änderungen von Arbeitsbedingungen“ nach § 2 S. 1 KSchG. 3. Soll am bestehenden Vertragsinhalt materiell nicht geändert werden, liegt in Wirklichkeit kein Änderungsangebot vor. Die vermeintlich erst herbeizuführenden Vertragsbedingungen gelten bereits. 4. Eine Änderungsschutzklage nach § 4 S. 2 KSchG ist in diesem Fall – notwendig – unbegründet. Sie ist es immer dann, wenn der Arbeitgeber rechtlich bereits in der Lage ist, die im „Änderungsangebot“ genannten Beschäftigungsbedingungen durchzusetzen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er sein Direktionsrecht tatsächlich schon entsprechend (wirksam) ausgeübt hat. Es genügt, dass er es wahrnehmen könnte. 5. Nach § 106 S. 1 GewO kann der Arbeitgeber u. a. den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag festgelegt ist. Sollte es sich bei einer solchen Festlegung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung gem. §§ 305 ff. BGB handeln, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, ob ein bestimmer Tätigkeitsort tatsächlich fixiert ist und welchen Inhalt ggf. ein vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 AZR 102/11 -; in: NZA 2012, 856).

– 1. Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen i. S. der §§ 2 S. 1, 1 II 1 KSchG kommt in Betracht, wenn die Parteien Nebenleistungen vereinbart haben, deren Gewährung an Umstände anknüpft, die nicht notwendig während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses vorliegen. Tritt eine wesentliche Änderung der maßgebenenden äußeren Verhältnisse ein, die für die Vereinbarung einer Nebenleistung bestimmend waren und die außerhalb kündigungsschutzrechtlicher Regelungen als möglicher Wegfall oder als mögliche Störung der Geschäftsgrundlage geprüft werden, kann dies – je nach den Umständen – geeignet sein, eine Änderung der betreffenden Nebenabrede sozial zu rechtfertigen. 2. Eine Nebenabrede in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die fraglichen Leistungen einen Randbereich der vertraglichen Vereinbarungen betreffen. Will der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer zugesagte Vergütung insgesamt und grundlegend umgestalten, ist der Eingriff in das vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung allenfalls gerechtfertigt, wen bei Aufrechterhaltung der bestehenden Gehaltsstruktur nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schließung des Betriebs führen müssten (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 396/12 -; in: NZA 2013, 1409).

– § 9 I 1 KSchG findet im Rahmen einer Änderungsschutzklage nach § 4 S. 2 KSchG weder unmittelbar noch analoge Anwendung (BAG, Urteil vom 24.10.2013 – 2 AZR 320/13 -; in: NZA 2014, 486).

– 1. Eine Änderungskündigung im Sinne von § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn das Änderungsangebot des Arbeitgebers durch Gründe im Sinne des § 1 II KSchG bedingt ist und sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungangebot – wie im Streitfall – abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. 2. Das Angebot einer zeitlichen Reduzierung der bisherigen Beschäftigung stellt regelmäßig einen weniger weit reichenden Eingriff in das vertragliche Austauschverhältnis dar als das einer geringerwertigen Tätigkeit mit unverändertem Stundenumfang. Im Arbeitsverhältnis kommt der Höhe der Vergütung pro Zeiteinheit und damit der Wertigkeit der Tätigkeit eine besondere Bedeutung zu. Daran ändert sich im Grundsatz nichts, wenn der Arbeitnehmer auf der Teilzeitstelle mit höherwertigkeit Tätigkeit im Ergebnis eine geringere Vergütung erzielt als auf der Vollzeitstelle mit geringerwertiger Tätigkeit. Der höhere Gesamtverdienst auf der geringer bewerteten Vollzeitstellt wiegt den objektiven Vorteil der Geschäftigung mit einer höherwertigen Tätigkeit auf einer Teilzeitstelle – etwa die Möglichkeit einer anderen Nutzung der frei werdenden Arbeitskraft – in der Regel nicht auf. 3. Die Notwendigkeit, die Anpassung der Vertragsbedingungen auf das objektiv erforderliche Maß zu beschränken, stellt keine Überforderung des Arbeitgebers dar. Sofern im Einzelfall schwierig zu bestimmen sein sollte, welches von mehereren möglichen Änderungsangeboten sich weniger weit vom bisherigen Vertragsinhalt entfernt, steht es dem Arbeitgeber frei, dem Arbeitnehmer die in Betracht kommenden Änderungen alternativ anzubieten. Der Arbeitnehmer hätte dann die Wahl, eines der Angebote vorbehaltlos oder unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG anzunehmen oder sämtliche Änderungsangebote abzulehnen. Auf eine abgelehnte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit vermöchte er sich im Rechtsstreit nicht mehr widerspruchsfrei als eine den bisherigen Vertragsbedingungen näher kommenden Alternative zu berufen (BAG, Urteil vom 10.04.2014 – 2 AZR 812/12 -; in: NZA 2014, 653).

– Der Arbeitgeber darf ein zusätzliches Ulaubsgeld und eine jährliche Sonderzahlung nicht auf den gesetzlichen Mindestlohn anrechnen. Eine Änderungskündigung, mit der eine derartige Anrechnung erreicht werden sollte, ist unwirksam (ArbG Berlin, Urteil vom 04.03.2015 – 54 Ca 14420/14 -; in: NZA aktuell 6/2015).

– Bei einer ordentlichen Änderungskündigung ist – unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht – zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre. Auch hierfür sind grundsätzlich allein die gesetzlichen Auswahlkriterien maßgebend (BAG, Urteil vom 29.01.2015 – 2 AZR 164/14 -; in: NZA 2015, 426).

– Ein Arbeitnehmer, der das Angebot auf Änderung seiner Arbeitsbedingungen gemäß § 2 S. 1 KSchG unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angekommen hat, kann sich im Prozess regelmäßig darauf berufen, die Änderung der Vertragsbedingungen scheide schon aus einem anderen Grund aus, der zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führte. Das gilt auch dann, wenn die Kündigung (möglicherweise) „überflüssig“ war. Die Urteilsformel sollte dann entsprechend § 4 S. 2 Alt. 2 KSchG lauten: „Es wird festgestellt, dass die Änderungskündigung (des Arbeitgebers) vom (…) rechtsunwirksam ist“ (BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 124/14 -; in: NZA 2016, 225).

-1. Eine ordentliche Änderungskündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers krankheitsbedingt gemindert ist und seine verbliebene Arbeitsleistung die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass diesem ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar ist. Dafür bedarf es einer gravierenden Störung des Aquivalenzgefuges. Eine lediglich geringfügige – qualitative oder quantitative – Minderleistung reicht nicht aus. 2. Das gilt auch im Anwendungsbereich einer tarifvertraglichen Regelung, die für die Zuweisung eier „Position“ nach der sich die Höhe der Vergütung bemisst, voraussetzt, dass der Arbeitnehmer im Rahmen der Postion bzw. der ihr entsprechenden Tätigkeit in bestimmtem Umfang „einsetzbar“ ist. Eine solche Regelung kann grundsätzlich nicht dahin verstanden werden, dass die „Ersetzbarkeit“ und damit die Berechtigung zum Innehaben der fraglichen Position unmittelbar vom gesundheitlichen Leistungsvermögen des Arbeitnehmers abhängen soll. (BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 550/14 -; in: NZA 14/2016, 912).

1. Der Arbeitgeber, der eine Änderungskündigung vorsorglich im Sinne von hilfsweise und nur für den Fall erklärt, dass seine Rechtsauffassung, er könne die beabsichtigte Änderung auch ohne Kündigung herbeiführen, in einem Rechtsstreit von den Arbeitsgerichten nicht geteilt werde, bekundet damit, die Kündigung solle nur gelten, wenn er nicht schon einseitig zu der von ihm beabsichtigten Veränderung berechtigt ist. In diesem Fall ist die Kündigung zulässigerweise unter eine auflösende so genannte Rechtsbedingung gestellt. 2. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer einseitig angewiesen, künftig an einem anderen Arbeitsort tätig zu werden, und hat er außerdem nur „vorsorglich“ eine auf das gleiche Ziel gerichtete Änderungskündigung erklärt, kann der Arbeitnehmer neben einem Antrag auf Feststellung, die „Versetzung“ sei unwirksam, einen Änderungsschutzantrag gemäß § 4 S.2 KSchG unter der Bedingung stellen, dass es nach Auffassung des Gerichts keiner Vertragsänderung für die vom Arbeitgeber angestrebte Versetzung bedurfte. Die Antragstellung unter einer entsprechenden innerprozessualen Bedingung ist zulässig. 3. Mit der Entscheidung des Gericts, ein solcher Hilfsantrag sei ihm nicht zur Entscheidung angefallen, weil die auflösende Bedingung, unter der er gestellt war, eingetreten sei, ist die Rechtskraft im Sinne des § 322 I ZPO fähige Feststellung verbunden, es habe für die vom Arbeitgeber mit der Änderungskündigung angestrebte Änderung des Arbeitsorts keiner Vertragsänderung bedurft. (BAG, Urteil vom 17.12.2015 – 2 AZR 304/15 -; in NZA 9/2016, 568).

1.Eine Änderungskündigung ist wegen der mit ihr verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig, wenn die erstrebte Änderung der Beschäftigungsbedingungen durch Ausübung des Weisungsrechts dees Arbeitgebers gemäß § 106 GewO möglich ist. Der mögliche Wegfall des Beschäftigungsbedarfs zu den bisherigen Bedingungen „bedingt“ in diesem Fall nicht im Sinne von § 2 S.1, § 1 II 1 KSchG eine (Änderungs-) Kündigung. Hat der Arbeitnehmer das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt angenommen, ist auf seinen Antrag nach § 4 S.1 KSchG festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. (BAG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 AZR 509/15 -; in: NZA 23/2016, 1461).

– Das mit einer Änderungskündigung verbundene Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags muss die „versprochenen Dienste“ im Sinne von § 611 I BGB und damit die Art der geschuldeten Arbeitsleistung(en) erkennen lassen. (BAG, Urteil vom 26.01.2017 – 2 AZR 68/16 -; in: NZA 8/2017, 499).

– Vom Abeitgeber erstrebte Änderungen, die sich schon durch die Ausübung des Weisungsrechts gemäß § 106 Satz 1 GewO durchsetzen lassen, halten sich im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und sind keine „Änderung der Arbeitsbedingungen“ iSv. § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG. Soll der bestehende Vertragsinhalt nicht geändert werden, liegt in Wirklichkeit kein Änderungsangebot vor, die vermeintlich erst herbeizuführenden Vertragsbedingungen gelten bereits. Eine Änderungskündigung ist „überflüssig“. Eine Änderungsschutzklage ist dann unbegründet. Es kann in diesem Fall schlechterdings nicht festgestellt werden, der Änderung der Vertragsbedingungen fehle es an einem Grund oder sie sei aus anderen Gründen rechtsunwirksam. (LAG Köln, Urteil vom 09.10.2013 – 5 Sa 257/13 -, openJur2014, 1431).

-1. Die Änderungskündigung zur bloßen Entgeltreduzierung stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Leistungs-/Lohngefüge des Arbeitsvertrags dar. Sie kommt deshalb als ordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn bei einer Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste entstünden, die absehbar zu einer Reduzierung der Belegschaft oder sogar zu einer Schljießung des Betriebs führen. Eine solche Situation setzt regelmäßig einen umfassenden Sanierungsplan voraus, der alle gegenüber der beabsichtigten Änderungskündigung milderen Mittel ausschöpft. 2. Eine außerordentliche fristlose Änderungskündigung mit dem Ziel einer Entgeltabsenkung setzt voraus, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen zum Ziel hat, der konkreten Gefahr einer Insolvenz des Arbeitgebers zu begegnen. 3. Wird eine außerordentliche oder außerordentliche Änderungskündigung mit dem Ziel einer Entgeltabsenkung zur Anwendung einer ansonsten drohenden Insolvenz des Arbeitgebers ausgesprochen, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gewahrt, wenn sich das Änderungsangebot darauf beschränkt, dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit den Vertragsbedingungen anzubieten, die den Vorgaben des im Kündigungszeitpunkt geltenden Sanierungsplans entsprechen. (BAG, Urteil vom 20.10.2017 – 2 AZR 783/16 -; in: NZA 7/2018, 440, 441).

– Erklärt er Arbeitgeber in einem Schreiben, er kündige das Arbeitsverhältnis zu einem ersten, hilfsweise zu einem späteren Termin und bietet er dem Arbeitnehmer an, das Arbeitsverhältnis ab dem Tag nach dem ersten, hilfsweise ab dem Tag nach dem späteren Termin zu geänderten Vertragsbedingungen fortzusetzen, handelt es sich um zwei Änderungskündigungen, nämlich um eine unbedingte Änderungskündigung zu dem ersten und eine in zulässiger Weise auflösend bedingte Änderungskündigung zu dem späteren Termin. Der Arbeitnehmer kann in Bezug auf jede – mögliche – Kündigung entscheiden, ob er das mit ihr verbundene Vertragsangebot ablehnen oder mit bzw. ohne Vorbehalt annehmen möchte. Nimmt er beide Angebote unter Vorbehalt an, wird er sich mit einem Hauptantrag nach § 4 S. 2 KSchG gegen die unbedingte und mit einem unechten Hilfsantrag nach § 4 S. 2 KSchG gegen die bedingte Kündigung wenden (Rn.12-14). (BAG, Urteil vom 18.10.2018 – 2 AZR 374/18 -; in: NZA 4/2019, 246).

-1.Der Arbeitnehmer kann einen innerhalb der Klagefrist gegen die Rechtswirksamkeit einer (Änderungs-) Kündigung erhobenen Antrag nach § 4 S. 1 KSchG noch später auf den – für den Fall der Annahme des mit der Kündigung verbundenen Änderungsangebots unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG – zutreffenden Antrag nach S. 2 der Bestimmung umstellen, ohne dass es zur Vermeidung der Rechtsfolgen des § 7 KSchG einer analogen Anwendung von § 6 KSchG bedarf (Rn. 17,25). 2. Das Änderungsangebot ist nur dann sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 II KSchG, wenn der Arbeitgeber sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Daran fehlt es, wenn der Arbeitnehmer mangels hinreichender Bestimmtheit des Änderungsangebots schon nicht erkennen kann, welche Arbeitsleistung er fortan schulden soll (Rn. 28). (BAG, Urteil vom 21.05.2019 – 2 AZR 26/19 -; in: NZA 16/2019, 1143).

Verdachtskündigung

– Spricht der Arbeitgeber wegen eines bestimmten Sachverhalts eine Verdachtskündigung aus, so ist er im Kündigungsschutzprozess materiell-rechtlich nicht gehindert, sich darauf zu berufen, die den Verdacht begründenden Pflichtwidrigkeiten rechtfertigten eine Tatkündigung (BAG, Urteil vom 06.12.2002 – 2 AZR 469/00 -, in: NJW 2002, 3651).

– 1. Eine Verdachtskündigung als Reaktion auf die Störung des für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendigen Vertrauens ist unverhältnismäßig, wenn der Arbeitgeber nicht alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat. Insbesondere die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist grundsätzlich Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung. 2. Die an die Anhörung des Arbeitnehmers zu stellenden Anforderungen entsprechen nicht denen für eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG. Der dem Arbeitnehmer vorgehaltene Verdacht darf sich allerdings nicht in einer bloßen Wertung erschöpfen; er muss vielmehr zumindest soweit konkretisiert sein, dass sich der Arbeitnehmer darauf substantiiert einlassen kann. 3. Materiellrechtlich ist der Arbeitgeber trotz unzureichender Anhörung des Arbeitnehmers jedenfalls dann nicht gehindert, erst nach Ausspruch der Kündung bekannt gewordene Verdachtsmomente nachzuschieben, wenn er die Kündigung zusätzlich und eigenständig wegen tatsächlicher Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers ausgesprochen hat. Darauf, ob diese Pflichtverletzungen bewiesen werden können und die Kündung für sich genommen hinreichend begründen, kommt es insoweit nicht an (BAG, Urteil vom 13.09.1995 – 2 AZR 587/94 -).

– 1. Es entspricht den Besonderheiten der Verdachtskündigung, die Erfüllung der Aufklärungspflicht des Arbeitgebers als Voraussetzung einer wirksamen Verdachtskündigung anzusehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen. 2. Der Umfang der Anhörung des Arbeitnehmers richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Sie muss zwar nicht den Anforderungen genügen, die an eine Anhörung des Betriebsrats nach „ 102 I BetrVG gestellt werden. Es reicht aber nicht aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer unsubstantiierten Wertung konfrontiert. Dem Arbeitnehmer dürfen keine wesentlichen Erkenntnisse vorenthalten werden, die der Arbeitgeber zum Anhörungszeitpunkt besitzt und auf die er den Verdacht stützt. 3. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft seine Anhörungspflicht, so kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht berufen und eine hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam. Eine schuldhafte Verletzung der Anhörungspflicht liegt aber nicht vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit ist, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen. Erklärt der Arbeitnehmer, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern und nennt er keine relevanten Gründe hierfür, muss der Arbeitgeber ihn über die Verdachtsmomente nicht näher informieren. Eine solche Anhörung des Arbeitnehmers wäre überflüssig (BAG, Urteil vom 26.09.2002 – 2 AZR 424/01 -, in: NZA 2003, 991).

– Die Kassiererin in einem Lebensmittelmarkt, die bei mehreren Testkäufen die vorgeschriebene Kassenregistrierung der vereinnahmten Beträge unterlässt, ohne dass der Kassenabschluss die entsprechende Plus-Differenz ergibt, setzt grundsätzlich den für eine Verdachtskündigung erforderlichen Verdacht der Unterschlagung. In einem Kündigungsschutzprozess kann sich der Arbeitgeber, der den Tatbeweis nicht führen kann, auf einen Verdacht gemäß Leitsatz 1 auch dann berufen, wenn er der Kassiererin in einem nach Ausspruch der Kündigung ausgestellten Zeugnis Ehrlichkeit bescheinigt hat (LAG Berlin, Urteil vom 30.07.1999 – 11 Sa 425/99 -).

– Der auf Tatsachen beruhende Verdacht, der Arbeitnehmer habe mit Fahrzeugen des Arbeitgebers zu Lasten von dessen Haftpflichtversicherung Schäden in Absprache mit den Unfallgegnern verursacht, kann eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen. Voraussetzung einer derartigen Verdachtskündigung ist aber, dass starke Verdachtsmomente vorliegen, die auf objektiven Tatsachen beruhen und geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers zu zerstören, und dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei sind an die Darlegung und Qualität der Verdachtsmomente strenge Anforderungen zu stellen (BAG, Urteile vom 29.11.2007 – 2 AZR 724/06 -, – 2 AZR 725/06 -, – 2 AZR 1067/06 – und – 2 AZR 1068/06 -; Urteil vom 28.11.2007 – 6 AZR 377/07 -, in: NZA-aktuell 23/2007, VII).

– Durch die Zustimmung des Integrationsamtes zu einer außerordentlichen Kündigung steht nicht zugleich fest, dass die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt ist. Die Fristen des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB und des § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX stehen selbständig nebeneinander und verdrängen einander nicht. § 626 Abs. 2 BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Ziel der Norm ist es, für den Kündigungsempfänger rasch Klarheit zu schaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der zeitliche Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB soll den Kündigungsberechtigten weder zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben, noch ihn veranlassen, ohne eine genügende Prüfung des Sachverhalts oder vorhandener Beweismittel voreilig zu kündigen. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Es spielt keine Rolle, ob die Ermittlungsmaßnahmen etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder im Ergebnis überflüssig waren. Es besteht aber für weitere Ermittlungen kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt ist oder der Gekündigte ihn sogar zugestanden hat. Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche weiteren Ermittlungen – zumindest aus damaliger Sicht – zur Klärung von Zweifeln angestellt worden sind. Der Vortrag des kündigungsberechtigten Arbeitgebers, es seien insgesamt mehr als 12.000 Rechnungen und Sammelrechnungen mit mehreren Lieferscheinen zu prüfen gewesen, lässt bereits auf Grund des Umfangs der Unterlagen einen Überprüfungszeitraum von gut zwei Monaten plausibel erscheinen (BAG vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 -).

– 1. Eine Verdachtskündigung ist dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. 2. Die Anhörung des Arbeitnehmers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhalts zu erfolgen. Ihr Umfang richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. 3. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen zu bestreiten oder den Verdacht zu entkräftende Tatsachen zu bezeichnen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen. 4. Allein um dieser Aufklärung willen wird dem Arbeitgeber die Anhörung abverlangt. Dagegen ist sie nicht dazu bestimmt, als verfahrensrechtliche Erschwernis die Aufklärung zu verzögern und die Wahrheit zu verdunkeln. 5. Kommt es im Rahmen der Anhörung auf die Kenntnis des Arbeitnehmers von bestimmten Tatsachen an, so kann ihm das Wissen eines Bevollmächtigten nicht zugerechnet werden. 6. Die Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch einer Verdachtskündigung soll ihm die Möglichkeit geben, den gegen ihn bestehenden Verdacht zu entkräften. Dies ist aber nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer eigene Kenntnis von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen hat. Die Anwendung des zivilrechtlichen Stellvertretungsrechts kommt nicht in Betracht (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 -; in: NZA 2008, 809).

– Eine Verdachtskündigung liegt nur dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört (ständ. Rechtspr. des BAG seit BAGE 16, 72, 81 ..). Um eine Verdachtskündigung handelt es sich somit nicht, wenn der Arbeitgeber, obgleich er nur einen Verdacht hegt, die Verfehlung des Arbeitnehmers als sicher hinstellt und mit dieser Begründung die Kündigung erklärt. Dies gilt auch dann, wenn der Vorwurf, bestimmte Pflichtverletzung begangen zu haben, auf Schlussfolgerungen des Arbeitgebers beruht oder wenn der Arbeitgeber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Kündigungsprozeß nicht den vollen Beweis für seine Behauptungen erbringen kann, sondern nur ein begründeter Verdacht nicht auszuschließen ist .. . Eine Verdachtskündigung liegt auch nicht vor, soweit es um die Frage geht, ob bereits die den Verdacht begründenden (erwiesenen) Tatsachen selbst die Kündigung rechtfertigen, etwa weil sie, ohne Rücksicht auf den aus ihnen hergeleiteten Verdacht, der Arbeitnehmer habe eine bestimmte strafbare bzw. pflichtwidrige Handlung begangen, selbst geeignet sind, das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit bzw. Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers zu erschüttern (BAGE 16, 72, 80 ..) (BAG, Urteil 3.4.1986 – 2 AZR 324/85).

– Aus rechtstaatlichen Gründen kann eine sog. Verdachtskündigung allenfalls als Ausnahmetatbestand anerkannt werden. Deshalb muss der eine Verdachtskündigung rechtfertigende Verdacht so dringend sein, dass er nur knapp unter der Schwelle der Gewissheit liegt und nachhaltigen Zweifel ein Schweigen gebietet (LAG Köln, Urteil vom 10.8.1999 – 13 Sa 220/99 -).

– 1. Die für eine Verdachtskündigung erforderliche Dringlichkeit des Verdachts ist grundsätzlich spätestens dann gegeben, wenn wegen des vermuteten Delikts gegen den Arbeitnehmer Anklage erhoben und diese vom Strafgerichts zur Hauptverhandlung zugelassen wurde. 2. In der vor Ausspruch einer Verdachtskündigung durchgeführten Anhörung des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber den Verdacht soweit konkretisieren, dass sich der Arbeitnehmer darauf substantiiert einlassen kann (BAG v. 13.09.1995 – 2 AZR 587/94). Es bleibt offen, ob sich diese Konkretisierungspflicht lediglich auf die vorgeworfenen Tat oder auch auf die auf diese deutenden Indizien und Beweismittel bezieht. Unschädlich ist auf alle Fälle, wenn die Anhörung dem Arbeitgeber auch zu anderen Zwecken – etwa der Gewinnung weiterer Beweismittel – dient und der Arbeitnehmer aus ihr den Eindruck mitnimmt, den Verdacht zerstreut zu haben: Nur wenn sich der Arbeitnehmer aus „der Sicht des Arbeitgebers“ erfolgreich entlastet hat, kann eine erneute Anhörung erforderlich werden, wenn weitere Ermittlungen nach Meinung des Arbeitgebers zu einer Widerlegung des Entlastungsvorbringens geführt haben (LAG Köln, Urteil vom 31.10.1997 – 1 (7/9) Sa 144/97 -).

– 1. Die Mitteilung des Ergebnisses der Anhörung des Arbeitnehmers dem gegenüber eine außerordentliche Verdachtskündigung wegen Untreue ausgesprochen werden soll, gehört zur ordnungsgemäßen Begründung der Kündigungsmaßnahme und damit zur ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats. 2. Kann sich ein Arbeitnehmer, der im Zuge einer beabsichtigten Verdachtskündigung anzuhören ist, wegen von ihm nicht zu vertretender Gründe (hier: Intensiv-Krankenhausbehandlung) nicht fristgerecht äußern, so kann diese fehlende Stellungnahmemöglichkeit nicht durch Gewähren einer Auslauffrist für das Arbeitverhältnis vom Arbeitgeber kompensiert werden (LAG Frankfurt/M., Urteil vom 13.8.1992 – 12 Sa 587/92 -).

– Verbleiben nach der Anhörung eines Arbeitnehmers im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Verdachtskündigung Zweifel am Tathergang, obliegt es dem Arbeitgeber im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung vor Ausspruch einer Verdachtskündigung die Personen zu befragen, die an dem Vorfall beteiligt waren oder Kenntnis über ihn haben (LAG Hessen, Urteil vom 17.06.2008 – 4/12 Sa 523/07 -; in: NZA 21/2008, VII).

– 1. Entscheidend bei der Verdachtskündigung ist, dass es gerade der Verdacht ist, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses führen würde. Dies ist bei dem Verdacht der Begehung eines Eigentumsdelikts zum Nachteil des Arbeitgebers regelmäßig anzunehmen. 2. Der Verdacht muss allerdings objektiv durch Tatsachen begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein. Zudem muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben, insbesondere muss er den verdächtigen Arbeitnehmer angehört haben. Nicht ausreichend ist, wenn sich die Kündigung auf bloße mehr oder weniger haltbare Vermutungen des Arbeitgebers stützt (Hessisches LAG, Urteil vom 4.12.2007 – 13 Sa 654/07 -).

– 1. Ein schwerwiegender Verdacht einer Verfehlung des Arbeitnehmers kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. In diesem Falle ist eine Verdachtskündigung nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen und insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. 2. Zum Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB wegen beharrlicher Weigerung des Arbeitnehmers, einem vertragsgemäßen Verhalten nachzukommen sowie Firmenunterlagen und einen Kassenbestand herauszugeben (hier verneint, da fehlende substantiierte Darlegungen des Arbeitgebers) (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4.9.2008 – 14 Sa 822/08 -).

– Eine Verdachtskündigung kommt – schon wegen der in besonderem Maße bestehenden Gefahr, dass ein Unschuldiger getroffen wird – auch als ordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn das Arbeitsverhältnis bereits durch den Verdacht so gravierend beeinträchtigt wird, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dies setzt voraus, dass nicht nur der Verdacht als solcher schwerwiegend ist. Vielmehr muss ihm ein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers – strafbare Handlung oder schwerwiegende Pflichtverletzung (Tat) – zugrunde liegen. Die Verdachtsmomente müssen daher auch im Fall einer ordentlichen Kündigung regelmäßig ein solches Gewicht erreichen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht mehr zugemutet werden kann, hierauf also grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung gestützt werden könnte. Hat der Arbeitgeber den Betriebs- /Personalrat über den aus seiner Sicht bestehenden Kündigungssachverhalt ordnungsgemäß unterrichtet, berührt die spätere Beschränkung des Kündigungssachverhalts im Kündigungsschutzprozess, etwa weil einzelne Vorwürfe nicht beweisbar sind, die Wirksamkeit Betriebs- /Personalratsbeteiligung nicht. Dem Arbeitgeber ist es auch nicht verwehrt, die Kündigung auf den verbliebenen Sachverhalt zu stützen, ohne den Betriebs- /Personalrat erneut zu beteiligen. Dem Sinn und Zweck des Beteiligungsverfahrens, den Betriebs- /Personalrat an den subjektiven Überlegungen des Arbeitgebers hinsichtlich der Rechtfertigung der Kündigung zu beteiligen, um auf den Kündigungsentschluss einwirken zu können, ist auch bei nachträglicher Beschränkung des Kündigungssachverhalts auf einzelne, dem Betriebs- /Personalrat mitgeteilte Kündigungstatsachen regelmäßig Genüge getan. Der Betriebs- /Personalrat hatte dann bereits aufgrund des durchgeführten Mitbestimmungsverfahrens hinreichend Gelegenheit und Veranlassung, sich mit dem vom Arbeitgeber unterbreiteten Kündigungssachverhalt umfassend zu befassen (BAG, 27.11.2008 – 2 AZR 98/07 -; in: ARBER-Info Juni 2009, 9).

– Der dringende Verdacht der vorsätzlichen Begehung von Straftaten, hier nach § 183 StGB (Exhibitionismus im Dienst), während der Dienstzeit unter Nutzung der Diensträume ist als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet. Auch bei der Verdachtskündigung wegen strafbaren Verhaltens kann sich der Kündigungsberechtigte am Fortgang des Strafverfahrens orientieren. Dann kann er jedoch nicht zu einem beliebigen willkürlich gewählten Zeitpunkt außerordentlich kündigen. Für den gewählten Zeitpunkt bedarf es eines sachlichen Grundes. Wenn der Kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen – neuen – ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass der Kündigung nehmen (BAG, 5.6.2008 – 2 AZR 234/07 -).

– Vor Ausspruch einer Verdachtskündigung ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Eine schuldhafte Verletzung dieser Anhörungspflicht liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit war, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach seinen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken. Erklärt der Arbeitnehmer sogleich, er werde sich zum Vorwurf nicht äußern und nennt er hierfür keine relevanten Gründe, muss der Arbeitgeber ihn im Rahmen seiner Anhörung nicht über die Verdachtsmomente näher informieren (BAG, 13.3.2008 – 2 AZR 961/06 -; in: DAI Okt. 2008, 67).

– 1. Ist eine Verdachtskündigung als solche mangels Anhörung des Arbeitnehmers unwirksam, hat der Tatsachenrichter stets zu prüfen, ob die vom Arbeitgeber vorgetragenen Verdachtsmomente geeignet sind, die Überzeugung von einer entsprechenden Tat zu gewinnen und damit die Kündigung unter dem Gesichtspunkt einer Tatkündigung zu rechtfertigen. 2. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat lediglich zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung angehört, schließt dies die Anerkennung einer nachgewiesenen Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund dann nicht aus, wenn dem Betriebsrat alle Tatsachen mitgeteilt worden sind, die – gegebenenfalls auch im Rahmen eines zulässigen Nachschiebens von Kündigungsgründen – nicht nur den Verdacht, sondern den Tatvorwurf selbst begründen (BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 -; in: NZA 2009, 1137 und NJW 2010, 398).

– Zur Anhörung des Arbeitnehmers als Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Verdachtskündigung gehört, ihm deutlich zu machen, dass der Arbeitgeber aufgrund konkreter Verdachtsmomente einen entsprechenden Verdacht hegt und darauf ggf. eine Kündigung zu stützen beabsichtigt. Dem Arbeitnehmer ist Gelegenheit zu geben, entweder einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen oder sich über einen Rechtsanwalt innerhalb einer bestimmten Frist schriftlich zu äußern (LAG Berlin-Brandenburg, 06.11.2009 – 6 Sa 1121/09 -).

– 1. Bei einer Verdachtskündigung ist zunächst zu prüfen, ob sich aus den Darlegungen des Arbeitgebers ein dringender Verdacht auf eine in ihren Einzelheiten gekennzeichnete Straftat oder vergleichbare Pflichtwidrigkeit im Sinne eines konkreten Handlungsablaufs schlüssig ergibt. Im folgenden Schritt ist dann zu prüfen, ob die diesbezüglich vom AG benannten Tatsachen unstreitig sind; andernfalls müssen diese Indiztatsachen bewiesen werden. Ein Verdacht, der sich auf eine „Summe“ von in den Einzelheiten allerdings nicht abgegrenzten Taten bezieht, reicht nicht aus. 2. Wird der AN zur Teilnahme an einem Anhörungsgespräch zu einer Verdachtskündigung unter dem Vorwand bestimmt, es handelt sich um ein Gespräch über die Übernahme zusätzlicher Schichten, so ist die für die Wirksamkeit der Verdachtskündigung konstitutive Anhörung nicht ordnungsgemäß erfolgt und demzufolge die Kündigung unwirksam. 3. Eine Anhörung ist auch dann nicht ordnungsgemäß, wenn sie unter Umständen (Räumlichkeit, anwesende Personen etc.) stattfindet, die dem Charakter der Anhörung (u. a. Entlastungsmöglichkeit des AN) nicht entsprechen (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.12.2010 – 2 Sa 2022/10 -).

– Der Arbeitgeber kann eine den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache – wie die Erhebung der öffentlichen Klage – auch dann zum Anlass für den Ausspruch einer Verdachtskündigung nehmen, wenn er eine solche schon zuvor erklärt hatte. Die Frist des § 626 II BGB beginnt mit ausreichender Kenntnis von der verdachtsverstärkenden Tatsache erneut zu laufen. Da die neuerliche Kündigung auf einer weiteren, den Verdacht der Tatbegehung verstärkenden Tatsache beruht, handelt es sich auch nicht um eine unzulässige Wiederholungskündigung. Es gibt nicht lediglich zwei objektiv genau bestimmbare Zeitpunkte, zu denen die Frist des § 626 II BGB zu laufen beginnt, einen Zeitpunkt für den Ausspruch einer Verdachts-, einen weiteren für den Ausspruch einer Tatkündigung. Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es vielmehr mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht „dringend“ genug ist, um darauf eine Kündigung zu stützen (BAG, Urteil 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 -; in: NZA 2011, 798).

– 1. Der auf objektive – unstreitige oder bewiesene – Tatsachen gründende, dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund zur Kündigung i. S. von § 626 I BGB darstellen. 2. Im Ermittlungsverfahren gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der StA und/oder Entscheidungen des Ermittlungsrichters wie Anklageerhebung oder der Erlass eines Haftbefehls können den Verdacht verstärken, der Arbeitnehmer habe eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen. Eine Verdachtskündigung kann aber nicht isoliert auf eine solche Maßnahme gestützt werden. Der Erlass eines Haftbefehls als solcher ist keine „objektive“, den Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung begründende „Tatsache“. Umgekehrt stellt bei Vorliegen hinreichend verdachtsbegründender Tatsachen die Aufhebung eines Haftbefehls für sich genommen keinen Umstand dar, der zwingend als entlastender Gesichtspunkt zu werten wäre und einen dringenden Tatverdach notwendig entfallen ließe. 3. Im Kündigungszeitpunkt objektiv vorliegende Entlastungstatsachen sind auch dann zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn der Arbeitgeber sie unverschuldet nicht hat kennen können (BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 206/11 -; in: NZA 2013, 137).

– Eine Verdachtskündigung kann nicht ausschließlich auf den Umstand gestützt werden, dass die Strafverfolgungsbehörden einen dringenden Tatverdacht bejaht haben (BAG, Urteil 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 -; in: NZA 2013, 371).

– 1. In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten tatsächlichen Umstände von Bedeutung. Später bekannt gewordene Umstände, die bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen und den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken, können ebenfalls berücksichtigt werden. 2. Daneben können auch solche Tatsachen in den Prozess eingeführt werden, die den Verdacht eines eigenständigen – neuen – Kündigungsvorwurfs begründen. Voraussetzung ist, dass der neue Kündigungsgrund bei Ausspruch der Kündigung objektiv schon gegeben, dem Arbeitgeber nur noch nicht bekannt war. 3. In beiden Fällen bedarf es nicht der – erneuten – vorherigen Anhörung des Arbeitnehmers. Seine Rechte werden dadurch ausreichend gewahrt, dass er sich im anhängigen Kündigungsschutzprozess gegen den neuen Tatverdacht verteidigen kann. 4. Neu bekannt gewordene, bei Kündigungsausspruch objektiv aber bereits gegebene Gründe können noch nach Ablauf der Zweiwochenfrist in den Prozess eingeführt werden. Diese Frist gilt nach dem Wortlaut der Bestimmung allein für die Ausübung des Kündigungsrechts. Ist die Kündigung als solche rechtzeitig erklärt, schließt § 626II 1 BGB ein Nachschieben nachträglich bekannt gewordener Gründe nicht aus (BAG, Urteil vom 23.05.2013 – 2 AZR 102/12 -; in: NZA 2013, 1416).

– Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten (BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11 -; in: NZA 2014, 243).

– 1. Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berehtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den betroffenen Arbeitnehmer anhören, ohne dass die Frist des § 626 II BGB zu laufen begänne. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen. Bei Vorliegen besonderer Umstände kann sie überschritten werden. Unerheblich ist, ob die Anhörung letztlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen hat oder nicht. 2. Der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub im Sinne von § 626 II BGB entfällt nicht nachträglich, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen der Frist zur Stellungnahme für den Arbeitnehmer zum Anlass nimmt, nunmehr auf dessen Anhörung zu verzichten. Ein socher nachträglicher Wegfall des ursprünglichen Aufschubs käme nur in Frage, wenn der betreffende Entschluss des Arbeitgebers auf Willkür beruhte. Das ist nicht der Fall, wenn Anlass für den neuen Entschluss der Umstand ist, dass sich der Arbeitnehmer innerhalb der ihm gesetzten, angemessenen Frist nicht geäußert hat. 3. Für eine auf den bloßen Verdacht einer (erheblichen) Pflichtverletzung gestützte Kündigung ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers darüber hinaus Wirksamkeitsvoraussetzung. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit geben, zu den Verdachtsmomenten Stellung zu nehmen, um sich gegebenenfalls entlasten zu können. Andernfalls fehlt es bei einer außerordentlichen Verdachtskündigung an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 I BGB. 4. Unterbleibt eine Anhörung, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit ist, sich auf die gegen ihn erhobenen Vorwürfe einzulassen und nach seinen Kräften an der Aufklärung mitzuwirken, steht dies einer Wirksamkeit der Verdachtskündigung nicht entgegen. Der Gelegenheit zur Stellungnahme bedarf es in diesem Fall nicht. Sie könnte zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers nichts beitragen. 5. Ein Unterlassen der Anhörung vor einer Verdachtskündigung kann auch dann unschädlich sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer – im Rahmen des Zumutbaren – Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, und dieser sich innerhalb der gesetzten – angemessenen – Frist gleichwohl nicht geäußert hat. Dies kann selbst bei unfreiwilligem Schweigen des Arbeitnehmers gelten. Ist dieser krankheitsbedingt längerfristig auch an einer schriftlichen Stellungnahme auf ihm übermittelte Fragen verhindert, muss der Arbeitgeber nicht notwenig die Zeit abwarten, zu der sich der Arbeitnehmer wieder äußern kann. Zwar wird die Frist des § 626 II BGB regelmäßig nicht zu laufen beginnen, solange der Arbeitgeber entsprechend zuwartet. Wartet er diesen Zeitpunkt aber nicht ab, ist ihm deshalb nicht automatisch eine Verletzung seiner Aufklärungspflicht aus § 626 I BGB vorzuwerfen. Ihm kann – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – eine weitere Verzögerung unzumutbar sein (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12 -; in: NZA 2014, 1015).

– 1. In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten Tatsachen von Bedeutung. Es sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen, die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken. Dies gilt zumindest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorliegen. 2. Selbst Umstände, die auch objektiv erst nachträglich eingetreten sind, können für die gerichtliche Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung ausnahmsweise von Bedeutung sein, falls sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Von Bedeutung kann dies insbesondere für die Würdigung von verdachtsbegründenden Indiztatsachen sein (BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 644/13 -; in: NZA 2015, 429).

– 1. Der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Auszubildenden kann einen wichtigen Grund zur Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses nach § 22 II Nr. 1 BBiG darstellen, wenn der Verdacht auch bei Berücksichtigung der Besonderheiten des Ausbildungsverhältnisses dem Ausbildenden die Fortsetzung der Ausbildung objektiv unzumutbar macht. 2. Der Ausbildende hat erst dann alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan, wenn er dem Auszubildenden Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Es ist dabei grundsätzlich erforderlich, den Auszubildenden vor Durchführung einer Anhörung über den beabsichtigten Gesprächsinhalt zu unterrichten. 3. Die Anhörung kann den Auszubildenden unter Umständen allerdings erkennbar überfordern, sei es in psychischer Hinsicht oder wegen der Komplexität des Sachverhalts. Es entspricht dann der Rücksichtnahmepflicht des Ausbildenden, das Gespräch abzubrechen und eine erneute Anhörung anzuberaumen, wenn der Auszubildende grundsätzlich zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den Verdachtsmomenten bereit ist. 4. Die Unterbrechnung der Anhörung ist auch geboten, falls der Auszubildende die Beratung mit einem Rechtsanwalt oder einer sonstigen Vertrauensperson verlangt. Der Ausbildende ist jedoch nicht verpflichtet, den Auszubildenden auf diese Möglichkeit hinzuweisen (BAG, Urteil vom 12.02.2015 – 6 AZR 845/13 -; in: NZA 2015, 741).

– 1. Der eine Verdachtskündigung begründende Tatverdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende Tatsachen gestützt sein. Der Verdahct muss dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. 2. Eine hohe Wahrscheinlichkeit für ein strafbares Verhalten oder eine sonstige erhebliche Pflichtwidrigkeit des Arbeitnehmers – im konkreten Streitfall eine sexuelle Belästigung von Schülerinnen durch eine angestellte Lehrkraft – kann sich daraus ergeben, dass mehrere Zeugen unabhängig voneinander und bezogen auf unterschiedliche Begebenheiten ähnliche Verhaltensweisen des Arbeitnehmers schildern. Die Annahme daraus begründeter starker Verdachtsmomente erfordert eine sorgfältige, mögliche Fehlerquellen umfassend berücksichtigende Auseinandersetzung mit der Glaubhaftigkeit der jeweiligen Aussage und der Glaubwürdigkeit der Auskunfspersonen. 3. Die Gerichte für Arbeitssachen sind bei der Entscheidung über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung an einen rechtkräftigen Freispruch des Arbeitnehmers im Strafverfahren nicht gebunden. Sie haben vielmehr alle relevanten Umstände eigenständig zu würdigen. Das kann je nach Streitstoff des arbeitsgerichtlichen Verfahrens die Prüfung erfodern, ob im strafgerichtlichen Urteil Tatsachen festgestellt worden sind, die geeignet sind, den Verdacht gegenüber dem Arbeitnehmer abzuschwächen (BAG, Urteil vom 02.03.2017 – 2 AZR 698/15 -; in: NZA 2017, 1051).

– 1. Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 I ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad ein Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (Rn. 24). 2. Soll ein Vertrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragene Hilfstatsachen – deren Richtigkeit unterstellt – von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Die wesentlichen Grundlagen der Überzeugungsbildung sind nach § 286 I 2 ZPO nachvollziehbar darzulegen. Dies erfordert keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten. Die Urteilsgründe müssen aber erkennen lassen, dass überhaupt eine sachenentsprechende Beurteilung stattgefunden hat. Es genügt nicht, allein duch formelhafte Wendungen ohne Bezug zu den konkreten Fallumständen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von der Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt (Rn. 24). 3. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist – anders als bei der so genannten Tatkündigung – Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung gemäß § 626 BGB. Das folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Annahme, dass für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unabdingbare Vertrauen sei bereits aufgrund des Verdachts eines erheblichen Fehlverhaltens des Abeitnehmers zerstört, ist zumindest solange nicht gerechtfertigt, wie der Arbeitgeber die zumutbaren Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts nicht ergriffen hat. Dazu gehört es insbesondere, dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten zu geben, um dessen Einlassungen bei der Entscheidungsfindung berücksichtigen zu können. Versäumt der Arbeitsgeber dies, kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen; die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (Rn. 31). 4. Die Anhörung des Arbeitnehmers hat im Zuge der gebotenen Aufklärung des Sachverhalts zu erfolgen. Der erforderliche Umfang und damit auch ihre Ausgestaltung richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei ist ein ojektiver Maßstab aus Sicht eines verständigen Arbeitnehmers zugrunde zu legen. Die Anhörung muss einerseits nicht in jeder Hinsicht den Anforderngen genügen, die an eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 I BetrVG gestellt werden. Andererseits reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer lediglich mit einer allgemein gehaltenen Wertung konfrontiert. Der Arbeitnehmer muss vielmehr erkennen können, zur Aufklärung welchen Sachverhalts ihm Gelegenheit gegeben werden soll. Er muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen gegebenenfalls zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen und so zur Aufhellung der für den Arbeitgeber im Dunkeln liegenden Geschehnisse beizutragen (Rn. 32). (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 611/17 -; in: NZA 21/2018, 1405).

– 1. Der Verdacht einer Pflichtverletzung stellt gegenüber dem verhaltensbezogenen Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die „Tat“ begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Der Verdacht kann eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 II KSchG sozial rechtfertigen. Der durch den Verdacht bewirkte Verlust der vertragsnotwendigen Vertrauenswürdigkeit kann einen Eignungsmangel begründen (Rn. 20 f.) 2. Eine ordentliche Verdachtskündigung ist nur dann durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhalten im Sinne von § 1 II KSchG aus Gründen in der Person des Arbeitnehmer „bedingt“, wenn das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, – wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte (Rn. 29). 3. Anders als für eine außerordentliche Verdachtskündigung besteht keine starre Frist, innerhalb derer der Arbeitgeber das Recht zur ordentlichen Verdachtskündigung ausüben müsste. Allerdings kann ein längeres Zuwarten zu der Annahme berechtigen, die Kündigung sei nicht im Sinne von § 1 II KSchG durch den Verlust des vertragsnotwendigen Vertrauens „bedingt“ (Rn. 30). Daneben kommt eine Verwirkung des Kündigungsrechts nach § 242 BGB in Betracht (Rn. 81). (BAG, Urteil vom 31.01.2019 – 2 AZR 426/18 -; in: NZA 13/2019, 893).

Außerordentliche Kündigung

- Allgemeine Grundsätze

– Die Vereinbarung eines Grundes als wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB ist unwirksam. Eine Umdeutung dieser Vereinbarung in eine ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Mindestkündigungsfrist kommt nur unter besonderen Umständen in Betracht (LAG Nürnberg, Urteil vom 26.04.2001 – 8 Sa 770/01 -).

– Die außerordentliche Kündigung gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer kann aus betriebsbedingten Gründen ausnahmsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zulässig sein, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch unter Einsatz aller zumutbaren Mittel, ggf. durch Umorganisation seines Betriebes, nicht weiterbeschäftigen kann. Für die Anwendung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist in solchen Fällen kein Raum, da der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit einen Dauertatbestand darstellt. Hinsichtlich der Sozialauswahl und der Betriebs- bzw. Personalratsbeteiligung steht diese außerordentliche Kündigung einer ordentlichen Kündigung gleich. § 1 Abs. 3 KSchG, § 102 Abs. 3 – 5 und § 79 Abs. 1 – 2 BPersVG sind entsprechend anwendbar (BAG, Urteil vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97).

Auch bei einer außerordentlichen Änderungskündigung besteht bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens einzelvertraglich kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu den bisherigen Bedingungen, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung unter Vorbehalt angenommen hat (LAG Nürnberg, Urteil vom 13.03.2001 – 6 Sa 768/00 -).

– Der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen Auflösungsverschuldens des Arbeitgebers gem. § 628 II BGB ist zeitlich begrenzt. Nach dem Zweck der Norm beschränkt sich der Anspruch grundsätzlich auf den dem kündigenden Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven Kündigung entstehenden Vergütungsausfall, zu dem allerdings eine den Verlust des Bestandsschutzes ausgleichende angemessene Entschädigung entsprechend §§ 9, 10 KSchG hinzutreten kann (BAG, Urteil vom 26.07.201 – 8 AZR 739/0 -, in: NZA 2002, 325).

– 1. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist kommt dann in Betracht, wenn ein wichtiger Grund zur Kündigung gerade darin zu sehen ist, dass wegen des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung der Arbeitgeber den Arbeitnehmer notfalls bis zum Erreichen der Pensionsgrenze weiterbeschäftigen müsste und ihm dies unzumutbar ist. 2. Bei der Abgrenzung, unter welchen Voraussetzungen eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betriebsbedingten Gründen gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer zulässig ist, ist stets die besondere Ausgestaltung des tariflichen Sonderkündigungsschutzes zu berücksichtigen. 3. Regeln die Tarifpartner im einzelnen, unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem sonst tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer eine Beendigungs- oder Änderungskündigung aus betriebsbedingten Gründen zulässig ist, so lässt dies regelmäßig erkennen, dass nach dem Willen der Tarifpartner in erster Linie diese Kündigungsmöglichkeiten in Betracht kommen sollen, wenn aus betriebsbedingten Gründen eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in seiner bisherigen Tätigkeit nicht mehr möglich ist (BAG, Urteil vom 08.04.2003 – 2 AZR 355/02 -, in: NZA 2003, 857).

– 1. Nach § 628 Abs. 2 BGB ist derjenige, der durch sein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses gemäß § 626 Abs. 1 BGB durch den Vertragspartner veranlasst hat, diesem zum Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. Dabei umfasst nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. v. 26.07.2001, 8 AZR 739/00) der Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB nicht nur den Verdienst, den der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist verlangen kann, sondern auch einen angemessenen Ausgleich für den Verlust des durch das KSchG vermittelten Bestandsschutzes. Die Bemessung des Ausgleichs orientiert sich dabei an der Abfindungsregelung der §§ 9,10 KSchG. Dieser Anspruch tritt kumulativ zum Anspruch auf Ersatz des Vergütungsausfalls hinzu. 2. Voraussetzung für einen solchen Schadensersatzanspruch ist ein „Auflösungsverschulden“ des Vertragspartners. Dieses muss das Gewicht eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB haben. Nur derjenige kann Schadensersatz nach § 628 Abs. 2 BGB fordern, der auch wirksam sein Arbeitsverhältnis hätte fristlos kündigen können. Aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 der Norm folgt, dass nicht jede geringfügige schuldhafte Vertragsverletzung, die Anlass für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist, die schwerwiegenden Folgen des § 628 Abs. 2 BGB nach sich zieht. 3. Es kann für den Arbeitnehmer einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung seine Arbeitsverhältnisses an sich darstellen, wenn der Arbeitgeber mit seiner Lohnzahlung in Verzug ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Lohnzahlung in nicht unerheblicher Höhe unterblieben ist oder sich der Verzug des Arbeitgebers mit der Vergütungszahlung über einen erheblichen Zeitraum erstreckt und der Arbeitnehmer diesen Fehler abgemahnt hat. Daraus folgt, dass nicht schon jeder kurzfristige oder geringfügige Zahlungsverzug ausreichen kann, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Neben dem Umfang des Lohn- oder Gehaltsrückstandes kann von Bedeutung sein, ob es sich um eine einmalige oder dauernde Unpünktlichkeit bei der Vergütungszahlung handelt. Auch bei geringeren Beträgen kann es dem Arbeitnehmer nicht mehr zumutbar sein, sein Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzuführen, wenn der Arbeitgeber zum wiederholten Male mit den Vergütungsleistungen in Verzug kommt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Arbeitgeber leistungsunwillig oder nur leistungsunfähig ist. 4. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt in der Regel auch von einem Arbeitnehmer, vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung den pflichtwidrig handelnden Arbeitgeber abzumahnen. Der Arbeitnehmer muss die vom Arbeitgeber begangene Pflichtverletzung konkret beanstanden und deutlich machen, der Bestand des Arbeitsverhältnisses sei gefährdet, wenn der Arbeitgeber nicht zu einem vertragskonformen Verhalten zurückkehre. Solange erwartet werden kann, dass der Vertragspartner in Zukunft sein Verhalten abstellt, ist eine Kündigung regelmäßig nicht erforderlich. Eine Abmahnung ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn es sich um besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem pflichtwidrig Handelnden ohne weiteres erkennbar und bei denen es ausgeschlossen ist, dass der Vertragspartner ein solches Verhalten hinnimmt, bzw. wenn sie zu einer irreparablen Störung der Vertragsbeziehungen führen, so dass aus objektiver Sicht das Interesse an einer weiteren Vertragsdurchführung entfällt oder wenn – auch im Falle einer Abmahnung – keine Aussicht auf eine Rückkehr des Vertragspartners zum vertragskonformen Verhalten mehr besteht. Eine Abmahnung ist nicht entbehrlich, wenn der Arbeitgeber zwar Zahlungsschwierigkeiten einräumt, für die Zukunft aber eine pünktliche Zahlung verbindlich in Aussicht stellt. 5. Der Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Kündigung durch das vertragswidrige Verhalten des anderen Teils veranlasst wird. Das vertragswidrige Verhalten des anderen Vertragsteils begründet im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung nur dann einen Schadensersatzanspruch, wenn es ursächlich für die Kündigung, also das Motiv für die Kündigungserklärung, war. Das Arbeitsverhältnis muss gerade „wegen“ der Vertragswidrigkeit des Partners beendet worden sein. Zwischen der schuldhaften Vertragspflichtverletzung und der Veranlassung zur Auflösung des Arbeitsvertrages durch den Vertragspartner muss deshalb eine Kausalität bestehen. Ob der Arbeitnehmer den später bekannt gewordenen Sachverhalt zur Rechtfertigung seiner außerordentlichen Kündigung nachschieben kann, ist unerheblich (BAG, Urteil vom 17.01.2002 – 2 AZR 494/00 -, in: AE 1/2003, 16, in: NZA 2003, 816).

– 1. Krankheit ist nicht grundsätzlich als wichtiger Grund i. S. des § 626 BGB ungeeignet. 2. An die Bemühungen des Arbeitgebers, für den zur Kündigung anstehenden ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer eine andere Beschäftigungsmöglichkeit zu finden, sind erhebliche Anforderungen zu stellen. 3. Den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, trifft allerdings die Obliegenheit , an den Versuchen des Arbeitgebers, für ihn eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu finden, selbst kooperativ mitzuwirken (BAG; Urteil vom 13.05.2004 – 2 AZR 36/04 – , in: NZA 2004, 1271).

– Die Einstellung eines Betriebes zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens stellt grundsätzlich keinen wichtigen Grund dar, der die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses rechtfertigt (BGH, Urteil vom 07.10.2004 – I ZR 18/02 -, in: GE 2005, 481).

– Die einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers ist regelmäßig nur aus wichtigem Grund als vorläufig milderes Mittel zur Vermeidung einer sofortigen außerordentlichen Kündigung zulässig (LAG Köln, Urteil vom 20.03.2001 – 6 Ta 46/01 -, in: AuR 2001, 237).

– Eine Stadt, die durch Erbschaft Arbeitgeberin geworden ist, kann das Arbeitsverhältnis regelmäßig nicht wegen schlechter Haushaltslage außerordentlich kündigen. Hierin liegt kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 S. 1 BGB, weil Städte eine solche Erbschaft auch ausschlagen oder ihre Haftung auf den Wert der Erbschaft beschränken können. Sie sind nicht gezwungen, die aus der Übernahme des Arbeitsverhältnisses resultierenden wirtschaftlichen Nachteile zu übernehmen (BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 125/04 -, in: ArbRB 2005, 129).

– Hat der Arbeitgeber innerhalb der Frist des § 626 II BGB sowohl die erforderliche Zustimmung des Personalrats beantragt als auch bei verweigerter Zustimmung das weitere Mitbestimmungsverfahren eingeleitet, so kann demgemäß die Kündigung auch nach Ablauf der Frist des § 626 II BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird (BAG, Urteil vom 08.06.2000 – 2 AZR 375/99 – , in: NJW 2001, 1156).

– 1. Die Ausschlussfrist des § 626 II BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat. Zu ihnen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände sowie die Beschaffung und Sicherung möglicher Beweismittel für die ermittelte Pflichtverletzung. 2. Die zeitliche Begrenzung der § 626 II BGB, § 54 BAT soll den Arbeitgeber nicht zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben oder ihn veranlassen, ohne genügende Vorprüfung des Sachverhalts oder hinreichender Beweismittel voreilig zu kündigen. 3. Ein Kündigungsberechtigter darf regelmäßig auch den Aus- bzw. Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. Strafverfahrens abwarten. Entschließt er sich hierzu, so kann er dann aber nicht zu einem beliebigen, willkürlich gewählten Zeitpunkt außerordentlich kündigen. Will er vor Abschluss des Strafverfahrens kündigen, muss ein sachlicher Grund – bspw. Kenntnis von neuen Tatsachen oder Beweismitteln – vorliegen (BAG, Urteil vom 17.03.2005 – 2 AZR 245/04 -, in: NZA 2006, 101).

– Im Rahmen der für § 626 I BGB notwendigen Interessenabwägung sind u.a. das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, eine mögliche Wiederholungsgefahr, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 623/04 -, in: NZA 2006, 491).

– 1. Lediglich in extremen Ausnahmefällen, nämlich wenn das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer sinnentleert ist, kommt im Rahmen des § 55 BAT eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 626 BGB in Betracht. 2. Die Anforderungen an die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betriebsbedingten Gründen sind im Falle eines nach § 55 BAT aus betriebsbedingten Gründen unkündbaren Angestellten des öffentlichen Dienstes erheblich. Nicht jede Umorganisation oder Schließung einer Teileinrichtung, die zu einem Wegfall von Arbeitsplätzen im öffentlichen Dienst führt, kann deshalb eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist rechtfertigen. 3. Der öffentliche Arbeitgeber muss mindestens die Bemühungen aufgebracht und umgesetzt haben, die die Tarifpartner im Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte vom 09.01.1987 (TV-Rat) für den Wegfall von Arbeitsplätzen vorgesehen haben. 4. Der öffentliche Arbeitgeber trägt die Darlegungslast für die Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung und seine mindestens den Anforderungen des TV-Rat entsprechenden Bemühungen. Ihn trifft die Pflicht, mit allen zumutbaren Mitteln gegebenenfalls auch durch eine entsprechende Umorganisation und das Freimachen gleichwertiger Arbeitsplätze eine Weiterbeschäftigung – gegebenenfalls auch bei anderen Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes – zu versuchen. 5. Der öffentliche Arbeitgeber muss – mit Ausnahme von Missbrauchsfällen – nicht von organisatorischen Maßnahmen deshalb absehen, weil dadurch tariflich unkündbaren Arbeitnehmern die Grundlage ihrer Tätigkeit entzogen wird. 6. Ein dauerhaft unzumutbares – sinnentleertes – Arbeitsverhältnis liegt noch nicht vor, wenn die bisherige Tätigkeit des tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers (hier: Chefarzt einer pathologischen Abteilung einer Klinik) durch eine Übertragung dieser Aufgaben (hier: pathologische Untersuchungen) auf Dritte entfallen ist und der Zeitraum bis zum endgültigen Ausscheiden des Arbeitnehmers auf Grund der tariflichen Altersgrenze (§ 60 I BAT) deutlich unter fünf Jahren liegt (BAG, Urteil vom 06.10.2005 – 2 AZR 362/04 –, in: NZA 2006, 879).

– 1. Liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich vor, so kann eine hierauf gestützte beabsichtigte außerordentliche Kündigung gleichwohl das Arbeitsverhältnis nur wirksam beenden, wenn bei der umfassenden Interessenabwägung das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. 2. Die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände lassen sich nicht abschließend für alle Fälle festlegen. 3. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können – je nach Lage des Falles – Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls nicht von vornherein von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn sie auch im Einzelfall in den Hintergrund treten und im Extremfall von der Berücksichtigung ausgeschlossen sein können. 4. Die gegenteilige Auffassung, der zufolge bestimmte Umstände stets von der Berücksichtigung ausgeschlossen sein sollen, korrespondiert nicht ausreichend mit der gesetzlichen Vorgabe, nach der „alle“ Umstände des Einzelfalles Bedeutung haben können (BAG, Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 -, in: NZA 2006, 1033).

– Mit der eigenständigen Prüfung der Ausschlussfrist des § 626 II 1 BGB durch die Gerichte für Arbeitssachen ist keine Aussage über die verwaltungsrechtliche Frage verbunden, ob § 91 II 1 SGB IX als Voraussetzung einer wirksamen Zustimmung des Integrationsamtes eingehalten ist. 3. Ist die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 II 1 BGB in eigener Kompetenz der Arbeitsgerichte zu prüfen, so kann die bereits eingetretene Fristversäumung nicht allein dadurch „geheilt“ werden, dass der Arbeitnehmer erst danach das Vorliegen einer Schwerbehinderung bzw. eine entsprechende Antragstellung mitteilt und sodann das Integrationsamt auf einen entsprechenden Antrag des Arbeitgebers die Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung erteilt. 4. Die Ausschlussfrist des § 626 II BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. 5. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Um den Lauf der Frist aber nicht länger als unbedingt notwendig hinauszuschieben, muss die Anhörung innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Die Frist darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen, kann aber bei Vorliegen besonderer Umstände auch überschritten werden. 6. Der Umstand, dass das Vertrauensverhältnis der Parteien möglicherweise „auf Dauer“ zerstört ist, führt nicht zu einem „Dauertatbestand“ im Sinne der Rechtsprechung. Es kommt nicht auf die Dauer des Vertrauensverlustes, sondern auf die Dauer der Tatsachen an ,die den Vertrauensverlust hervorrufen (BAG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 AZR 46/05 -, in: NZA 2006, 1211).

– 1. Durch die Zustimmung des Integrationsamtes zu einer außerordentlichen Kündigung steht nicht zugleich fest, dass die Zweiwochenfrist des § 626 II BGB gewahrt ist. Die Fristen des § 626 II 1 BGB und des § 91 II 1 SGB IX stehen selbständig nebeneinander und verdrängen einander nicht. 2. § 626 II BGB ist ein gesetzlich konkretisierter Verwirkungstatbestand. Ziel der Norm ist es, für den Kündigungsempfänger rasch Klarheit zu schaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. 3. Die Ausschlussfrist des § 626 II BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. 4. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. 5. Der zeitliche Rahmen des § 626 II BGB soll den Kündigungsberechtigten weder zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben, noch ihn veranlassen, ohne eine genügende Prüfung des Sachverhalts oder vorhandener Beweismittel voreilig zu kündigen. Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. 6. Es spielt keine Rolle, ob die Ermittlungsmaßnahmen etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder im Ergebnis überflüssig waren. Es besteht aber für weitere Ermittlungen kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt ist oder der Gekündigte ihn sogar zugestanden hat. 7. Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren und welche weiteren Ermittlungen – zumindest aus damaliger Sicht- zur Klärung von Zweifeln angestellt worden sind. 8. Der Vortrag des kündigungsberechtigten Arbeitgebers, es seien insgesamt mehr als 12.000 Rechnungen und Sammelrechnungen mit mehreren Lieferscheinen zu prüfen gewesen, lässt bereits auf Grund des Umfangs der Unterlagen einen Überprüfungszeitraum von gut zwei Monaten plausibel erscheinen (BAG, Urteil vom 01.02.2007 – 2 AZR 333/06 -, in: NZA 2007, 744).

– 1. Einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer kann nach § 626 BGB in Ausnahmefällen betriebsbedingt außerordentlich gekündigt werden. Eine solche Kündigung kommt dann in Betracht, wenn ein wichtiger Grund zur Kündigung gerade darin zu sehen ist, dass wegen des tariflichen Ausschlusses der ordentlichen Kündigung der Arbeitgeber den Arbeitnehmer notfalls bis zum Erreichen der Pensionsgrenze weiterbezahlen müsste und ihm dies unzumutbar ist. 2. Bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ist es dem Arbeitgeber in erheblich weiterem Umfang als bei einer ordentlichen Kündigung zumutbar, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. 3. Ist der Arbeitgeber tariflich verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Wegfall seines Arbeitsplatzes die Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Konzern zu verschaffen, so ist die Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers, dessen bisherige Tätigkeit entfallen ist, regelmäßig unzulässig, wenn seine Weiterbeschäftigung unter geänderten angemessenen Vertragsbedingungen auf einem anderen zumutbaren Arbeitsplatz im Konzern möglich ist und der Arbeitnehmer hierzu sein Einverständnis erklärt. 4. Der Antrag des Arbeitnehmers, ihm einen angemessenen Arbeitsvertrag bei einem anderen konzernangehörigen Unternehmen zu verschaffen, genügt nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 II Nr. 2 ZPO (BAG, Urteil vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 -, in: NZA 2007, 1278).

– 1. Ein Lohnrückstand kann an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung i.S. von § 626 I BGB darzustellen. 2. Ein Entschädigungsanspruch nach § 628 II BGB für den Verlust des Arbeitsplatzes setzt voraus, dass der durch den Kündigungsschutz vermittelte Bestandsschutz verloren geht. 3. Der Entschädigungsanspruch wegen des „Verlustes des Bestandsschutzes“ setzt neben der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes weiter voraus, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung das Arbeitsverhältnis nicht selbst hätte kündigen können, weil ein Kündigungsgrund i.S. von § 1 II KSchG nicht bestand. 4. Wegen eines später eröffneten Insolvenzverfahrens entfällt der Bestandsschutz der Arbeitnehmer nicht. § 113 InsO stellt keinen selbständigen Kündigungsgrund im Insolvenzverfahren dar (BAG, Urteil vom 26.07.2007 – 8 AZR 796/06 -, in: NZA 2007, 1419).

– Auch wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf einen Betriebserwerber widersprochen hat, muss der Arbeitgeber vor einer außerordentlichen Kündigung alle zumutbaren, eine Weiterbeschäftigung ermöglichenden Mittel ausschöpfen. Dies gilt auch für die außerordentliche Kündigung eines ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitnehmers, dessen Beschäftigung schon seit Jahren im Wege der Personalgestellung für eine andere Konzerngesellschaft erfolgte. In diesem Fall trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass diese Beschäftigungsmöglichkeit, die unabhängig von dem eigenen Betrieb bestand, weggefallen ist. Umso mehr gilt dies bei einem arbeitsvertraglich besonders ausgestalteten Sonderkündigungsschutz, der vor Ausspruch einer Kündigung wegen Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit vorsieht, dass die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand entsprechend beamtenrechtlicher Vorschriften in Betracht gezogen wird (BAG, Urteil vom 29.03.2007 – 8 AZR 538/06 -, in: NJW-aktuell 51/2007, XII).

– Ein Entschädigungsanspruch für den Verlust des Bestandsschutzes setzt neben der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes voraus, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung das Arbeitsverhältnis nicht selbst hätte kündigen können (BAG, Urteil vom 26.07.2007 – 8 AZR 796/06 -, in: NJW-aktuell 52/2007, XII).

– Ist Arbeitgeber eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB, wenn auch nur einer der Gesellschafter den Kündigungsgrund kennt (BAG vom 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 -).

– Nach § 15 KSchG ist auch eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber dem geschützten Personenkreis unzulässig (BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 821/06 -; in: NJW-aktuell 25/2008, X; NZA 2008, 777).

– Nicht nur eine erwiesene erhebliche Vertragspflichtverletzung, sondern auch schon der dringende schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung mit Bezug zum Arbeitsverhältnis oder einer Verletzung von erheblichen arbeitsvertraglichen Pflichten kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber einem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. An die Darlegung und Qualität der schwerwiegenden Verdachtsmomente sind besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein „Unschuldiger“ betroffen ist. Bloße auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Ein Arbeitnehmer, der während seiner Tätigkeit für seinen Arbeitgeber mit dessen Kraftfahrzeug einen Unfall bewusst verursacht hat, um dessen Haftpflichtversicherung zu schädigen, begeht eine strafbare Handlung und verletzt seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich. Eine solche Pflichtverletzung ist genauso wie ein entsprechender dringender Verdacht geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 29.11.2007 – 2 AZR 724/06 -; in: NJW-aktuell 25/2008, X).

– Auch schuldlose Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers können ausnahmsweise einen wichtigen Grund zur verhaltensbedingten Arbeitgeberkündigung darstellen (Bestätigung der ständigen Senatsrechtsprechung, Urteile vom 27.07.1961 – 2 AZR 225/60 – AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche und vom 31.01.1996 – 2 AZR 181/95 – RzK III 1 a Nr. 77; Klarstellung zu: Senatsurteil vom 14.02.1996 – 2 AZR 274/95 – AP Nr. 26 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung (BAG, Urteil vom 21.01.1999 – 2 AZR 665/98 -).

– Eine außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn der Arbeitgeber nach substantiiertem Vortrag des Arbeitnehmers anderen Arbeitnehmern wegen gleichartiger Pflichtverletzung (Missbrauch Payback-Punkte) nicht gekündigt hat und Gründe für eine differenzierende Behandlung nicht ersichtlich und vorgetragen sind. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber nicht unzumutbar ist (LAG Hessen, Urteil vom 10.9.2008 – 6 Sa 384/08 -, PM v. 4.2.2009; in: NZA-aktuell 3/2009, X).

– Mangels erforderlicher Abmahnung ist eine außerordentliche Kündigung unwirksam, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zunächst schriftlich ein Zurückbehaltungsrecht ankündigt, der Arbeitgeber darauf ohne nähere Ausführungen erwidert, er werde dann unverzüglich alle erforderlichen Schritte einleiten und den Arbeitnehmer nach Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nicht noch einmal auffordert, die Arbeit aufzunehmen (LArbG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29.11.2007 – 1 Sa 202/07 -).

– Kann nach dem einschlägigen Tarifvertrag dem Arbeitnehmer nicht mehr ordentlich, sondern nur außerordentlich gekündigt werden, ist der Arbeitgeber im Falle der Unwirksamkeit der erklärten außerordentlichen Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist mit einem Auflösungsantrag ausgeschlossen. Eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG scheidet mangels einer planwidrigen Gesetzeslücke aus (LArbG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.7.2007 – 15 Sa 29/07 -).

– 1. Weigert sich ein Arbeitnehmer hartnäckig und unbegründet, an einem wichtigen Gespräch teilzunehmen, ist dieses Verhalten nicht ungeeignet, dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu machen. 2. Liegt ein an sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung geeigneter Sachverhalt vor, so kann die weiter erforderliche Interessenabwägung zu dem Ergebnis führen, dass es zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs geboten ist, die außerordentlich-fristlose Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist umzudeuten. 3. Bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern ist bei der Unzumutbarkeitsprüfung gemäß § 626 Abs. 1 BGB auf die Dauer der zukünftigen tatsächlichen Vertragsbindung abzustellen (LArbG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10.7.2007 – 3 Sa 186/07 -).

– Bei der Interessenabwägung im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung sind die Dauer der Betriebszugehörigkeit ebenso wie das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers mit zu berücksichtigen. Eine langjährige Betriebszugehörigkeit ändert zwar nicht daran, das tätliche Angriffe gegen Arbeitskollegen schwere Vertragsverletzungen sind und nicht hingenommen werden können. Einem langjährigen beschäftigen Mitarbeiter, der sich bisher vertragstreu verhalten hat, kann jedoch ein einmaliges, wenn auch nicht zu entschuldigendes Fehlverhalten eher nachzusehen und eine weniger einschneidende Maßnahme als eine Kündigung angebracht sein (LArbG Düsseldorf, Urteil vom 25.10.2007 – 15 Sa 1223/07 -).

– 1. Für die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung gilt, dass sie, da dringende betrieblicher Erfordernisse regelmäßig nur eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nach § 1 KSchG rechtfertigen können, nur ausnahmsweise zulässig sein kann, weil zu dem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gehört. Dem entsprechend müssen auch bei der Änderungskündigung aus wichtigem Grund gegenüber der ordentlichen Kündigung gesteigerte Anforderungen gestellt werden. 2. Entscheidender Gesichtspunkt ist hierbei, ob das geänderte unternehmerische Konzept die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob es im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Außerdem muss der Arbeitgeber bereits bei Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Dabei kann auch der zeitliche Aspekt eine Rolle spielen. Nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last kann einen wichtigen Grund zur Änderungskündigung bilden. 3. Im Prozess wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9.8.2007 – 18 Sa 753/07 -).

– 1. Im Falle der außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber bereits bei der Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last bildet einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung (BAG vom 2.3.2006, 2 AZR 64/05 = NZA 2006, 985). 2. Im Prozess wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. 3. Diese Grundsätze gelten auch für Beendigungskündigungen. Es genügt zur Begründung einer außerordentlichen betriebsbedingten (Beendigungs-) Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers nicht, darauf zu verweisen, der Arbeitsplatz werden „wegrationalisiert“. Der Arbeitgeber muss in einer solchen Situation auch solche Umstände darlegen, die es als billigenswert erscheinen lassen, dass er der eingegangenen Vertragspflicht entgegen eine unternehmerische Umstrukturierung vornimmt (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.7.2007 – 2 Sa 578/07 -).

– Spricht ein Arbeitnehmer eine schriftliche außerordentliche Kündigung aus, so kann er sich später regelmäßig nicht auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Zwar bedarf auch die fristlose Kündigung des Arbeitnehmers nach § 626 Abs. 1 BGB eines wichtigen Grundes. Ein solcher wichtiger Grund kn z. B. dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber mit Gehaltszahlungen in Rückstand ist und er Arbeitnehmer den Arbeitgeber deshalb abgemahnt hat. Fehlt es an einem wichtigen Grund, ist die dennoch ausgesprochene Kündigung unwirksam. Der Arbeitgeber kann die Unwirksamkeit der Kündigung auch gerichtlich geltend machen. Nimmt er die Kündigung jedoch hin, so kann sich der Arbeitnehmer, der zuvor selbst schriftlich gekündigt hat, regelmäßig nicht auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Andernfalls verstößt er gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (BAG, Urteil vom 12.3.2009 – 2 AZR 894/07 -; in: NZA aktuell 6/2009, VIII und ARBER-Info Spezial 3/09, 9).

– Die Ausschlussfrist des & 626 Abs. 2 BGB bzw. des § 54 Abs. 2 BAT beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Ist die Frist bereits angelaufen, so kann sie gleichwohl gehemmt werden. Während den Arbeitgeber vor Fristbeginn grundsätzlich keine Obliegenheiten zur Aufklärung treffen, muss er nach Kenntnis vom Kündigungssachverhalt mit der gebotenen Eile vorgehen. Er weiß nunmehr, dass – aus seiner Sicht – ein Kündigungsgrund vorliegt und dass er kündigen kann. Innerhalb der Frist muss er entscheiden, ob er kündigen will und die Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer erklären. Ein Kündigungsberechtigter darf den Aus- bzw. Fortgang eines Strafermittlungs- bzw. eines Strafverfahrens abwarten und seinen Kündigungsentschluss davon abhängig machen. Insbesondere kann er die Kündigung auf die rechtskräftige Verurteilung stützen. Dies ist ein rechtsstaatlich zwar nicht gebotenes, in jedem Fall aber gerade im Sinne des Arbeitnehmers angemessenes Vorgehen. Der Arbeitgeber gibt damit zu erkennen, dass er die Kündigung nur auf einen zur rechtskräftigen Verurteilung im Strafverfahren ausreichenden Tatsachenstand stützen will und die rechtskräftige Verurteilung aus seiner Sicht ein eigenes Gewicht hat, das sie zu einem Element des Kündigungsgrundes macht (BAG, 5.6.2008 – 2 AZR 25/07 -; in: ARBER-Info Spezial Okt. 2008, 6).

– Der dringende Verdacht der vorsätzlichen Begehung von Straftaten, hier nach § 183 StGB (Exhibitionismus im Dienst), während der Dienstzeit unter Nutzung der Diensträume ist als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich geeignet. Auch bei der Verdachtskündigung wegen strafbaren Verhaltens kann sich der Kündigungsberechtigte am Fortgang des Strafverfahrens orientieren. Dann kann er jedoch nicht zu einem beliebigen willkürlich gewählten Zeitpunkt außerordentlich kündigen. Für den gewählten Zeitpunkt bedarf es eines sachlichen Grundes. Wenn der kündigungsberechtigte neue Tatsachen erfahren oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen – neuen – ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt, kann er dies zum Anlass der Kündigung nehmen (BAG, 5.6.2008 – 2 AZR 234/07 -; in: ARBER-Info Spezial Okt. 2008, 6).

– Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte sind regelmäßig geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Dies gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch dann, wenn die rechtswidrige Verletzungshandlung nur Sachen von geringem Wert betrifft. Die Durchführung von Taschenkontrollen der Mitarbeiter unterliegt dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach $ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Beachtet der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG oder sich aus einer Betriebsvereinbarung (hier: BV-Personenkontrolle) ergebende Pflichten nicht, so führt dieser Umstand nicht dazu, dass der Arbeitgeber die unstreitige Tatsache einer im Besitz der Arbeitnehmerin während einer Personenkontrolle aufgefundenen Gegenstands (hier: eines Lippenstiftes) in einem Kündigungsschutzprozess nicht verwerten kann (BAG, 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 -; in: ARBER-Info Spezial Okt. 2008, 11).

– Die Ausschlussfrist des & 626 Abs. 2 BGB bzw. des § 54 Abs. 2 BAT beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Nur der Arbeitgeber ist zur Kündigung berechtigt. Zu den Kündigungsberechtigten gehören auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. Die Kenntnis anderer Personen ist für die Zwei-Wochen-Frist grundsätzlich unbeachtlich. Dies gilt selbst dann, wenn den Mitarbeiterin Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind. Nur ausnahmsweise muss sich der Arbeitgeber die Kenntnis anderer Personen nach Treu und Glauben zurechnen lassen. Diese Personen müssen allerdings eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb oder der Verwaltung haben und tatsächlich sowie rechtlich in der Lage sein, einen Sachverhalt – der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet – so umfassend klären zu können, dass mit ihrer Meldung der Kündigungsberechtigte ohne weitere Erhebungen und Ermittlungen seine (Kündigungs-)Entscheidung treffen kann. Dementsprechend muss der Mitarbeiter zum einen in einer ähnlich selbstständigen Stellung sein, wie ein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Stellvertreter des Arbeitgebers. Zum andern muss die verspätet erlangte Kenntnis des Kündigungsberechtigten in diesen Fällen auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs oder der Verwaltung beruhen, obwohl eine andere betriebliche Organisation sachgemäß und zumutbar gewesen wäre. Beide Voraussetzungen – ähnlich selbständige Stellung und schuldhafter Organisationsmangel – müssen kumulativ vorliegen (BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 388/07 -; in: ARBER-Info Spezial 3/09, 9).

– Die Entlassungssperre nach § 18 Abs. 1 KSchG hindert weder den Ansprucheiner Kündigung nach Anzeige der Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit während des Laufs der Sperrfrist nach § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG noch verlängert die Sperrfrist die gesetzlichen Kündigungsfristen. Nach der gesetzlichen Formulierung des § 18 Abs. 1 KSchG kann eine Kündigung schon unmittelbar nach Erstattung (Eingang) der Anzeige bei der Agentur für Arbeit ausgesprochen werden. Die Gesetzesfassung verbietet vor Ablauf der Sperrfrist den Ausspruch der Kündigung nicht, auch wenn man unter „Entlassung“ im Sinne der Norm die Kündigung versteht. Eine Kündigung kann somit nach Anzeigenerstattung erfolgen. Die betroffenen Arbeitnehmer dürfen nur nicht vor Ablauf der Monatsfrist des § 18 Abs. 2 KSchG der längstens zweimonatigen Frist – aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. Dementsprechend werden von der „Sperrfrist“ nur solche Kündigungen unmittelbar erfasst, deren Kündigungsfrist kürzer als einen Monat (bzw. zwei Monate) sind. Der vorstehenden Auslegung steht auch nicht die Regelung zur sog. Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG entgegen. Ob § 18 Abs. 4 KSchG nach der neuen Auffassung vom Begriff der „Entlassung“ überhaupt noch anwendbar ist und nicht teleologisch zu reduzieren ist, kann dahingestellt bleiben (BAG, 6.11.2008 – 2 AZR 935/07 -; in: ARBER-Info Spezial 3/09, 9).

– 1. Eine Arbeitnehmerin verletzt ihre arbeitsvertragliche Mitteilungs- und Aufklärungspflicht nicht, wenn sie ihrem Arbeitgeber einen Einblick in die Akten eines gegen sie geführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens verweigert. 2. Dies gilt auch für eine Tendenzträgerin (Redakteurin) einer Zeitung. In der Weigerung, die Ermittlungsakten offenzulegen, liegt für sich kein tendenzbezogener Pflichtenverstoß. 3. Ein Tendenzträger kann seine vertraglichen Rücksichtnahmepflichten verletzen, indem er sich gegen eine Veröffentlichung in der Presse des eigenen Arbeitgebers mit einer Gegendarstellung wendet und sich diese als eine unverhältnismäßige Reaktion auf einen Pressebericht darstellt. Indizien für eine unverhältnismäßige Reaktion auf Grund einer Gegendarstellung können sich aus einer fehlenden Berechtigung der Gegendarstellung oder wegen eines fehlenden zumutbaren innerbetrieblichen Abhilfeversuchs in Form eines Richtigstellungsverlangens ergeben. Unverhältnismäßig kann die Reaktion auch dann sein, wenn das Gegendarstellungsrecht dazu genutzt wird, tendenzwidrige Meinungen kundzugeben oder wissentlich oder leichtfertig die Veröffentlichung durch unwahre Tatsachenbehauptungen veranlasst wird. Eine solche Veröffentlichung indiziert bei einem Redakteur und Tendenzträger eine besonders gravierende Pflichtverletzung, da sie zu einem Verlust der Glaubwürdigkeit des Arbeitgebers führen kann. 4. Ein Tendenzträger ist verpflichtet, sowohl bei der Arbeitsleistung als auch im außerdienstlichen Bereich nicht gegen die Tendenz des Unternehmens zu verstoßen. Er hat sich auch außerdienstlich solcher Äußerungen und Handlungen zu enthalten, die der Tendenz des Unternehmens nachhaltig zuwiderlaufen und damit betriebliche Interessen des Unternehmens erheblich berühren. 5. In einem Tendenzarbeitsverhältnis können bestimmte Sachverhalte für eine Auflösung ausrechen, die in einem anderen Arbeitsverhältnis nicht hinreichend wären. Allerdings rechtfertigt allein die Tendenzträgereigenschaft eine Auflösung nicht, eine § 14 II 2 KSchG entsprechende Vorschrift für Tendenzträger kennt das Kündigungsschutzgesetz nicht. 6. Die bloße Weigerung von Arbeitskollegen, mit einer Arbeitnehmerin zusammenzuarbeiten, rechtfertigen eine Auflösung allein nicht. Allerdings können die Anlässe, die zur Kündigung geführt haben, eine negative Prognose für eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit begründen oder verstärken. Die Kündigungsgründe können geeignet sein, Auflösungsgründen ein hinreichendes Gewicht zu verleihen. 7. Die Gegendarstellung in der eigenen Zeitung kann Ausdruck und gewichtiges Indiz für eine erheblich gestörte Kommunikation innerhalb des Arbeitsverhältnisses sein (BAG, Urteil vom 23.10.2008 – 2 AZR 483/07 -; in: NJW 2009, 1897).

– 1. Ein erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers gegenüber einem anderen, mit dem Arbeitgeber konzernrechtlich verbundenen Unternehmen kann eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses an sich rechtfertigen, wenn das Arbeitsverhältnis durch das Fehlverhalten konkret und erheblich beeinträchtigt wird. 2. Die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 II BGB) besteht regelmäßig auch im ruhenden Arbeitsverhältnis fort. Aus ihr folgt vor allem die Verpflichtung des Arbeitnehmers, das Wideraufleben des Arbeitsverhältnisse nicht zu gefährden und sich weiterhin gegenüber dem Arbeitgeber loyal zu verhalten (BAG, Urteil vom 27.11.2008 – 2 AZR 193/07 -; in: NZA 2009, 671).

– Die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer schriftlich erklärten fristlosen Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer ist regelmäßig treuwidrig (BAG, Urteil vom 12.3.2009 – 2 AZR 894/07 -; in: NZA 2009, 840).

– 1. Im Falle der außerordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber bereits bei der Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last bildet einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung (BAG vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05 – NZA 2006, 985). 2. Im Prozess wirk sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. 3. Diese Grundsätze gelten auch für die Beendigungskündigungen. Es genügt zur Begründung einer außerordentlichen betriebsbedingten (Beendigungs-)Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers nicht, darauf zu verweisen, der Arbeitplatz werde „wegrationalisiert“. Der Arbeitnehmer muss in einer solchen Situation auch solche Umstände darlegen, die es als billigenswert erscheinen lassen, dass er der eingegangenen Vertragspflicht entgegen einer unternehmerische Umstrukturierung vornimmt (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 05.07.2007 – 2 Sa 578/07 -).

– Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Auch der dringende Verdacht einer Straftat bezogen auf geringwertige Vermögensnachteile zu Lasten des Arbeitgebers stellt nach ständiger Rechtsprechung des BAG an sich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar (Prüfung au der ersten Stufe des § 626 Abs. 1 BGB) (ArbG Berlin, Urteil vom 21.08.2008 – 2 Ca 3632/08 -).

– 1. Das Zustimmungserfordernis des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung eines Wahlbewerbers besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Bewerbung hat. 2. Der Arbeitgeber hat eine Erkundigungspflicht und muss notfalls vorsorglich ein Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 02.03.2007 – 9 Sa 1866/06 -).

– Auch die vom Arbeitnehmer ausgesprochene außerordentliche Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB. Es gelten dieselben Maßstäbe wie für die Kündigung des Arbeitgebers. Die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer schriftlich erklärten fristlosen Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer ist regelmäßig treuwidrig. Wenn das Gesetz die Wirksamkeit der außerordentlichen und fristlosen Kündigung an das Vorliegen eines wichtigen Grundes knüpft, so geschieht das nicht, um dem Kündigenden die Möglichkeit zu eröffnen, seine einmal bekundete Lösungsabsicht rückgängig machen zu können. Vielmehr soll – gerade im Gegenteil – der Vertragspartner vor einem ihn plötzlich treffenden unberechtigten Vertragsbruch geschützt werden (BAG, 12.03.2009 – 2 AZR 894/07 -; in: ARBER – Info 08/2009, 5).

– Hat das Arbeitsgericht die gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer erklärte außerordentliche fristlose Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt, weil dem Arbeitgeber die Einhaltung einer Auslauffrist zumutbar gewesen sei, kann derselbe Lebenssachverhalt zur Rechtfertigung einer erneuten außerordentlichen Kündigung dienen, die die erforderliche Auslauffrist einhält. Es liegt insoweit kein Fall einer – unzulässigen – Wiederholungskündigung vor. Auch vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Umstände in seiner Person können geeignet sein, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Bedarf die Ausübung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit nach dem Gesetz über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes (SOG) einer besonderen Zugangsermächtigung, kann deren Entzug gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist rechtfertigen. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem SOG der Entzug der Zugangsermächtigung auf einer vom Arbeitgeber selbst getroffenen Entscheidung beruht. Ist die ordentliche Kündigung des Arbeitnehmers ausgeschlossen, kommt der Verpflichtung des Arbeitgebers, eine Kündigung möglichst durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere Bedeutung. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren. In diese Prüfung sind im Fall eines öffentlichen Arbeitgebers nicht nur die in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG genannten Arbeitsplätze in derselben Dienststelle oder einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets einzubeziehen. Die Prüf- und Sondierungspflichten gehen regelmäßig darüber hinaus. Sie erstrecken sich auf alle Geschäftsbereiche des öffentlichen Arbeitgebers im Rahmen seines gesamten territorialen Zuständigkeitsbereichs (BAG, 26.11.2009 – 2 AZR 272/08 -; in: ARBER – Info 5/2010, 6).

– Wird einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes die Zugangsermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen entzogen, kann dies wegen eines in seiner Person liegenden wichtigen Grundes eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist rechtfertigen. Voraussetzung ist, dass im gesamten Zuständigkeitsbereich des Vertragsarbeitgebers keine Möglichkeiten zur anderweitigen Beschäftigung bestehen (BAG, Urteil vom 26.11.2009 – 2 AZR 272/08 -; in: NZA 2010, 628).

– 1. Spricht der Arbeitgeber wegen einer bestimmten Vertragspflichtverletzung eine Abmahnung aus, so kann er wegen des darin gerügten Verhaltens des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis nicht mehr – außerordentlich oder ordentlich – kündigen. 2. Treten anschließend weitere Pflichtverletzungen zu den abgemahnten hinzu oder werden frühere Pflichtverletzungen dem Arbeitgeber erst nach Ausspruch der Abmahnung bekannt, kann er auf diese zur Begründung einer Kündigung zurückgreifen und dabei die bereits abgemahnten Verstöße unterstützend heranziehen (BAG, Urteil vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 -; in: NZA 2010, 823).

– 1. Der Umstand, dass der Arbeitgeber eine Kündigung lediglich mit dem dringenden Verdacht einer Pflichtverletzung begründet und im Prozess keinen Tatvorwurf als Kündigungsgrund „nachgeschoben“ hat, schließt es für die Gerichte grundsätzlich nicht aus, die Pflichtverletzung auf Grund entsprechender Tatsachen als nachgewiesen anzusehen. 2. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 II BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann ein wichtiger Grund i. s. von § 626 I BGB sein, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden geführt hat. 3. Das Gesetz kennt keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Ob eine unmittelbar gegen Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichtete, gegebenenfalls sogar strafbare Handlung des Arbeitnehmers die fristlose Kündigung nach § 626 BGB im Ergebnis rechtfertigt, bedarf einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung. 4. Eine außerordentliche Kündigung setzt voraus, dass es keine milderen Mittel gibt, um eine künftige Vertragsstörung zu vermeiden. Als mildere Reaktionen kommen insbesondre Abmahnung und ordentliche Kündigung in Betracht. Es ist stets zu prüfen, ob schon sie geeignet sind, das Risiko künftiger Störungen zu vermeiden. 5. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu ihnen gehört jedenfalls die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Hat das Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg ungestört bestanden, bedarf es einer genauen Prüfung, ob die dadurch verfestigte Vertrauensbeziehung der Vertragspartner durch eine erstmalige Enttäuschung des Vertrauens vollständig und unwiederbringlich zerstört werden konnte. Dabei ist ein objektiver Maßstab entscheidend. 6. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist ausgehend von den Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Später eingetretene Umstände sind allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn sie nicht außer Betracht bleiben können, ohne einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu zerreißen. In diesem Rahmen kann auch das Prozessverhalten des Arbeitnehmers eine Rolle spielen, soweit es tatsächlich Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund erlaubt. Erschöpft sich das Verteidigungsvorbringen des Arbeitnehmers im Wesentlichen in einem – wenngleich ungeschickten – Bestreiten einer vorsätzlichen Pflichtverletzung, ist dies regelmäßig ungeeignet, den Kündigungsgrund zu „erhellen“ (BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 („Emmely“) -; in: NZA 2010, 1229).

– 1. Eine wichtiger Grund zur Kündigung kann nicht nur in einer erheblichen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten kann eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. 2. Da die ordentliche Kündigung die übliche und regelmäßig ausreichende Reaktion auf die Verletzung einer Nebenpflicht ist, kommt eine außerordentliche Kündigung nur in Betracht, wenn das Gewicht einer solchen Pflichtverletzung durch erschwerende Gründe verstärkt wird. 3. Ein vorsätzlicher und nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers ist „an sich“ als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung geeignet. 4. Eine nach § 626 I BGB unwirksame außerordentliche Kündigung kann nach § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn dies – für den Empfänger erkennbar – dem mutmaßlichen willen des Kündigenden entspricht (BAG, Urteil vom 12.05.2010 – 2 AZR 845/08 -; in: NZA 2010, 1348).

– 1. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitgebers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. 2. Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich. 3. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 -; in: NZA 2011, 1027).

– Eine schwere und schuldhafte Vertragsverletzung kann ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Das gilt auch bei der Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten. Nach § 241 II BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Der Arbeitnehmer muss auch außerhalb der Arbeitszeit auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht nehmen. Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten die berechtigten Interessen des Arbeitgebers oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat. Das ist der Fall, wenn es negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat. Fehlt ein solcher Zusammenhang, scheidet eine Pflichtverletzung regelmäßig aus (BAG, Urteil 27.01.2011 – 2 AZR 825/09 -; in: NZA 2011, 798).

– 1. Ist nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamts die Zwei-Wochen-Frist des § 626 II 1 BGB bereits abgelaufen, verlangt § 91 V SGB IX die unverzügliche Erklärung einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber. Die Zustimmung zur Kündigung ist i. S. von § 91 V SGB IX „erteilt“, sobald das Integrationsamt eine solche Entscheidung innerhalb der Frist des § 91 III 1 SGB IX getroffen und den antragstellenden Arbeitgeber hierüber in Kenntnis gesetzt oder wenn es innerhalb der Frist des § 91 III 2 SGB IX keine Entscheidung getroffen hat; in diesem Fall gilt die Zustimmung mit Ablauf der Frist gem. § 91 III 2 SGB IX als erteilt. Die Kündigung ist „erklärt“, wenn sie dem schwerbehinderten Menschen gem. § 130 BGB zugegangen ist. 2. Entsprechend der Legaldefinition des § 121 I BGB bedeutet „unverzüglich“ auch im Rahmen von § 91 V SGB IX „ohne schuldhaftes Zögern“. Schuldhaft ist ein Zögern dann, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalls nicht geboten sind. Dabei ist nicht allein die objektive Lage maßgebend. Solange derjenige, dem unverzügliches Handeln abverlangt wird, nicht weiß, dass er die betreffende Rechtshandlung vornehmen muss, oder mit vertretbaren Gründen annehmen kann, er müsse sie noch nicht vornehmen, liegt kei „schuldhaftes“ Zögern vor. 3. Es besteht eine Obliegenheit des Arbeitgebers, sich beim Integrationsamt zu erkundigen, ob es innerhalb der Frist des § 91 III 1 SGB IX eine Entscheidung getroffen hat, weil andererenfalls gem. § 91 III 2 SGB IX die Zustimmung fingiert wird. Der Arbeitgeber braucht hingegen nicht darauf zu dringen, gegebenenfalls auch über den Inhalt der getroffenen Entscheidung schon vorab in Kenntnis gesetzt zu werden. Zu einer solchen Auskunft ist das Integrationsamt nicht verpflichtet. Die Bekanntgabe der Etnscheidung hat vielmehr durch Zustellung zu erfolgen (§ 88 II , § 91 I SGB IX). Teilt das Integrationsamt lediglich mit, dass es innerhalb der Frist seine Entscheidung getroffen, nicht aber, wie es entschieden habe, darf der Arbeitgeber die Zustellung des entsprechenden Bescheids eine – nicht gänzlich ungewöhnliche – Zeit lang abwarten (BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 118/11 -; in: NZA 2013, 507).

– 1. Nach § 626 II 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 II 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt. Geht es um ein strafrechtliches Verhalten des Arbeitnehmers, darf der Arbeitgeber den Aus- und Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkührlich gewählten Zeitpunkt kündigen. Dies gilt unabhängig davon, ob er eine Tat- oder eine Verdachtskündigung in Erwägung zieht. Hat der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis zu Beginn der Ermittlungen schon einmal gekündigt, ist er dadurch nicht gehindert, eine erneute Kündigung auf eine veränderte Tatsachengrundlage zu stützen (BAG, Urteil vom 22.11.2012 – 2 AZR 732/11 -; in: NZA 2013, 665).

– 1. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung – mit einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist – kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit unter Umständen noch für erhebliche Zeiträume vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. 2. Ein wichtiger Grund liegt nicht bereits in einer schlechten wirtschaftlichen Lage oder der (drohenden) Insolvenz des Arbeitgebers als solcher. Das wirtschaftliche Risiko trägtder Arbeitgeber. Dieser Grundsatz kommt unter anderem in § 113 S. 1, 2 InsO zum Ausdruck. Danach steht – selbst bei Ausschluss der ordentlichen Kündigung – auch dem Insolvenzverwalter bei betrieblichen Gründen nur das Recht zur ordentlichen Kündigung mit einer Frist von bis zu drei Monaten zu (BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 453/11 -; in: NZA 2013, 959).

– 1. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit unter Umständen noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. 2. Ein wichtiger Grund kann sich auch für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auf Grund innerbetrieblicher Maßnahmen ergeben. Die einer solchen Maßnahme zu Grunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Berechtigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. 3. Der Arbeitgeber muss in der Regel auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einer größeren Zahl ordentlich nicht mehr kündbarer Arbeitsverhältnisse die Grundlage entzogen wird. 4. Bei der Prüfung, ob eine außerordentliche Kündigung mit notweniger Auslauffrist gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer zulässig ist, ist zunächst die tarifliche Ausgestaltung des Sonderkündigungsschutzes zu berücksichtigen. Stehen schon danach dem Arbeitgeber bestimmte Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung, um sich bei dringenden betrieblichen Gründen aus einem unzumutbar gewordenen vertraglichen Zustand zu lösen, so hat er zunächst von diesen Gebrauch zu machen. Erst wenn feststeht, dass auch sie versagen, kann eine außerordentliche Kündigung – mit Auslauffrist – gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer in Betracht kommen (BAG, Urteil vom 22.11.2012 – 2 AZR 673/11 -; in: NZA 2013, 730).

– 1. Ein wichtiger Grund für eine betriebsbedingte außerordentliche Künidgung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers kann sich auch aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auf Grund innerbetrieblicher Maßnahmen des Arbeitgebers ergeben. 2. Davon ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der Sonderkündigungsschutz auf einer tarifvertraglichen Reglung beruht, die den Ausschluss der ordentlichen Kündigung an die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers knüpft. 3. Etwas anderes kann gelten, wenn der (befristete) Ausschluss betriebsdingter Kündigungen die Gegenleistung des Arbeitgebers für einen Verzicht auf bestimmte Rechtsansprüche durch die Arbeitnehmer darstellt (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 379/12 -; in NZA 2014, 139).

– Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 I BGB kann sich auch aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auf Grund innerbetrieblicher Maßnahmen des Arbeitgebers ergeben. In diesem Fall hat der Arbeitgeber von sich aus darzulegen, dass keinerlei Möglichkeit mehr besteht, das Arbeitsverhältnis – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach einer Umschulung – sinnvoll fortzusetzen (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 295/12 -; in: NZA 2014, 208).

– 1. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt – unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfreist entsprechenden Auslauffrist – allenfalls in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündgiung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Geschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen. 2. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“. Es ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen. Dessen Vorbringen muss deutlich machen, dass er alles Zumutbare unternommen hat, um die durch sein (neues) unternehmerisches Konzept notwendig werdenden Anpassungen der Vertragsbedingungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken. 3. § 15 IV und V KSchG erklären unter bestimmten Voraussetzungen eine ordentliche Kündigung für zulässig. Die Regelungen senken nicht etwa die Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung ab (BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 372/13 -; in: NZA 2014, 895).

– 1. Die Ausschlussfrist des § 626 II BGB ist auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist einzuhalten. Bei so genannten Dauertatbeständen ist die Frist gewahrt, wenn die Umstände, auf die der Arbeitgeber die Kündiung stützt, noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung gegeben waren. 2. Häufige Kurzerkrankungen eines Arbeitnehmers können ein kündigungsrechtlicher Dauertatbestand sein. Voraussetzung ist, dass die verschiedenen Erkrankungen den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen. 3. Der Dauertatbestand beginnt, wenn die aufgetretenen Kurzerkrankungen zum ersten Mal die Annahme rechtfertigen, der Arbeitnehmer sei dauerhaft krankheitsanfällig. Er endet, sobald die zurückliegenden Erkrankungen die betreffende negative Prognose nicht mehr stützen. Sein Ende tritt deshalb nicht schon mit dem Ende der letzten Arbeitsunfähigkeit vor Beginn eines hinreichend langen Zeitraums ohne krankheitsbedingte Ausfälle ein, sondern erst mit dem Erreichen der ausreichenden Länge eben dieses Zeitraums. 4. Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 I BGB sein. Voraussetzung ist in der Regel zunächst, dass die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung für den Arbeitgeber ausgeschlossen ist. Voraussetzung ist sodann, dass der Arbeitgeber bei der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – gegebenenfalls über jahre hinweg – erhebliche Entgeltzahlungen zu erbringen hätte, ohne dass dem nennenswerte Arbeitsleistungen gegenüberständen, das Arbeitsverhältnis also „sinnentleert“ wäre. Davon konnte im Streitfall bei eienr zu prognostizierenden Arbeitsunfähigkeit im Umfang von gut einem Drittel der Jahresarbeitszeit nicht die Rede sein (BAG, Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 582/13 -; in: NZA 2014, 962).

– Eine krankheitsbedingte Leistungsminderung ist zwar nicht generell ungeeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 I BGB darzustellen. Grundsätzlich ist es dem Arbeitgeber aber zuzumuten, die geltende Kündigungsfrist einzuhalten. Schon eine ordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Einschränkungen des Arbeitnehmers setzt voraus, dass die verbliebene Arbeitsleistung die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein Festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar ist. Es bedarf eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Für die außerordentliche Kündigung gilt dies in noch höherem Maße (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 825/12 -; in: NZA 2014, 1089).

– 1. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt – unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist – dann in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung nicht besteht und dies dazu führt, dass derArbeitgeber den Arbeitnehmer anderenfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Zur Darlegung des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 I BGB hat der Arbeitgeber von sich aus darzulegen, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen. 4. Die zu berücksichtigenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sind dabei im öffentlichen Dienst nicht auf den eInzugsbereich der Dienststelle im Sinne von § 1 II 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG bzw. § 4 Nr. 4 Buchst. d SchutzTV beschränkt. Im Fall einer außerordentlichen Kündigung erstrecken sich die Prüf- und Sondierungspflichten des öffentlichen Arbeitgebers vielmehr auf sämtliche Geschäftsfelder in seinem territorialen Einflussbereich BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 783/13 -; in: NZA 2015, 866).

– 1. Der wichtige Grund im Sinne des § 626 I BGB bestimmt sich objektiv anhand des Vorliegens von Tatsachen. Es kommt darauf an, ob die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist dem Kündigenden aus der Sicht eines objektiven und verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zumutbar ist oder nicht. 2. Der Arbeitgeber ist bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 I BGB nicht gezwungen, fristlos zu kündigen. Er kann die Kündigung grundsätzlich auch – etwa aus sozialen Erwägungen oder weil eine Ersatzkraft fehlt – unter Gewährung einer Auslauffrist erklären. Für sich genommen erlaubt die Gewährung einer Auslauffrist nicht den Schluss, dem Arbeitgeber sei die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zumindest bis zum Ablauf der Frist auch objektiv zumutbar. Der Arbeitgeber, der außerordentlich mit Auslauffrist kündigt, verzichtet allein dadurch, dass er eine Auslauffrist gewährt, auch nicht etwa auf sein Recht zur außerordentlichen Kündigung. 3. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 I BGB liegt auch im Verhältnis zu einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis ordentlich nicht gekündigt werden kann, dann vor, wenn es dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls – objektiv – nicht zuzumuten ist, den Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der (fiktiven) ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. 4. Ein pflichtwidriges Verhalten, das bei einem Arbeitnehmer ohne tarifvertraglichen Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, kann in Ausnahmefällen gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung für den Arbeitgeber im Sinne des § 626 I BGB darstellen. Die Pflichtverletzung muss einerseits so gravierend sein, dass sie im Grundsatz auch eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnte. Andererseits müsste es dem Arbeitgeber auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls zumutbar sein, die (fiktive) ordentliche Kündigungsfrsit dennoch einzuhalten. Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn die Gefahr einer Wiederholung des Pflichtverstoßes zwar für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist auszuschließen ist, nicht aber darüber hinaus. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs muss in einem solchen Fall allerdings zu Gunsten des Arbeitnehmers zwingend eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist eingehalten werden (BAG, Urteil vom 13.05.2015 – 2 AZR 531/14 -; in: NZA 2015, 1408).

– 1. Ein Arbeitnehmer, der dienstliche Computer ohne Erlaubnis dazu benutzt, unter Umgehung eines Kopierschutzes Vervielfältigungen privat beschaffter Musik- oder Film-CDs/DVDs herzustellen, verletzt seine arbeitsvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme erheblich. Ein solches Verhalten ist – zumal dann, wenn der Arbeitnehmer frü die Anfertigung der Kopien dem Arbeitgeber gehörende CD/DVD-Rohlinge verwendet – grundsätzlich geeignet, eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Das gilt unabhängig von einer möglichen Strafbarkeit der damit verbundenen „Brenn“- und Kopiervorgänge. 2. Die Rechtfertigung einer Kündigung wegen einer tatsächlichen Pflichtverletzung („Tatkündigung“) hängt allein davon ab, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die zu der Annahme berechtigen, dem Kündigenden sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – im Fall der außerordentlichen Kündigung auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar. Eine umfassende Afuklärung des Sachverhalts liegt bei der „Tatkündigung“ im eigenen Interesse des Arbeitgebers. Unterlässt er sie, trägt er im Prozess das Risiko, die (schuldhafte) Pflichtverletzung nicht nachweisen zu können. 3. Die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess ist abgestuft, soweit es um Gründe geht, die das Verhalten des Arbeitnehmers entlasten oder entschuldigen könnten. Der Arbeitgeber darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Pflichtverletzung vorzutragen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund ausschließen. Vielmehr ist es Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Umstände zumindest greifbare Anhaltspunkte aufzuzeigen. Der Arbeitgeber muss erst bei substanziierter Einlassung des Arbeitnehmers beweisen, dass dessen Behauptungen nicht zutreffen. Das gilt ert recht, wenn der Arbeitgeber außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer auf Grund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einem solchen Fall kann schon auf der Ebene des objektiven Kündigungstatbestands eine sekundäre Darlegungslast des Arbeitnehmers eingreifen. 4. Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der seine arbeitsvertraglichen Pflichten in gemeinschaftlichem Zusammenwirken mit einem Beamten verletzt hat, ist nicht deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber nicht zugleich die Entlassung des Beamten aus dem Dienst betreibt oder dorch andere disziplinarischen Maßnahmen diesem gegenüber ergreift. Für eine (analoge) Heranziehung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist insoweit kein Raum. Selbst im Verhältnis von Arbeitnehmern untereinander scheidet dessen Anwendung bei verhaltensbedingten Kündigungen gründsätzlich aus. 5. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers hat, kann grundsätzlich den Fortgang eines laufenden Straf- und/oder Ermittlungsverfahrens abwarten. Kündigt er in einem solchen Fall zu einem nicht willkürlich gewählten späteren Zeitpunkt, reicht dies zur Wahrung der Frist des § 626 II BGB regelmäßig aus. Diese Möglichkeit des Zuwartens schränkt den Arbeitgeber in der Wahl seiner mittel zur Sachaufklärung nicht ein. Es steht ihm frei, eigene Ermittlungen anzustellen und die Strafverfolgungsbehörden nicht oder nicht unmittelbar einzuschalten. Auch „private“ Ermittlungen hemmen – zügig vorangetrieben – den Lauf der Zwei-Wochen-Frist (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 -; in: NZA 2016, 161).

– Ein Arbeitgeber, der keine eigenen Arbeitnehmer mehr beschäftigen will, ist zur Vermeidung einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses grundsätlich nicht verpflichtet, die Möglichkeit einer „Gestellung“ des betreffenden Arbeitnehmers an einen anderen Arbeitgeber zu sondieren (BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 562/14 -; in: NZA 2016, 366).

– 1. Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 I BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden. Dies gilt nicht nur, wenn der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung erhält. Täuscht er eine Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vor, aber zu dem Zweck, während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nachgehen zu können, verletzt er ebenfalls in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 II BGB. ( BAG, Urteil vom 29.06.201 – 2 AZR 597/16 -; in: NZA 18/2017, 1179).

1. Sieht eine Tarifregelung – wie § 5 II BAT/AOK- Neu – vor, dass der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung durch das Gesundheitsamt feststellen lassen kann, ob der Beschäftigte abeitsfähig ist, bedarf es eines hinreichenden sachlichen Grundes für die Anordnung. Berechtigte Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit liegen vor, wenn aufgrund hinreichender tatsächlicher Umstände fraglich ist, ob er zu der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz gesundheitlich in der Lage ist. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer „Erwerbsunfähigkeit“ sind nicht erforderlich. 2. § 5 II BAT/AOK-Neu setzt nicht voraus, dass der Arbeitgeber vor Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit eines schwerbehinderten Beschäftigten ein Präventionsverfahren nach § 84 I SGB IX aF durchgeführt hat. Die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers kann regelmäßig durch die Einschaltung der in § 84 I SGB IX aF genannten Stellen nicht geklärt werden. 3. Die Verletzung einer tarif- oder einzelvertraglich geregelten Nebenpflicht des Arbeitnehmers, bei gegebener Veranlassung auf Wunsch des Arbeitgebers an einer ärztlichen Untersuchung zur Feststellung seiner Arbeitsfähigkeit mitzuwirken, ist „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 I BGB darzustellen. Sie kann daher je nach Umständen geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. 4. Hat der Arbeitgeber entgegen § 84 I SGB IX aF ein Präventionsverfahren nicht durchgeführt, trifft ihn eine erhöhte Darlegungslast im Hinblick auf denkbare, gegenüber einer Beendigungskündigung mildere Mittel, um die zum Anlass für die Kündigung genommene Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Die erhöhte Darlegungslast entfällt nicht deshalb, weil das Integrationsamt der Kündigung nach § 91 IV SGB IX aF zugestimmt hat. (BAG, Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17 -; in: NZA 13/2018, 845).

-Der Arbeitgeber muss im Fall einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung in besonderem Maß versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen. (Rn. 13). (BAG, Urteil vom 27.06.2019 – 2 AZR 50/19 -; in: NZA 19/2019, 1345).

-1. Soll vor Ausspruch einer außenordentlichen Kündigung der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche nach Bekanntwerden von Anhaltspunkten für den Kündigungssachverhalt betragen und nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden (Rn. 23). 2. Solche besonderen Umstände können sich daraus ergeben, dass ein den maßgeblichen Sachverhalt mitteilender Arbeitnehmer aus berechtigtem Interesse den Arbeitgeber darum bittet, zunächst keine Anhörung des Kündigungsgegners durchzuführen und der Arbeitgeber mit dem Abwarten seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 II BGB gegenüber diesem Arbeitnehmer erfüllt (Rn. 33). 3. In diesem Fall muss der Arbeitgeber, der sich die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung erhalten will, den Arbeitnehmer auffordern, innerhalb einer angemessen kurzen Frist zu erklären, ob er auf die Vertraulichkeit der Mitteilung verzichtet. Von einer solchen Fristsetzung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden (Rn. 28). (BAG, Beschluss vom 27.06.2019 – 2 ABR 2/19 -; in: NZA 20/2019, 1415).

-1.Bedarf es gemäß § 103 I BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung und hat der Arbeitgeber innerhalb der Frist des § 626 II 1 BGB beim Betriebsrat die erforderliche Zustimmung ordnungsgemäß beantragt sowie bei deren ausdrückliche oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach § 103 II BetrVG beim Arbeitsgericht eingeleitet, ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist des § 626 II 1 BGB unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist. Die Kündigung kann vielmehr auch noch nach Ablauf der vorgenannten Frist erfolgen, wenn sie unverzüglich nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 174  V SGB IX (Rn. 14). 2. Endet der Sonderkündigungsschutz des Amtsträgers während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens, muss der Arbeitgeber die Kündigung in entsprechender Anwendung des § 174 V SGB IX unverzüglich erklären, nachdem er Kenntnis von der Beendigung des Sonderkündigungsschutzes erlangt hat (Rn. 14). 3. An den vorstehenden Grundsätzen ändert es nichts, wenn der Arbeitgeber während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 II BetrVG gegenüber dem an diesem beteiligten Arbeitnehmer eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne Zustimmung des Betriebsrats erklärt. Eine solche Kündigung lässt für sich genommen das Ersuchen um Zustimmung gegenüber dem Betriebsrat und den Fortgang des gerichtlichen Verfahrens nach § 103 II BetrVG unberührt. 4. Solange der Arbeitgeber sein Ersuchen um Zustimmung gegenüber dem Betriebsrat prozessual aufrechterhält und das gerichtliche Ersetzungsverfahren andauert, kommt auch ein „Verbrauch“ der zu den fraglichen  Kündigungsgründen erfolgten Ankündigung nach § 102 I BetrVG durch den Anspruch einer auf diese Gründe gestützten Kündigung für die beantragte Zustimmungsersetzung nicht in Betracht (Rn. 15). (BAG, Urteil vom 01.10.2020 – 2 AZR 238/20 -; in: NZA 23/2020, 1639).

-1. Das Erfordernis eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 I BGB besteht auch für eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers (Rn. 22). 2. Das Berufen eines Arbeitnehmers auf das Fehlen eines wichtigen Grundes und die daraus folgende Unwirksamkeit seiner eigenen Kündigung ist regelmäßig treuwidrig (Rn. 23). (BAG, Teilurteil vom 10.09.2020 – 6 AZR 94/19 -; in: NZA 2/2021, 129).

–Die zweiwöchige Kündigungserklärungfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt, wenn der Arbeitgeber im Fallle von Mutterschutz oder Elternzeit die behördliche Zulässigkeitserklärung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist beantragt hat, gegen die Versagung der Zulässigkeitserklärung rechtzeitig Widerspruch bzw. Klage erhoben hat und sodann die außerordentliche Kündigung unverzüglich nach Kenntnisnahme vom Wegfall des Zustimmungserfordernisses (Ende des Mutterschutzes oder der Elternzeit) ausspricht. (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 15.03.2022 – 5 Sa 122/21 -).

–§ 626 II BGB bildet weder in direkter noch in entsprechender Anwendung eine Schranke für das Nachschieben von Kündigungsgründen, die bei Zugang der betreffenden außerordentlichen Kündigung bereits objektiv vorlagen, aber dem Kündigungsberechtigten seinerzeit noch nicht bekannt waren. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob der Grund, auf den die Kündigung zunächst gestützt wurde, bei ihrem Zugang noch nicht verfristet war. Die Kündigung kann grundsätzlich sogar „blanko“ erklärt worden sein (Rn. 3 f.). (BAG, Beschluss vom 12.01.2021 – 2 AZN 724/20 -; in NZA 10/2021, 710).

- Kündigungsgründe

– Ein eigenmächtiger Urlaubsantritt des Arbeitnehmers rechtfertigt – ebenso wie unentschuldigtes Fehlen – grundsätzlich eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 626 Abs. 1 BGB. Einer vorherigen Abmahnung bedarf es nicht, wenn der Arbeitnehmer von vornherein sich nicht vertragsgemäß verhalten wollte. Allerdings ist eine willkürliche Urlaubsverweigerung durch den Arbeitgeber bei der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG, Urteil v.16.03.2000 – 2 AZR 75/99).

– Sagt ein Arbeitnehmer im Rahmen eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens gegen seinen Arbeitgeber aus und übergibt auf Aufforderung der Staatsanwaltschaft Unterlagen, so ist dieses Verhalten grundsätzlich nicht geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Denn es ist mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar, wenn derjenige, der die ihm auferlegten staatsbürgerlichen Pflichten erfüllt und nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben macht, dadurch zivilrechtliche Nachteile erleidet (BVerfG, Beschluss vom 02.07.2001 – 1 BvR 2049/00 -, in: NZA 2001, 888).

– Fehlt der Arbeitnehmer unentschuldigt, so beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB für eine hierauf gestützte außerordentliche Kündigung frühestens mit dem Ende der unentschuldigten Fehlzeit (BAG, Urteil vom 22.01.1998 – 2 ABR 19/97 -).

– Auch vor Beginn des Arbeitsverhältnisses liegende, dem Arbeitgeber bei der Einstellung nicht bekante Umstände oder Ereignisse können das Vertrauen des Arbeitgebers in die Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstören und deshalb einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen (BAG, Urteil vom 05.04.2001 – 2 AZR 159/00 -, in: NJW 2002, 162).

– Lädt ein Arbeitnehmer während der Arbeitszeit pornographisches Bildmaterial aus dem Internet, das er auf Datenträgern des Arbeitgebers speichert und nutzt er den Internetzugang zum Einrichten einer Web-Page sexuellen Inhalts, rechtfertigt dies eine außerordentliche Kündigung. Bei der Schwere des Vertragsverstoßes ist zu berücksichtigen, dass ein derartiges Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, das Ansehen des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit zu beschädigen. Es bedarf weder einer Abmahnung noch einer vorherigen ausdrücklichen Regelung (ArbG Hannover, Urteil vom 01.12.2000 – 1 Ca 504/00 B -, in: NJW 2001, 3500).

– Lässt ein Arbeitnehmer seine Arbeitszeit an der sogenannten Stechuhr von Kollegen erfassen, obwohl er sich nicht an seinem Arbeitsplatz befindet, so ist eine Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung des Arbeitgebers gerechtfertigt. Ein solcher Missbrauch des Zeiterfassungsgeräts stellt einen gravierenden Vertrauensbruch dar (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28.08.2002 – 9 Sa 493/02 -).

– Die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers nach dem Verstoß gegen das innerbetriebliche Verbot privaten E-Mailverkehrs ist in der Regel ungerechtfertigt; grundsätzlich muss einer Kündigung aus diesem Grund eine Abmahnung vorausgehen (Hessisches LAG, Urteil vom 13.12.2001 – 5 Sa 987/01 -, in: AuA 2002, 476).

– Angedrohte Krankmeldung: Droht der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt, zu dem er unstreitig nicht krank ist, seine Krankmeldung für den Fall an, dass ihm an einem bestimmten Folgetag nicht die gewünschte Arbeitsfreistellung gewährt wird, so kommt ein solches Verhalten als „wichtiger Grund“ für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Dies gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer trotz entsprechender Abmahnung seine Androhung wahrmacht. – Der Beweiswert einer dann vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erschüttert. Er kann allenfalls dadurch wiederhergestellt werden, dass der Arbeitnehmer objektive Tatsachen vorträgt, die geeignet sind, den Verdacht einer Täuschung des krankschreibenden Arztes zu beseitigen (LAG Köln, Urteil vom 17.04.2002 – 7 Sa 462/01 -).

– Ein kündigungsbegründender Vertragsverstoß kann auch in einem Verhalten einer Arbeitsvertragspartei liegen, das nicht exakt die Merkmale einer sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz im Sinne des Beschäftigtenschutzgesetzes erfüllt, ihnen aber zumindest nahe kommt oder einen entsprechenden Bezug hat (LAG Chemnitz, Urteil vom 10.03.2000 – 2 Sa 635/99).

– 1. Äußert sich ein deutscher Auszubildender ohne Anlass gegenüber einem türkischen Kollegen ausländerfeindlich, und äußert er sich darüber hinaus im Betrieb allgemein menschenverachtend (hier: durch Absingen eines „Auschwitz-Liedes“), so liegt darin ein schwerer Verstoß gegen die betrieblichen Verhaltenspflichten, der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Ausbildungsverhältnisses darstellt. – 2. Auch bei derartigen Verstößen ist vor Ausspruch der Kündigung im allgemeinen eine Abmahnung erforderlich. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Auszubildende noch jugendlich (hier: 16 Jahre alt) und erkennbar unreif ist und eine „charakterliche Förderung“ nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 BbiG weder vom Ausbildenden versucht worden ist noch von vornherein aussichtslos erscheint (LAG Berlin, Urteil vom 30.01.1998 – 16 Sa 128/97).

– Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind Beleidigungen durch den Arbeitnehmer, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den betroffenen Arbeitgeber bedeuten, als Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis an sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung geeignet; der Arbeitnehmer kann sich nicht erfolgreich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen; entsprechendes gilt für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte ehrverletzende Tatsachenbehauptungen, etwa wenn sie den Tatbestand einer üblen Nachrede ausfüllen (BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 927/98).

– Auch schuldlose Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers können ausnahmsweise einen wichtigen Grund zur verhaltensbedingten Arbeitgeberkündigung darstellen (BAG, Urteil vom 21.01.1999 – 2 AZR 665/98).

– Auch im Ausbildungsverhältnis bedarf es bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen, deren Rechtswidrigkeit dem Auszubildenden ohne weiteres erkennbar und bei denen eine Hinnahme durch den Ausbildenden offensichtlich ausgeschlossen ist, vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung keiner Abmahnung (BAG, Urteil vom 01.07.1999 – 2 AZR 676/98).

– 1. Strafbare Handlungen im Betrieb, insbesondere Tätlichkeiten gegenüber Arbeitskollegen sind an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. – 2. Im Einzelfall kann eine Interessenabwägung zu dem Ergebnis führen, dass dem Arbeitgeber die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 30.09.1993 – 2 AZR 188/93).

– Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund kommt in Ausnahmefällen auch dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (hier: Messerangriff eines geistesgestörten Arbeitnehmers auf einen arglosen Arbeitskollegen) (LAG Köln, Urteil vom 17.04.2002 – 6 Sa 1334/01 -, in: ZTR 2002, 446).

– Verrät ein Arbeitnehmer Geschäftsgeheimnisse an ein Konkurrenzunternehmen, so kann ihm fristlos gekündigt werden. Ein solches Verhalten stellt einen so eklatanten Verstoß gegen die Loyalitätspflicht des Arbeitnehmers dar, dass auch eine vorherige Abmahnung für eine wirksame Kündigung nicht erforderlich ist (LAG Berlin, Urteil vom 10.07.2003 – 16 Sa 545/03).

– Die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Äußerung noch nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall der Ablehnung von begehrtem Urlaub ist ohne Rücksicht auf die später tatsächlich auftretende Krankheit an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Maßgeblich ist die Wertung durch einen verständigen Dritten (BAG, Urteil vom 17.06.2003 – 2 AZR 123/02 –, in: ArbRB 2004, 36).

– Ein Leiharbeitnehmer, der sich trotz mehrerer Abmahnungen lediglich beim Entleiher krank meldet und nicht beim Verleiher, muss mit einer fristlosen Kündigung und einer Sperrzeit beim Arbeitslosengeld rechnen. Gerade der Verleiher muss rechtzeitig von der Erkrankung erfahren, um sich erfolgreich um eine Ersatzkraft bemühen zu können (LSG Rheinland-Pfalz vom 28.11.2002 – L 1 AL 67/01 – in: ArbRB 2003, 67).

– 1. Mit der Rechtskraft des einer Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteils ist festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung zu einem bestimmten Termin nicht aufgelöst worden ist. Damit steht zugleich fest, dass zumindest im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den streitenden Parteien bestanden hat. 2. Ein rechtskräftiges Urteil, wonach das Arbeitsverhältnis der Parteien durch eine bestimmte Kündigung zum vorgesehenen Termin nicht aufgelöst worden ist, erfasst grundsätzlich auch die Feststellung, dass dieses Arbeitsverhältnis nicht zuvor durch andere Kündigungen oder sonstige Auflösungsbestände beendet worden ist. 3. Bei einem dauernden Unvermögen des Arbeitnehmers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung handelt es sich um einen Dauertatbestand, bei dem es für die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 53 II 1 BMT-G-II (§626 II BGB) ausreichend ist, dass der Zustand auch in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung noch angehalten hat. 4. Die Krankheit eines Arbeitnehmers ist als wichtiger Grund i. S. des § 626 BGB nicht grundsätzlich ungeeignet und kann jedenfalls im Fall eines Ausschlusses der ordentlichen Kündigung auf Grund tarifvertraglicher Vereinbarungen eine außerordentliche Kündigung mit einer Auslauffrist rechtfertigen (BAG, Urteil vom 25.03.2004 – 2 AZR 399/03 – , in: NZA 2004, 1216).

– Der Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen eines Diebstahlverdachts steht es nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer sich bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindet. Auch in der Freistellungsphase besteht zwischen den Arbeitsvertragsparteien ein besonderes Vertrauensverhältnis, das durch den Diebstahlsverdacht zerstört werden kann (LAG Schleswig-Holstein vom 18.01.2005 – 2 Sa 413/04 – , in: ArbRB 2005, 161).

– 1. Ist die Frist des § 626 II BGB bereits abgelaufen, stellt § 91 V SGB IX sicher, dass der Arbeitgeber die Kündigung auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 II BGB aussprechen kann. § 91 V SGB IX will dem Umstand Rechnung ragen, dass es dem Arbeitgeber eines zu kündigenden schwerbehinderten Arbeitnehmers regelmäßig nicht möglich ist, bis zum Ablauf der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 II 1 BGB die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen. Die Vorschrift dient dem Schutz des Arbeitgebers. 2. Der Arbeitgeber kann die außerordentliche Kündigung erklären, sobald die Entscheidung des Integrationsamtes i. S. des § 91 III SGB IX „getroffen“ ist. Das ist bereits dann der Fall, wenn das Integrationsamt dem Arbeitgeber die Entscheidung mündlich oder fernmündlich bekannt gegeben hat. Dann hat der Arbeitgeber sichere Kenntnis davon, dass das Integrationsamt in seinem Sinne entschieden hat. Er braucht dann nicht mehr mit der Kündigung zu warten und darf es auch nicht, weil er ansonsten nicht unverzüglich kündigen würde. 3. Zwar regelt § 91 SGB IX unmittelbar nur die Zustimmung durch das Integrationsamt. Die weitgehende Übereinstimmung der Interessenlagen und Verfahrenskonstellationen rechtfertigt jedoch die Anwendung des in § 91 V SGB IX zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens auch dann, wenn die Zustimmung erst vom Widerspruchsausschuss erteilt wurde. Der Arbeitgeber kann – und muss – auch in diesem Fall bereits dann unverzüglich kündigen, wenn er sichere Kenntnis davon hat, dass der Widerspruchsausschuss die Zustimmung erteilt. 4. Der Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber sonst kaum sinnvoll kontrollierbare Arbeitszeit korrekt zu stempeln, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung i. S. von § 626 I BGB darzustellen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch an. Überträgt ein Arbeitgeber den Nachweis der täglich bzw. monatlich geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst (Selbstaufzeichnung) und füllt der Arbeitnehmer die dafür zu Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensbruch dar (BAG, Urteil vom 21.04.2005 – 2 AZR 255/04 – , in: NZA 2005, 991).

– Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichen Umfang („ausschweifend“) nutzt und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt (BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 581/04 -, in: NZA 2006, 98).

– Der Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber sonst kaum sinnvoll kontrollierbare Arbeitszeit korrekt zu stempeln, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung i.S. von § 626 I BGB darzustellen. Dies gilt erst recht dann, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber vorsätzlich dadurch täuscht, dass er einen anderen Arbeitnehmer veranlasst, an seiner Stelle die Stempeluhr zu betätigen (BAG, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 -, in: NZA 2006, 484; NJW 2006, 1545).

– 1. Bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung auf Grund tarifvertraglicher Vorschriften kann im Ausnahmefall auch eine krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. 2. Dabei kann es für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sprechen, wenn der Arbeitgeber bis zur Pensionierung des Arbeitnehmers keine nennenswerte Arbeitsleistung mehr zu erwarten hat, aber trotzdem über den üblichen Sechs-Wochen-Zeitraum hinaus erhebliche Leistungen an Entgeltfortzahlung zu erbringen hat (im Fall: unbefristete Entgeltfortzahlung bis zur Verrentung bzw. Versetzung in den Ruhestand (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 242/05 -, in: NZA 2006, 512).

– Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern können einen ausreichenden Grund – zumindest – für eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung darstellen. Ein tätlicher Angriff auf einen Arbeitskollegen stellt eine schwere Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte und Interessen des anderen Arbeitnehmers dar (BAG, Urteil vom 06.10.2005 – 2 AZR 280/04 -, in: NZA 2006, 431).

– 1. Ein Arbeitnehmer verstößt ganz erheblich gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er ein ausdrückliches und fortlaufend wiederholtes Verbot des Arbeitgebers missachtet, das Internet privat zu nutzen und innerhalb von mehr als zwei Monaten fast täglich, insgesamt in erheblichem Umfang privat im Internet surft. 2. Mit einer privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich seine (Hauptleistungs-)Pflicht zur Arbeit. Die Pflichtverletzung wiegt dabei um so schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. 3. Zur Gefahr einer Rufschädigung des Arbeitgebers durch private Internetnutzung seitens eines Arbeitnehmers im öffentlichen Dienst (Pornografie). 4. Bei der fristlosen Kündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer besteht kein hinreichender Anlass neben dem Alter und der Beschäftigungsdauer die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers erneut zu seinen Gunsten zu berücksichtigen und damit den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer besser zu stellen als einen Arbeitnehmer ohne diesen Sonderkündigungsschutz bei entsprechenden Einzelfallumständen und beiderseitigen Interessen (BAG, Urteil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 -, in: NZA 2006, 977).

– Der Missbrauch einer Stempeluhr rechtfertigt auch ohne vorangegangene Abmahnung regelmäßig den Ausspruch einer fristlosen Kündigung (BA, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 39/05 -, in: ArbRB 2006, 99).

– Erstattet ein Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber eine Strafanzeige, so kann dies einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich die Vorwürfe als haltlos erweisen und der Arbeitnehmer vor Erstattung der Anzeige nicht versucht hat, innerbetrieblich für Abhilfe zu sorgen (LAG Berlin vom 28.03.2006 – 7 Sa 1884/05 -, in: ArbRB 2006, 98).

– 1. Eine außerordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn eine ordentliche Kündigung tariflich oder vertraglich ausgeschlossen ist, wobei grundsätzlich eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ist. 2. Die Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist setzt grundsätzlich eine Beteiligung des Betriebs- bzw. Personalrats nach den für eine ordentliche Kündigung geltenden Bestimmungen voraus (BAG, Urteil vom 18.10.2000 – 2 AZR 627/99 -, in: BB 2001, 418).

– Die exzessive Nutzung des Internets während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken kann eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitsvertrags sein, die den Arbeitgeber ohne vorangegangene Abmahnung zu einer fristgemäßen Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus verhaltensbedingten Gründen berechtigten kann (BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 -, in: NZA 2007, 922).

– Der auf Tatsachen beruhende Verdacht, der Arbeitnehmer habe mit Fahrzeugen des Arbeitgebers zu Lasten von dessen Haftpflichtversicherung Schäden in Absprache mit den Unfallgegnern verursacht, kann eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen. Voraussetzung einer derartigen Verdachtskündigung ist aber, das starke Verdachtsmomente vorliegen, die auf objektiven Tatsachen beruhen und geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers zu zerstören, und dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei sind an die Darlegung und Qualität der Verdachtsmomente strenge Anforderungen zu stellen (BAG, Urteile vom 29.11.2007 – 2 AZR 724/06 -, – 2 AZR 725/06 -, – 2 AZR 1067/06 – und – 2 AZR 1068/06 -; Urteil vom 28.11.2007 – 6 AZR 377/07 -, in: NZA-aktuell 23/2007, VII).

– Ein Spesenbetrug und ein Arbeitszeitbetrug können selbst dann als Grund zur fristlosen Entlassung ausreichen, wenn es sich um einen einmaligen Vorfall mit geringen finanziellen Auswirkungen handelt (hier: 3 x jeweils 6 Euro Tagesspesen) (BAG vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 -; in: NJW-aktuell 11/2008, X; NJW 2008, 1097).

– Beschäftigte, die sich weigern, die gesetzlich zulässige tägliche Höchstarbeitszeit zu überschreiten, dürfen deswegen nicht fristlos entlassen werden (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.05.2007 – 6 Sa 53/07 -).

– Eine außerordentliche Kündigung kann gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer, während er krankgeschrieben ist, einer anderweitigen Arbeit nachgeht. Die anderweitige Tätigkeit kann ein Hinweis darauf sein, dass der Arbeitnehmer die Krankheit nur vorgespiegelt hat. Ebenso kann in solchen Fällen eine pflichtwidrige Verzögerung der Heilung vorliegen (BAG, Urteil vom 03.04.2008 – 2 AZR 965/06 -; NZA-aktuell 7/2008, VIII).

– Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur die vollendete Tat, sondern auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen schweren Pflichtverletzung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung bilden. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung zu den gegen ihn bestehenden Verdachtsmomenten anhören. In der Anhörung muss er den Arbeitnehmer über den erhobenen Vorwurf so unterrichten, dass der Arbeitnehmer dazu Stellung nehmen kann. Dabei sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Weiß der Arbeitnehmer, hinsichtlich welcher Straftaten der Verdacht beim Arbeitgeber besteht, so ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, solange abzuwarten, bis der Arbeitnehmer die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft eingesehen hat (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06 -).

– Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte sind regelmäßig geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Dies gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch dann, wenn die rechtswidrige Verletzungshandlung nur Sachen von geringem Wert betrifft (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 (LAG Hamm) -; in: NJW 2008, 2732).

– Vom Arbeitnehmer zu Lasten des Arbeitgebers begangene Vermögensdelikte sind regelmäßig geeignet, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Dies gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auch dann, wenn die rechtswidrige Verletzungshandlung nur Sachen von geringem Wert betrifft (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 (Vorinstanz: LAG Hamm, Urteil vom 5.4.2006 – 3 Sa 1376/05) -; in: NZA 2008, 1008).

– Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung an sich kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichen Umfang („ausschweifend“) nutzt und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt (BAG, Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 581/04 -).

– 1. Äußert sich ein Handelsvertreter über seinen Vertragspartner in ehrverletzender Weise in einem Internet-Forum, liegt ein wichtiger Grund vor, der an sich eine außerordentliche Kündigung des Handelsverhältnisses rechtfertigen kann (Rn. 25). 2. Bezeichnet ein Handelsvertreter seinen Vertragspartner in einem Internet-Forum als „Mafia“ stellt dies eine erhebliche Ehrverletzung dar, die durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit nicht gedeckt ist (Rn. 27) (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 07.05.2007 – 4 Sa 1/07 -).

– Eine beleidigende Äußerung des Arbeitnehmers über den Arbeitgeber (hier: „größtes Arschloch der Welt“) kann an sich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zu begründen (Rn. 19). Die Kündigung kann allerdings ausgeschlossen sein, wenn die Äußerung in einem privaten Gespräch gegenüber einem Freund des Arbeitnehmers erfolgt ist, auf dessen Vertraulichkeit der Arbeitnehmer rechnen durfte und das nur zufällig von einem Arbeitskollegen mit angehört und dem Arbeitgeber zugetragen worden ist (Rn. 23) (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 20.07.2006 – 1 Sa 69/06 -).

– Eine allgemeine Kritik an den allgemeinen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen einerseits und am Arbeitgeber und den betrieblichen Verhältnissen andererseits ist, auch wenn sie – etwa in Betriebsversammlungen – überspitzt und polemisch ausfällt, noch vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt und umso mehr, wenn die Meinungsäußerung im Rahmen einer öffentlichen Auseinandersetzung erfolgt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts soll dann grundsätzlich eine Vermutung zu Gunsten der Freiheit der Äußerung sprechen (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 -).

– Diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen können unter bestimmten Umständen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen. Der Arbeitgeber darf in solchen Fällen nämlich regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen und der Betriebsfrieden nicht gestört bzw. das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien nicht zerstört. Auch ist die Nichtberücksichtigung vertraulicher Äußerungen letztlich durch die Gewährleistung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) geboten, weil eine vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre als Ausdruck der Persönlichkeit besonders geschützt ist. Dies gilt solange der Betroffene diese Vertraulichkeit nicht selbst aufhebt. Hebt der Gesprächspartner gegen den Willen des sich negativ über seinen Arbeitgeber äußernden Arbeitnehmer die Vertraulichkeit auf, geht dies arbeitsrechtlich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers. Diesen Schutz der Privatsphäre und auch der Meinungsfreiheit kann jedoch nicht der Arbeitnehmer für sich in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit aufhebt, sodass die Gelegenheit für Dritte, seine Äußerungen wahrzunehmen, ihm zurechenbar wird (BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 418/01 -).

– 1. Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/ oder seiner Vertreter oder Repräsentanten einerseits oder von Arbeitskollegen andererseits, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. die Betroffenen bedeuten, können einen erheblich Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen und eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigen. Der Arbeitnehmer kann sich dann nicht erfolgreich auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Auch eine einmalige Ehrverletzung ist kündigungsrelevant und um so schwerwiegender, je unverhältnismäßiger und je überlegter sie erfolgte (hier Äußerung eines Sachbearbeiters: „Sie lügen, wie Sie das immer machen“). 2. Im Rahmen der Interessenabwägung ist denen des Arbeitsgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers vorliegend der Vorrang einzuräumen. Bei seinem Fehlverhalten handelte es sich nicht um einen Einzelfall. Neben dem Gewicht seines Fehlverhaltens ist auch zu berücksichtigen, dass seine Aussage überlegt erfolgte und nicht im Rahmen einer emotional geprägten Auseinandersetzung (Rn. 34) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem AZ: 2 AZN 1089/06) (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 01.09.2006 – 3 Sa 1962/05 -).

– 1. Ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund i. S. des § 626 I BGB zu begründen. 2. Die Ausschlussfrist des § 626 II BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist. 3. Informationen über eine zulässige Vorbereitungshandlung können nicht diejenigen Tatsachen sein, nach deren Kenntnis der Arbeitgeber zuverlässig beurteilen kann, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Gekündigten zumutbar ist oder nicht. Maßgeblich ist vielmehr derjenige Sachverhalt, der den Arbeitgeber zur Kündigung veranlasst hat und aus seiner Sicht den Kündigungsgrund bildet (BAG, urteil vom 26.6.2008 – 2 AZR 190/07 (LAG Düsseldorf) -; in: NJW 2009, 105).

– Die sexuelle Belästigung von Mitarbeiterinnen an ihrem Arbeitsplatz stellt einen „an sich“ wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB dar. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, hängt von ihrem Umfang und ihrer Intensität ab(LArbG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.10.2007 – 8 Sa 125/07 (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter 2 AZN 248/08 -).

– Eine Kassiererin kann fristlos gekündigt werden, wenn diese in erheblichem Umfang unberechtigt Kundeneinkäufe über ihre Kundenbonuskarte abgerechnet hat. Eine vorherige Abmahnung ist auf Grund der Schwere der Pflichtverletzung entbehrlich gewesen. Auch die vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten der Mitarbeiterin aus. Ihre langjährige Beschäftigungsdauer und ihr Lebensalter mit den damit verbundenen Schwierigkeiten, wieder einen adäquaten Arbeitsplatz zu finden, wiegen zwar schwer. Angesichts der Nachhaltigkeit, mit der sie über einen längeren Zeitraum im erheblichen Umfang Tag für Tag widerrechtliche Manipulationen vorgenommen hat., des damit verbundenen Vertrauensmissbrauchs und der Erschütterung des Glaubens an ihre Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit überwiegen jedoch die Arbeitgeberinteressen an der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (LAG Hessen, Urteil vom 11.12.2008 – 9 Sa 1075/08 -; PM v. 27.2.2009).

– 1. Das sog. Mobbing kann auch ohne Abmahnung und unabhängig davon, ob es in diesem Zusammenhang zu einer Störung des Betriebsfriedens gekommen ist, die außerordentliche Kündigung eins Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, wenn dadurch das allgemeine Persönlichkeitsrecht, die Ehre oder die Gesundheit des Mobbingopfers in schwerwiegender Weise verletzt werden. Je intensiver das Mobbing erfolgt, um so schwerwiegender und nachhaltiger wird die Vertrauensgrundlage für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses gestört. Muss der Mobbingtäter erkennen, dass das Mobbing zu einer Erkrankung des Opfers geführt hat und setzt dieser ungeachtet dessen das Mobbing fort, dann kann für eine auch nur vorübergehende Weiterbeschäftigung des Täters regelmäßig kein Raum mehr bestehen. 2. Für die Einhaltung der für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung bestehenden zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB kommt es bei einer mobbingbedingten außerordentlichen Kündigung entscheidend auf die Kenntnis desjenigen Ereignisses an, welches das letzte, den Kündigungsentschluss auslösende Glied in der Kette vorangegangener weiterer, in Fortsetzungszusammenhang stehender Pflichtverletzungen bildet (Thüringer LArbG, Urteil vom 15.2.2001 – 5 Sa 102/2000 -).

– 1. Es ist einem Arbeitgeber nicht zuzumuten, einen Arbeitnehmer zu beschäftigen, der ausländerfeindliche Tendenzen offen zur Schau trägt. 2. Ausländerfeindliche Äußerungen im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit stellen grundsätzlich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung dar. 3. Eine Abmahnung ist dann nicht erforderlich, wenn der Arbeitnehmer für sein Verhalten von vornherein nicht mit der Duldung des Arbeitgebers rechnen kann. Kein Arbeitnehmer kann erwarten, sein Arbeitgeber werde ausländerfeindliche Äußerungen dulden und eine Herabsetzung von anderen Mitarbeitern im Betrieb oder gar seiner eigenen Person hinnehmen. 4. Im Zusammenhang mit ausländerfeindlichen Herabwürdigungen gilt ein besonderer Substantiierungsmaßstab. Es ist ausreichend, dass der Tatkomplex als solcher substantiiert dargelgt wird, ohne dass jede Äußerung des Täters einem entsprechenden Datum, beziehungsweise einer entsprechenden Uhrzeit zugeordnet werden muss. Dieser Maßstab gilt jedenfalls bei jahrelangen nahezu täglichen Diskriminierungen und ausländerfeindlichen Herabwürdigungen, sofern sich zumindest exemplarisch der eine oder andere Sachverhalt konkretisieren lässt (ArbG Berlin, Urteil vom 5.9.2006 – 96 Ca 23147/05 -).

– Allein das zweimalige Versagen eines Arbeitnehmers in seiner Funktion als Vorgesetzter rechtfertigt ohne vorherige Abmahnung keine außerordentliche Kündigung (LArbG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.1.2008 – 9 Sa 489/07 -).

– Bleibt ein Arbeitnehmer eigenmächtig der Arbeit fern, etwa weil er sich nach einem abgelehnten Urlaubsantrag bzw. Freizeitausgleichantrag selbst beurlaubt hat, so verletzt er seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwer. Ein solches Verhalten kann je nach den Umständen des Einzelfalles eine ordentliche, in der Regel sogar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (LArbG Hamm, Urteil vom 18.07.2007 – 18 Sa 1945/06).

– Haben mehrere Arbeitnehmer Zugriff auf eine Kasse, so können Fehlbeträge in der Kassen nicht ohne weiteres einem bestimmten Arbeitnehmer zugerechnet werden. Der Kündigungsgrund des Einbehaltens von Geld lässt sich damit nicht hinreichend feststellen (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.7.2007 – 7 Sa 561/07 -).

– Die Bezeichnung der Zustände im Betrieb als „schlimmer als in einem KZ“ ist grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darzustellen. Bei einem einmaligen Vorfall nach 35-jähriger Betriebszugehörigkeit, Schwerbehinderung und einem Alter von Mitte 50 sowie glaubhafter Entschuldigung könne jedoch die Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitsnehmers ausfallen, mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung (LAG Hessen, Beschluss vom 3.9.2008 – 8 TaBV 10/08 -; in: NZA aktuell 7/2009, XIV).

– Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern sind grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur Kündigung zu bilden. Bei schweren Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen bedarf es regelmäßig keiner Abmahnung. Ein einmaliger Vorfall kann schon ein wichtiger Grund zur Kündigung sein, ohne dass der Arbeitgeber noch eine Wiederholungsgefahr begründen und den Arbeitnehmer zuvor abmahnen müsste. Im Fall einer Schlägerei liegt nicht in jeder auch unfreiwilligen Verwicklung eines Arbeitnehmers eine Pflichtverletzung. Jedoch kann wegen des beträchtlichen Gefährdungspotentials eine erhebliche, aktive Beteiligung des Arbeitnehmers an der tätlichen Auseinandersetzung einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen. Liegen objektive Anhaltspunkte für eine erhebliche aktive Beteiligung des Arbeitnehmers an einer tätlichen Auseinandersetzung vor, darf sich der Arbeitgeber, der keine eigene Sachverhaltskenntnis hat, zur Begründung einer Tatkündigung zunächst hierauf stützen. Beruft sich der Arbeitnehmer darauf, lediglich Opfer der Auseinandersetzung gewesen zu sein oder in Notwehr gehandelt zu haben, ist es ihm regelmäßig im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast zumutbar, seine dahingehende Behauptung durch entsprechenden Tatsachenvortrag zu verdeutlichen, insbesondere sich zu Anlass und verlauf der tätlichen Auseinandersetzung zu erklären. Kommt der Arbeitnehmer seiner dahingehenden prozessualen Erklärungspflicht nach, ist es Sache des Arbeitgebers, die erhebliche aktive Beteiligung des Arbeitnehmers an der tätlichen Auseinandersetzung nachzuweisen. Lässt sich der Sachverhalt nicht abschließend aufklären, geht dies zu Lasten des Arbeitgebers (BAG, 18.9.2008 – 2 AZR 1039/06 -; in: ARBER-Info Juni 2009, 10).

– Auch ein zu Lasten des Arbeitgebers gegangener versuchter Prozessbetrug ist ein Vermögensdelikt und kann einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB bilden. Ein Arbeitnehmer verletzt vertragliche Nebenpflichten, nämlich die dem Vertragspartner geschuldete Rücksichtnahme auf dessen Interessen (§ 241 Abs. 2 BGB n. F.), wenn er im Rechtsstreit um eine Kündigung bewusst wahrheitswidrig vorträgt, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess nicht gewinne zu können (BAG, 8.11.2007 – 2 AZR 528/06 -; in: ARBER-Info Spezial August 2008, 7).

– Der schwerwiegende Verstoß eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmers gegen die ihn im Zusammenhang mit der Ausübung von Nebentätigkeiten treffenden Nebenpflichten kann in besonders gelagerten Fällen auch ohne vorausgehende Abmahnung an sich geeignet sein, eine Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Ein solcher Fall liegt regelmäßig dann vor, wenn der Arbeitnehmer (im Streitfall: Sachbearbeiter in der Bau- und Liegenschaftsverwaltung) über mehrere Jahre hinweg fortgesetzt in Unkenntnis des Arbeitgebers offensichtlich nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeiten ausübt und die Einholung der erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigungen deshalb unterlässt, weil ihm nach eigenem Bekunden die mangelnde Genehmigungsfähigkeit bewusst war. Eine darin liegende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers wiegt besonders schwer, wenn durch die mit der Ausübung der Nebentätigkeiten einhergehenden Umstände das Vertrauen der Allgemeinheit und des Arbeitgebers in eine von den Nebentätigkeiten unbeeinflusste Verrichtung der dem Arbeitnehmer übertragenen Arbeitsaufgaben erheblich verletzt wurde (BAG, 18.9.2008 – 2 AZR 827/06 -; in: ARBER-Info Spezial 3/09, 8).

– 1. Die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen auf Gewährung von Urlaub nicht entsprechen sollte, ist regelmäßig ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. 2. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung bereits objektiv erkrankt, ohne dies dem Arbeitgeber zu offenbaren, scheidet eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zwar nicht von vorneherein aus. Eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber wiegt dann aber regelmäßig weniger schwer. In einem solchen Fall kann nicht ohne Weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden. 3. Beruft sich der Arbeitnehmer gegenüber einer auf die „Androhung“ einer Erkrankung gestützten Kündigung darauf, er sei im Zeitpunkt der Ankündigung seiner künftigen Erkrankung bereits objektiv krank gewesen, ist er im Rahmen einer sekundären Behauptungslast gehalten vorzutragen, welche konkreten Krankheiten bzw. Krankheitssymptome im Zeitpunkt der Ankündigung vorgelegen haben und weshalb er darauf schließen durfte, auch noch am Tag der begehrten Freistellung arbeitsunfähig zu sein. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substanziierungspflicht nachgekommen ist und gegebenenfalls seine ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbunden hat, muss der Arbeitgeber auf Grund der ihm obliegenden Beweislast für das Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grundes den Vortrag des Arbeitnehmers widerlegen. 4. Je nach den Umständen des Falls können aber auch die Indizien, die für eine widerrechtliche Drohung des Arbeitnehmers mit einer künftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung sprechen, so gewichtig sein, dass es dem Arbeitnehmer obliegt, diese zu entkräften (BAG, Urteil vom 12.03.2009 – 2 AZR 251/07 -; in: NZA 2009, 779).

– Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, wenn feststeht, dass ein Arbeitnehmer erklärt hat, er könne eine angebotene Schwarzarbeit ausführen. Eine derart vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit berechtigt den Arbeitgeber zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung (LAG Hessen, Urteil vom 01.04.2009 – 6 Sa 1593/08 -; in: NZA aktuell 23/2009, X und 24/2009; VIII).

– Allein im Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem weiteren Arbeitgeber liegt keine kündigungsrelevante Verletzung der vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme durch den Arbeitnehmer (BAG, Urteil vom 05.11.2009 – 2 AZR 609/08 -; in: NZA 2010, 277 und NJW 2010, 955).

– 1. Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, können eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen. Entsprechendes gilt für bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen, etwa wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. 2. Bei der rechtlichen Würdigung sind die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die betreffenden Äußerungen gefallen sind. Geschah dies in vertraulichen Gesprächen zwischen Arbeitskollegen, vermögen sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne Weiteres zu begründen. Vertrauliche Äußerungen unterfallen dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre ist Ausdruck der Persönlichkeit und grundrechtliche gewährleistet. Der Arbeitnehmer darf in diesem Fall regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen würden nicht nach außen getragen. 3. Hebt der Gesprächspartner später die Vertraulichkeit auf, geht dies rechtlich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers. Etwas anderes kann gelten, wenn der Arbeitnehmer die Vertraulichkeit selbst aufhebt, etwa dadurch, dass er eine ehrverletzende Erklärung an eine – vermeintliche – Vertrauensperson richtet, um mittelbar den Dritten zu treffen. 4. Störungen des Betriebsfriedens, die durch Weitergabe des Inhalts eines vertraulichen Kollegengesprächs eingetreten sind, können regelmäßig nicht zur Rechtfertigung eines Auflösungsantrags des Arbeitgebers dienen. Das widerspräche der auf der Vertraulichkeit des Gesprächs beruhenden kündigungsrechtlichen Wertung (BAG, Urteil vom 10.12.2009 – 2 AZR 534/08 -; in: NZA 2010, 698).

– 1. Begehrt der Arbeitgeber anlässlich eines privaten Einkaufs außerhalb der Arbeitszeit eine strafbare Handlung zu Lasten des Vermögens seines Arbeitgebers oder schädigt er ihn in ähnlich schwerwiegender Weise vorsätzlich, kann dies eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen. 2. Ob es einer Abmahnung bedurfte, ist eine Frage des Einzelfalls. War für den Arbeitnehmer die Schwere der Pflichtverletzung ohne Weiteres erkennbar und hat er zur Tatbegehung bewusst geringe Überwachungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ausgenutzt, kann dies für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung sprechen (BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 485/08 -; in: NZA 2011, 571).

– Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung , die abgeleistete Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund i. S. von § 626 I BGB darzustellen. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme (§24 II BGB) (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 -; in: NZA 2011, 1027).

– Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine arbeitsgeberseitige Weisung seine Glaubensüberzeugung verletzt und deshalb von ihm nicht zu beachten ist (hier: Weisung, bei der Verabschiedung von Telefonkunden auf den Zusatz: „Jesus hat Sie lieb“ zu verzichten), muss er plausibel darlegen, dass eine Haltung auf einer für ihn zwingenden Verhaltensregel beruht, gegen die er nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte. Gelingt ihm dies nicht, kommt nach den Grundsätzen der so genannten beharrlichen Arbeitsverweigerung eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber in Betracht (LAG Hamm, Urteil vom 20.04.2011 – 4 Sa 2230/10 -; in: NZA 2012, 160).

– 1. Art. 10 EMRK (Freiheit der Meinungsäußerung) gilt auch am Arbeitsplatz und auch dann, wenn für das Arbeitsverhältnis Privatrecht gilt. Der Staat ist verpflichtet, dieses Recht auch im Verhältnis zwischen Privatpersonen zu schützen. 2. Die von den deutschen Gerichten bestätigte Kündigung der Beschwerdeführerin war ein Eingriff in ihr Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung, der gegen Art. 10 EMRK verstößt, es sei denn, er ist „gesetzlich vorgesehen“, verfolgt in berechtigtes Ziel i. S. von Art. 10 II EMRK und ist „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“, um dieses Ziel zu erreichen. 3. Die Kündigung war auf § 626 BGB gestützt. Für die Beschwerdeführerin war angesichts der Rechtsprechung vorhesehbar, dass eine Strafanzeige gegen ihren Arbeitgeber ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sein konnte. 4. Wegen der Pflicht des Arbeitnehmers zu Loyalität und Vertraulichkeit müssen Informationen zunächst dem Vorgesetzten gegeben werden. Nur wenn das nicht möglich ist, kann der Arbeitnehmer als letztes Mittel damit an die Öffentlichkeit gehen. 5. Bei der erforderlichen Interessenabwägung ist von Bedeutung, ob an der Information ein öffentliches Interesse besteht und ob sie fundiert ist. Jeder, der Infaomationen weitergeben will, muss grundsätzlich prüfen, ob sie genau und zuverlässig sind. Außerdem muss der mögliche Schaden für den Arbeitgeber berücksichtigt werden, die Gründe für die Information und die Art der Sanktion. 6. Eine Strafanzeige wegen Missständen am Arbeitsplatz kann gerechtfertigt sein, wenn vernünftigerweise nicht erwartet werden kann, dass innerbetriebliche Beschwerden zu einer Untersuchung und Abhilfe führen. 7. Die Anzeigen der Beschwerdeführerin hatten einen tatsächlichen Hintergrund und waren nicht wissentlich oder leichtfertig falsch. Nach ihren Erfahrungen mit den vielen ergebnislosen betriebsinternen Beschwerden konnte sie annehmen, dass die Strafanzeige das letzte Mittel zur Verbesserung der Pflegesituation sei. 8. Das öffentliche Interessse an Informationen über Mängel in der Altenpflege in staatlichen Pflegeheimen hat so viel Gewicht, dass es das Interesse des Unternehmens am Schutz seines guten Rufs im Geschäftsverkehr und seiner geschäftlichen Interessen überwiegt. 9.) Die fristlose Kündigung war unverhältnismäßig hart und nicht „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“. Sie hat deswegen Art. 10 EMRK verletzt (EGMR (V. Sektion), Urteil vom 21.07.2011 – 28274/08 (Heinisch/Deutschland); in: NZA 2011, 1269).

– Der heimliche Mitschnitt eines Personalgesprächs ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an (vgl. § 201 StGB). Maßgeblich ist die mit diesem Verhalten verbundene Verletzung der dem Arbeitnehmer nach § 241 II BGB obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 989/11 -; in: NZA 2013, 143).

– 1. Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, sind an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen über seinen Arbeitgeber und/ oder Vorgesetzte bzw. Kollegen aufstellt, insbesondere wenn die Erklärungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. 2. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. 3. Beruhen falsche Tasachenbehauptungen auf einem Missverständnis des Arbeitnehmers, ist der Irrtum für die Interessenabwägung selbst dann nicht völlig bedeutungslos, wenn er für den Arbeitnehmer vermeidbar war (BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 646/11 -; in: NZA 2013, 808).

– Der Austritt eines im veründigungsnahen Bereich eingesetzten Mitarbeiters einer ihrer Einrichtungen aus der katholischen Kirche kann die – gegebenenfalls außerordentliche – Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen (BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 579/12 -; in: NZA 2013, 1131).

– 1. Ein wichtiger Grund für eine betriebsbedingte außerordentliche Künidgung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers kann sich auch aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit auf Grund innerbetrieblicher Maßnahmen des Arbeitgebers ergeben. 2. Davon ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der Sonderkündigungsschutz auf einer tarifvertraglichen Reglung beruht, die den Ausschluss der ordentlichen Kündigung an die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter des Arbeitnehmers knüpft. 3. Etwas anderes kann gelten, wenn der (befristete) Ausschluss betriebsdingter Kündigungen die Gegenleistung des Arbeitgebers für einen Verzicht auf bestimmte Rechtsansprüche durch die Arbeitnehmer darstellt (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 379/12 -; in NZA 2014, 139).

– 1. Maßgebend für die Bewertung, ob die bewusste Zurückhaltung der Arbeitskraft seitens des Arbeitnehmers eine beharrliche Arbeitsverweigerung und damit eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstellt, ist die objektive Rechtslage. Der Arbeitnehmer kann sich einem vertragsgemäßen Verlangen des Arbeitgebers nicht dadurch – vorläufig – entziehen, dass er ein gerichtliches Verfahren zur Klärung der umstittenen Frage einleitet. Verweigert der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als fehlerhaft erweist. 2. Dies gilt auch, wenn sich der Arbeitnehmer seine Rechtsauffassung nach sorgfältiger Prüfung und sachgemäßer Beratung gebildet hat. Auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum kann er sich nur dann berufen, wenn er mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte (BAG, Urteil vom 29.08.2013 – 2 AZR 273/12 -; in: NZA 2014, 533).

– 1. Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 II BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. Sie ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. 2. Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ein Arbeitnehmer darf deshalb grundsätzlich auch nach Zugang einer von ihm gerichtlich angegriffenen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, falls sich die Kündigung später als unwirksam herausstellt. 3. Bei der Prüfung, ob ein Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot nach Zugang einer – gerichtlich angegriffenen – außerordentlichen Kündigung die weitere Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann, ist es im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn die Wettbewerbstätigkeit erst durch eine frühere – unwirksame – Kündigung ausgelöst wurde, wenn der Wettbewerb nicht auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt war, sondern zunächst nur eine Übergangslage darstellte, und wenn dem Arbeitgeber auf Grund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit nicht unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde (BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 644/13 -; in: NZA 2015, 429).

– 1. Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen stellen eine erhebliche Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers im Sinne von § 241 II BGB dar, die einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung im Sinne des § 626 I BGB bilden kann. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen über seinen Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen aufstellt, insbesondere dann, wenn die Erklärungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen. 2. Ein Arbeitnehmer kann sich für bewusst falsche Tatsachenbehauptungen nicht auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 I GG berufen. Solche Behauptungen sind vom Schutzbereich des Grundrechts nicht umfasst. Anderes gilt für Äußerungen, die nicht Tatsachenbehauptungen, sondern ein Werturteil enthalten. Sie fallen in den Schutzbereich des Rechts auf Meinungsfreiheit. Dasselbe gilt für Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen, sofern sie durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind. 3. Ob eine Äußerung ihrem Schwerpunkt nach als Meinungsäußerung oder als Tatsachenbehauptung anzusehen ist, beurteilt sich nach dem Gesamtkontext, in dem sie steht. Eine Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile einer Äußerung ist nur zulässig, wenn dadurch ihr Sinn nicht verfläscht wird. Wo dies der Fall wäre, muss die Äußerung als Meinungsäußerung angesehen werden. Gilt für Meinungsäußerungen – insbesondere im öffentlichen Meinungskampf – bei der Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem Rechtsgut, in dessen Interesse sie durch ein allgemeines Gesetz eingeschränkt werden kann, eine Vermutung zu Gunsten der freien Rede, gilt dies für Tatsachenbehauptungen nicht in gleicher Weise (BAG, Urteil vom 18.12.2014 – 2 AZR 265/14 -; in: NZA 2015, 797).

1. Ein in Untersuchungshaft genommener Arbeitnehmer ist gehalten, den Arbeitgeber unverzüglich über seine Inhaftierung in Kenntnis zu setzen. Im Rahmen des Möglichen hat er ihn auch über die voraussichtliche Haftdauer zu unterrichten, etwa durch die Mitteilung von Terminen zur Haftprüfung. Diese arbeitsvertraglichen Nebenpflichten sind Ausdruck der sich aus §§ 241 II BGB ergebenden allgemeinen vertraglichen Pflichen zur Rücksichtnahme. 2. Ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Mitteilungspflichten kann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Eine fristlose Kündigung kommt regelmäßig erst dann in Betracht, wenn das Gewicht der Pflichtverletzung durch besondere Umstände erheblich verstärkt wird. Solche Umstände können darin liegen, dass der Arbeitnehmer seine Nebenpflichten beharrlich verletzt oder durch sein Verhalten auf andere Weise deutlich macht, er werde die berechtigten Interessen des Arbeitgebers auch zukünftig nicht wahren (BAG, Urteil vom 26.03.2015 – 2 AZR 517/14 -; in: NZA 2015, 1180).

– 1. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die von ihm geschuldete Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht leisten will. Maßgebend ist die objektive Rechtslage. 2. Wenn der Arbeitnehmer meint, ihm stehe ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht zu, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn er seinen Irrtum auch uner Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen ineinem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn er damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht. 3. Nach § 275 III BGB kann der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung verweigern, wenn sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hinternisses mit dem Leistungsinteresse des Arbeitgebers nicht zugemutet werden kann. Die Vorschrift regelt das Spannungsverhältnis von Vertragstreue und Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer kann sich von der Arbeitsleistung (nur) „befreien“, wenn sie für ihn in hohem Maße belastend ist. 4. Nach § 273 I BGB kann dem Arbeitnehmer das Recht zustehen, seine Arbeitsleistung zurückzuhalten. Dieses Recht setzt einen fälligen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber voraus. Es kommt insbesondere dann in Betracht, wenn dieser seine aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Haupt- und Nebenpflichten schuldhaft nicht erfüllt. 5. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts steht unter dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dementsprechend muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber klar und eindeutig mitteilen, er werde dieses Recht auf Grund einer ganz bestimmten, konkreten Gegenforderung ausüben (BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14 -; in: NZA 2016, 417).

– 1. Die langjährige Arbeitsverhinderung auf Grund einer Strafhaft kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist darstellen. (BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 381/14 -; in: NZA 8/2016, 482).

– Die Einnahme von Amphetamin und Methamphetamin kann die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Berufskraftfahrers auch dann rechtfertigen, wenn nicht feststeht, dass seine Fahrtüchtigkeit bei ihm durchgeführten Fahrten konkret beeinträchtigt war. (BAG, Urteil vom 20.10.2016 – 6 AZR 471/15 -; in: NZA 24/2016, 1527).

1. Bei einer sexuellen Belästigung im Sinne von § 3 IV AGG handelt es sich gemäß § 7 III AGG um eine Verletzung vertraglicher Pflichten, die „an sich“ als wichtiger Grund im Sinne von § 626 I BGB geeignet ist. 2. Der zielgerichtete Griff in die Genitalien eines anderen ist eine sexuell bestimmte körperliche Berührung, die – bei objektiv erkennbarer Unerwünschtheit – eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 IV AGG darstellt. Es handelt sich um einen auf die körperliche Intimsphäre gerichteten Übergriff, durch den die sexuelle Selbstbestimmung des Betroffenen negiert und damit seine Würde verletzt wird. Auf eine sexuelle Motivation des Handelnden kommt es nicht an. 3. Der entleihende Arbeitgeber ist nach § 12 III AGG verpflichtet, die in seinem Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer vor sexuellen Belästigungen zu schützen. (BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 302/16 -; in: NZA 17/2017, 1121).

– 1. Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 I BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden. Dies gilt nicht nur, wenn der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung erhält. Täuscht er eine Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vor, aber zu dem Zweck, während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nachgehen zu können, verletzt er ebenfalls in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gemäß § 241 II BGB. ( BAG, Urteil vom 29.06.201 – 2 AZR 597/16 -; in: NZA 18/2017, 1179).

1. Die Verfassung eines rechtsfähigen Vereins wird grundsätzlich durch die Vereinssatzung bestimmt (§ 25 BGB). Gemäß § 40 S.1 BGB sind die gesetzlichen Vorgaben bezüglich der Beschlussfassung eines Vereinsvorstands nach § 28 in Verbindung mit § 32 BGB satzungsdispositiv. Ein Verein kann insoweit selbst bestimmen, welche Voraussetzungen für einen wirksamen Vorstandsbeschluss erfüllt sein müssen. Dementsprechend kann zur Sicherung der Handlungsfähigkeit des Vereins in einer Vereinssatzung festgelegt werden, dass die Beschlussfähigkeit des Vorstands auch dann gegeben ist, wenn nicht alle Vorstandsposten besetzt sind. 2. Der Arbeitnehmer iswt gemäß § 241 II BGB verpflichtet, Störungen des Betriebsfriedens oder Betriebsablaufs zu vermeiden. Verhält sich ein Arbeitnehmer bewusst illoyal gegenüber Vorgesetzten und führt dies zu einer gewichtigen Störung des Betriebsfriedens, kann eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegebenenfalls auch ohne Abmahnung gerechtfertigt sein. 3. Betreibt die Geschäftsfüherin eines Vereins durch gezieltes Einwirken auf Vereinsmitglieder die Abwahl des Vereinsvorsitzenden oder des gesamten Vorstands, wird der Vereinsfriede hierdurch erheblich gestört. 4. Bei Pflichtverletzungen, die zu einem Gesamtverhalten zusammengefasst werden können, beginnt die Ausschlussfrist des § 626 II 1 BGB erst mit Kenntnis des letzten Vorfalls, der ein weiteres und letztes Glied in der Kette der Ereignisse bildet, die in ihrer Gesamtheit zum Anlass für eine Kündigung genommen werden. 5. Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 II 1 BGB zu laufen begänne. Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen. Der Beginn der einwöchigen Anhörungsfrist richtet sich wie bei der Zwei-Wochen-Frist des § 626 II 1 BGB nach dem Kenntnisstand des Kündigungsberechtigten bezüglich des möglichen Kündigungsgrunds. 6. Ob die Anhörung tatsächlich zu einem Aufklärungsergebnis geführt hat, lässt sich erst nach ihrer Durchführung einschätzen und ist für die vorgelagerte Frage, ob eine Anhörung für erforderlich gehalten werden durfte, ohne Belang. 7. Die Anforderungen an eine fristhemmende Anhörung richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Anhörung muss sich Aber immer auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Anzuhörende muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen gegebenenfalls zu bestreiten und Tatsachen aufzuzeigen, welche die für die Kündigung sprechenden Umstände entkräften. Betreibt die Geschäftsführerin eines Vereins auf intrigante Weise zielgerichtet die Abwahl des Vereinsvorsitzenden, kann dies die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. (BAG, Urteil vom 01.06.2017 – 6 AZR 720/15 -; in: NZA 20/2017, 1333).

-1. Die ernstliche Drohung des Arbeitnehmers mit Gefahren für Leib oder Leben des Arbeitgebers, von Vorgesetzten und/oder Arbeitskollegen, für die kein allgemeiner Rechtfertigungsgrund eingreift, stellt eine erhebliche Verletzung der Nebenpflicht des Arbeitnehmers aus § 241 II BGB dar, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Eine solche Drohung kann eine fristlose Kündigung unabhängig davon rechtfertigen, ob der Arbeitnehmer mittels ihrer zu einer bestimmten Handlung, Duldung oder Unterlassung bestimmen will. Allerdings kann eine solche Intention das Gewicht der Bedrohung weiter verstärken. 2. Eine ernstliche Drohung liegt vor, wenn die Äußerung nach ihrem sorgfältig zu ermittelnden Erklärungsgehalt objektiv geeignet ist, bei einem „normal“ empfindenden Menschen den Eindruck der Ernstlichkeit zu erwecken, und der Wille des Drohenden darauf gerichtet ist, dass der Adressat die Drohung ernst nimmt. Nicht entscheidend ist, ob der Drohende seine Ankündigung verwirklichen kann oder will. 3. Hat der Arbeitnehmer ernstliche Drohungen bei der Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagement im Sinne von § 84 II SGB IX (bEM) ausgesprochen, schließt dies die Verwertung der betreffenden Erkenntnisse im Kündigungsschutzprozess nicht aus. Die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements und die Zwecke dieses Suchprozesses gebieten es nicht, ernstlichen Drohungen seitens des Arbeitnehmers von vorneherein und losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls, ein geringeres Gewicht beizulegen. (BAG, Urteil vom 29.06.2017 – 2 AZR 47/16 -; in: NZA 24/2017, 1605).

– Veröffentlicht ein Arbeitnehmer auf einer rechtsradikalen Facebook-Seite unter seinem Namen und in Straßenbahnuniform ein Foto mit einer meckernden Ziege mit der Sprechblase „Achmed, ich bin schwanger“, so kann dies eine fristlose Kündigung der im Eigentum einer Stadt stehenden Straßenbahngesellschaft rechtfertigen. (LAG Sachsen, Urteil vom 27.02.2018 – 1 Sa 515/17 -, in: NZA 12/2018, 792).

– Auch in einem Betrieb ist die Meinungsfreiheit geschützt und sachbezogene Auseinandersetzungen dürfen durchaus scharf geführt werden. Allein in dem sinngemäßen Vorwurf an einen Vorgesetzten, ein „Ausbeuter“ zu sein, liegt daher keine Schmähkritik. Ein Sachbezug ist nicht von vornherein zu verneinen, wenn im Betrieb eine Rücksichtslosigkeit vor Diskriminierung, etwa von befristet Beschäftigten, kritisiert wird, und dies im Zusammenhang mit Beratungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber über eine Gesundheitsprämie und zur betrieblichen Praxis der Übernahme zeitweilig Beschäftigter in ein Dauerarbeitsverhältnis steht. (BverfG (2. Kammer des Ersten Senats), Beschluss vom 30.05.2018 – 1 BvR 1149/17 -; in: NZA 14/2018, 924).

– Die Zuweisung eines Arbeitsplatzes, der den Vorgaben von § 618 I BGB in Verbindung mit den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen nicht vollumfänglich genügt, kann gleichwohl billigem Ermessen entsprechen, wenn es sich um bloß geringfügige oder kurzzeitige Verstöße handelt, die keinen nachhaltigen Schaden bewirken können. (BAG, Urteil vom 28.06.2018 – 2 AZR 436/17 -; in: NZA 19/2018, 1259).

– 1. Das vorsätzlich falsche Ausfüllen von Formularen zur Erfassung von Überstunden ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen (Rn. 17). 2. Die außerordentliche Kündigung dient nicht der Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens in der Vergangenheit. Bei der erforderlichen Interessenabwägung kannnnicht auf die Grundsätze der Strafzumessung gemäß § 46 StGB abgestellt werden (Rn. 38). 3. Das bewusste, kollusive Zusammenwirken mit anderen Beschäftigten zum Nachteil des Arbeitgebers kann bei der Interessenabwägung zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein (Rn. 53). ( BAG, Urteil vom 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 -; in: NZA 7/2019, 445).

– In der Weigerung eines Geschäftsführers, Gesellschafterweisungen nachzukommen, liegt eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages rechtfertigen kann (BGH, Urteil vom 20.08.2019 – II ZR 121/16 -; in: NZA, 2020, 181).

-1. Eine Kündigung ist im Sinne von § 1 II 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist (Rn.15). 2. Eine schuldhafte Verletzung der sich aus § 5 I 1 EFZG ergebenden (Neben-) Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Fortauer einer Arbeitsunfähigkeit ist grundsätzlich geeignet, die Interessen des Vertragspartners zu beeinträchtigen und kann daher – je nach den Umständen des Einzelfalls – einen zur Kündigung berechtigenden Grund im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 II 1 KSchG darstellen (Rn. 16). 3. Gemäß § 5 I 1 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Die Anzeigenpflicht ist nicht auf den Fall einer Ersterkrankung beschränkt. Sie umfasst die Verpflichtung, auch die Fortdauer einer Arbeitsunfähigkeit über die zunächst angezeigte Dauer hinaus unverzüglich mitzuteilen (Rn. 17). 4. Das Fehlen von betrieblichen Ablaufstörungen gehört ebenso wie ihr Vorhandensein zur Interessenabwägung bei einer auf die Verletzung der Anzeigepflicht nach § 5 I 1 EFZG gestützten Kündigung (Rn. 37). (BAG, Urteil vom 07.05.2020 – 2 AZR 619/19 -; in: NZA 15/2020, 1022).

-Die außerordentliche Kündigung eines Kochs in einer evangelischen Kindertagesstätte wegen Kirchenaustritts ist unwirksam. Der Loyalitätsanspruch der Arbeitgeberin, dass der Mitarbeiter nicht aus der evangelischen Kirche austritt, stellt keine wesentliche und berechtigte Anforderung an dessen persönliche Eignung dar. (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 10.02.2021 – 4 Sa 27/20 -; in NZA 10/2021, 719).

-Die Entwendung einer Einliterflasche Desinfektionsmittel, die der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern während der Corona-Pandemie zur Verfügung gestellt hat, rechtfertigt unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls die außerordentliche Kündigung eines langjährig bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung. (LAG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2021 – 5 Sa 483/20 -; in NZA 13/2021, 959).

Massenentlassung

– 1. Gemäß § 17 I KSchG sind alle maßgeblichen Entlassungen, die innerhalb von 30 Kalendertagen erfolgen, zusammenzuzählen. Das gilt auch dann, wenn sie auf einemm neuen, eigenständigen Kündigungsentschluss beruhen. Darum lösen alle weiteren Kündigungserklärungen, die innerhalb von 30 Tagen nach einer dem Arbeitnehmer erklärten Kündigung erfolgen, die Pflichten nach § 17 KSchG aus, sofern dadurch der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist. 2. Das gilt nicht nur für Kündigungen, die im Zusammenhang mit einer weiteren Massenentlassung, etwa einer zweiten Kündigungswelle, erfolgen, sondern auch bei der Nachkündigung eines einzelnen Arbeitnehmers. 3. Erklärt der Arbeitgeber nach Erstattung der Massenentlassungsanzeige die darin angezeigte Kündigung, ist die durch die Anzeige eröffnete Kündigungsmöglichkeit verbraucht. Das gilt auch dann, wenn diese Kündigung später einvernehmlich zurückgenommen wird. Die Rücknahme führt nicht dazu, dass die Kündigung als nicht erklärt anzusehen ist. 4. § 6 S.1 KSchG eröffnet dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, auch nach Ablauf der Frist des § 4 KSchG noch andere Unwirksamkeitsgründe in den Prozess einzuführen, auf die er sich zunächst nicht berufen hat. Diese Rügemöglichkeit ist jedoch bei ordnungsgemäßem Hinweis nach § 6 S. 2 KSchG auf die Zeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz beschränkt, um dem Arbeitgeber alsald Klarheit über den Bestand oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verschaffen. 5. Das in § 17 II 2 KSchG geregelte Konsultationsverfahren einerseits und die in § 17 I, III KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit andererseits sind zwei getrennt durchzuführende Verfahren und stellen jeweils ein eigenständiges Wirksamkeiktserfordernis für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung dar. Darum ist der Arbeitnehmer, der in der ersten Instanz lediglich Mängel hinsichtlich des einen Verfahrens geltend macht, mit Rügen von Mängeln des anderen Verfahrens in zweiter Instanz präkludiert, sofern ein ordnungsgemäßer Hinweis nach § 6 S.2 KSchG erfolgt ist. 6. Die Pflicht des Arbeitgebers, gemäß § 17 III 2 KSchG der Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen beziehungsweise diese nach den in § 17 III 3 KSchG geregelten Grundsätzen zu ersetzen, ist Teil des Anzeigeverfahrens. ( BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 6 AZR 601/14 -; in: NZA 8/2016, 490).

– 1. ein bloßer Personalabbau, von dem eine größere Anzahl von Arbeitnehmern entsprechend § 17 I 1 KSchG betroffen ist, kann eine wesentliche Einschränkung des Betriebs im Sinne von § 111 S’. 3 Nr. 1 BetrVG sein. Beruht ein sukzessive durchgeführter Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung, sind die Personalabbaumaßnahmen, auch wenn sie sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, grundsätzlich zusammenzurechnen und gelten bei Erreichen des maßgelblichen Schwellenwerts als „eine“ Betriebsänderung im Sinne von §§ 111 S.1, 112 BetrVG. 2. Für das Eingreifen der Rechtsfolgen des § 1 V KSchG reicht es nicht aus, dass lediglich über Teile des geplanten Stellenabbaus ein Interessenausgleich mit Namensliste zustande kommt. Arbeitgeber und Betriebsrat müssen sich vielmehr über die gesamte geplante Betriebsänderung in einem Interessenausgleich verständigen. (BAG, Urteil vom 17.03.2016 – 2 AZR 182/15 -; in: NZA 17/2016, 1072).

– 1. Das Konsultationsverfahren nach § 17 II KSchG steht selbständig neben dem Anzeigeverfahren nach § 17 III KSchG. Im Konsultationsverfahren soll der Betriebsrat konstruktive Vorschläge unterbreiten können, um die Massenentlassung zu verhindern oder jedenfalls zu beschränken. Zudem betreffen die Konsultationen die Möglichkeit, die Folgen einer Massenentlassung durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. 2. Nach § 17 II 1 Nr. 2 und Nr. 3 KSchG muss die Unterrichtung des Betriebsrats Angaben zu den Berufsgruppen der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer enthalten. Werden die Angaben unterlassen, kommt eine Heilung dieses Verfahrensfehlers in Betracht, wenn wegen einer Betriebsstilllegung die Entlassung aller Arbeitnehmer beabsichtigt ist und der Betriebsrat hierüber ordnungsgemäß unterrichtet wurde. In einem solchen Fall kann der Betriebsrat schon wegen der offensichtlichen Betroffenheit aller Berufsgruppen zu dem Schluss kommen, ausreichend unterrichtet zu sein. Erklärt er nach der Beratung mit dem Arbeitgeber, dass er seinen Beratungsanspruch (§ 17 II 2 KSchG) als erfüllt ansieht, bringt er damit zum Ausdruck, dass er bezüglich der beabsichtigten Massenentlassung und ihrer Folgen keine weiteren Vorschläge unterbreiten kann oder will und das Konsultationsverfahren als beendet ansieht. Durch eine solche Erklärung, die in einem Interessenausgleich enthalten sein kann, führt der Betriebsrat eine Heilung des Unterrichtungsmangels herbei. 3. Eine Frist von mindestens zwei Wochen zwischen der Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 II 1 KSchG und den Entlassungen muss nicht eingehalten werden. Ein solches Erfordernis ergibt sich nicht aus § 17 III 3 KSchG. Diese Norm legt lediglich den Zeitraum fest, den der Arbeitgeber verstreichen lassen muss, bevor er eine Anzeige ohne Stellungnahme des Betriebsrats erstatten darf. Gibt der Betriebsrat vor Ablauf von zwei Wochen nach seiner Unterrichtung eine ausreichende und abschließende Stellungnahme ab, kann der Arbeitgeber eine wirksame Massenentlassungsanzeige vornehmen und danach die Kündigungen erklären. (BAG, Urteil vom 09.06.2016 – 6 AZR 405/15 -; in: NZA 19/2016, 1198).

– 1. Sollen in einem Betrieb nacheinander mehrere Massenentlassungen im Sinne von § 17 I KSchG durchgeführt werden, kann unter Umständen das Konsulationsverfahren ebenso wie das Anzeigeverfahren bezogen auf alle beabsichtigten Kündigungen zusammengefaßt werden. 2. Allerdings bedarf es nach § 18 IV KSchG einer erneuten Anzeige, wenn die Entlassungen nicht innerhalb von 90 Tagen nach dem Ende der Sperrfrist „durchgeführt“, das heißt erklärt werden. Auf diese Weise werden „“Vorratsanzeigen“ verhindert, die dem Zweck des Gesetzes zu widerliefen, die Agentur für Arbeit über das tatsächliche Ausmaß der Beendigungen von Arbeitsverhältnissen ins Bild zu setzen. (BAG, Urteil vom 09.06.2016 – 6 AZR 638/15 -; in: NZR 19/2016, 1202).

1. Entschließt sich der Arbeitgeber aus formalen Gründen zur Wiederholung von bereits zuvor ausgesprochenen Kündigungen, sind das Konsultationsverfahren (§17 II KSchG) und das Anzeigeverfahren (§ 17 I und III KSchG) unter anderem dann erneut durchzuführen, wenn abermals ein Massenentlassungstatbestand vorliegt und eine beteiligungsfähige Arbeitnehmervertretung besteht. 2. Der Arbeitgeber unterliegt im Konsultationsverfahren nach § 17 II KSchG keinem Einigungszwang. Es reicht aus, wenn er mit dem ernstlichen Willen zur Einigung in die Verhandlungen mit dem Betriebsrat geht und bereit ist, sich mit dessen Vorschlägen auseinanderzusetzen. Der Arbeitgeber kann die Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen vom Vorliegen bestimmter Bedingungen abhängig machen. Auch eine absolute Verhandlungs(mindest)dauer ist nicht vorgeschrieben. 3. Der Arbeitgeber darf den Konsultationsanspruch des Betriebsrats nach § 17 II 2 KSchG als erfüllt ansehen, wenn er den Betriebsrat zuvor vollständig nach § 17 II 1 Hs.2 KSchG unterrichtet und ihm alle zweckdienlichen Auskünfte im Sinne von § 17 II 1 Hs. 1 KSchG erteilt hat und dieser keine Bereitschaft zu zielführenden Verhandlungen erkennen lässt. 4. Die Einreichung der Massenentlassungsanzeige bei zwei unterschiedlichen Agenturen für Arbeit führt jedenfalls dann nicht zur Nichtigkeit (§ 134 BGB) einer nachfolgend ausgesprochenen Kündigung, wenn die Anzeige vollständige und zutreffende Angaben zu den für die örtliche Zuständigkeit möglicherweise relevanten Umständen enthält und der Arbeitgeber auf die mehrfache Einreichung hinweist. Es ist dann Sache der angegangenen Behörden, sich über die örtliche Zuständigkeit für die Entscheidung nach §§ 18,20 KSchG abzustimmen. (BAG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 AZR 276/16 -; in: NZA 3/2017, 175).

1. Das Konsultationsverfahren gemäß Art. 2 I MERL (§17 II KSchG) ist regelmäßig auf alle für eine Kündigung in Betracht kommenden Arbeitnehmer zu erstrecken. Das gilt grundsätzlich auch für Arbeitnehmer, deren Kündigung einer behördlichen Zustimmung bedarf. Geht Arbeitnehmern mit einem solchen Sonderkündigungsschutz nach der behördlichen Zustimmung eine Kündigung erst außerhalb des 30-Tage-Zeitraums des § 17 I 1 KSchG zu, können sie sich jedoch nach der unionsrechtlichen Ausgestaltung des Massenentlassungsschutzes auf Fehler im Konsultationsverfahren nicht berufen. Solche Arbeitnehmer bedürfen des Massenentlassungsschutzes nach der MERL nicht. 2. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Systematik der MERL in § 17 KSchG übernommen. Diese Konzeption ist jedoch nach der Entscheidung des BverfG vom 08.06.2016 (NZA 2016, 939) mit Art. 3 I, II, III 1 in Verbindung mit Art. 6 GG nicht uneingeschränkt vereinbar. Das gebietet eine verfassungskonforme Auslegung des § 17 KSchG: Arbeitnehmer, deren Kündigung allein deshalb außerhalb des 30-Tage-Zeitraums erfolgt, weil zuvor ein anderes behördliches Verfahren, das keinen, dem Massenentlassungsschutz gleichwertigen Schutz bietet, durchgeführt werden musste, sind so zu behandeln, wie Arbeitnehmer, für deren Kündigungen § 17 KSchG gilt. Darum gilt der 30-Tage-Zeitraum in solchen Fällen auch dann als gewahrt, wenn die Antragstellung auf Zustimmung der zuständigen Behörde innerhalb dieses Zeitraums erfolgt ist. (BAG, Urteil vom 26.01.2017 – 6 AZR 442/16 -; in: NZA 9/2017, 577).

Bei Arbeitnehmern in Elternzeit ist Entlassung im Sinne des § 17 KSchG bereits der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der zuständigen Behörde. (BAG, Urteil vom 26.01.2017 – 6 AZR 442/16 -; in: NZA 9/2017, 577).

-Die nach § 17 I KSchG erforderliche Massenentlassungsanzeige kann erst dann wirksam erstattet werden, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt ihres Eingangs bei der Agentur für Arbeit bereits zur Kündigung entschlossen ist. Kündigungen im Massenentlassungsverfahren sind daher – vorbehaltlich der Erfüllung sonstiger Kündigungsvoraussetzungen – wirksam, wenn die ordnungsgemäße Anzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingeht, bevor dem Arbeitnehmer das Kündigungsschreiben zugegangen ist. (BAG, Urteil vom 13.06.2019 -6 AZR 459/18 -; in: NZA 23/2019, 1639).

-1.Der Betriebsbegriff des Massenentlassungsrechts ist ein unionsrechtlicher Begriff. Er ist in der Unionsrechtsordnung autonom, einheitlich und losgelöst vom nationalen Begriffsverständnis auszulegen. Die Betriebsbegriffe des KSchG oder des BetrVG sind in diesem Zusammenhang nicht maßgeblich. 2. Das Konsultationsverfahren ist vom Arbeitgeber mit der nach nationalem Recht zuständigen Arbeitnehmervertretung durchzuführen. Die auf der Grundlage des unionsrechtlichen Betriebsbegriffs zu beantwortende Frage, ob der Arbeitgeber eine Massenentlassung beabsichtigt, ist von der nach nationalem Recht zu beantwortenden Frage, welche Arbeitnehmervertretung er dabei zu konsultieren hat, strikt zu trennen. 3. Die Massenentlassungsanzeige ist bei der für den Betriebssitz örtlich zuständigen Agentur für Arbeit zu erstatten. Geht die Anzeige dort vor Zugang der Kündigung nicht ein, ist die Massenentlassungsanzeige fehlerhaft und die auf sie bezogene Kündigung unwirksam. Das Gleiche gilt, sofern die Anzeige in Folge der Verkennung des Betriebsbegriffs objektiv unrichtige „Muss-Angaben“ enthält. (BAG, Urteil vom 13.02.2020 – 6 AZR 146/19 -; in: NZA 15/2020, 1007).

-1. Durch die Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung wird das Verfahren nicht nach § 240 ZPO unterbrochen. 2. Bei vorläufiger Eigenverwaltung ist der Schuldner berechtigt, die Stilllegung des Unternehmens zu beschließen. Diesen Beschluss kann sich der später bestellte Insolvenzverwalter zu eigen machen, ohne selbst die Stilllegung zu beschließen. 3. Im Anzeigeverfahren hat der Arbeitgeber den Stand der Beratungen gemäß § 17 III 3 KSchG ausgehend von dem tatsächlichen Ablauf des Konsultationsverfahrens darzulegen. Dazu gehört auch die Angabe, ob, wann und warum der Betriebsrat weitere Verhandlungen endgültig abgelehnt hat. Außerdem ist anzugeben, dass, wann und wie das Verfahren aus Sicht des Arbeitgebers beendet worden ist. (BAG, Urteil vom 14.05.2020 – 6 AZR 235/19 -; in: NZA 16/2020, 1092).

-Art. 1 I UAbs.1 Buchst. a RL 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete Einzelentlassung Teil einer Massenentlassung ist, der in dieser Bestimmung für die Feststellung des Vorliegens einer Massenentlassung vorgesehene Referenzzeitraum unter Berücksichtigung eines beliebigen Zeitraums von 30 bzw. 90 aufeinanderfolgenden Tagen zu berechnen ist, in dem diese Einzelentlassungen erfolgt ist und in dem der Arbeitgeber die meisten Entlassungen aus einem oder mehreren Gründen, die nicht in der Person der Arbeitnehmer liegen, im Sinne dieser Bestimmung vorgenommen hat. (EuGH (Erste Kammer), Urteil vom 11.11.2020 – C-300/19 (UQ/Marclean Technologies SLU); in: NZA 23/2020, 1611).

-1. Enthält bei einer nach § 17 I KSchG anzeigepflichtigen Entlassung die Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit nicht die in § 17 III 5 KSchG genannten Angaben (sog.„Soll-Angaben“) und werden diese nicht vor Zugang der Kündigung gegenüber der Agentur für Arbeit nachgeholt, führt dies zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 17 I KSchG iVm § 134 BGB. 2. Dies ergibt die richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift. Art. 3 I UAbs. 3 MERL verlangt die Mitteilung aller zweckdienlichen Angaben. Hierzu gehören auch die in § 17 III 5 KSchG genannten Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer (BAG 14.05.2020 – 6 AZR 235/19, NZA 2020, 1091). Die Massenentlassungs-Richtlinie (MERL) unterscheidet dabei nicht zwischen solchen Angaben, die auf jeden Fall erfolgen müssen und solchen, die zwar zweckdienlich, aber gleichwohl verzichtbar sind (BAG 13.02.2020 – 6 AZR 146/19, BAGE 169, 362 = NZA 2020, 1006). 3. § 17 III 5 KSchG ist einer richtlinienkonformen Auslegung zugänglich; eine solche ist mit dem Wortlaut, der Gesetzessystematik sowie mit dem aus der Entstehungsgeschichte ersichtlichen Willen des Gesetzgebers vereinbar. (LAG Hessen, Urteil vom 25.06.2021 – 14 Sa 1225/20 -; in NZA 1/2022, 55).

Aufhebungsvertrag

– Unterschreibt ein Arbeitnehmer ohne längere Bedenkzeit einen Vertrag zur Auflösung seines Arbeitsverhältnisses, so kann er diesen später grundsätzlich nicht mehr anfechten. Eine Anfechtung des Auflösungsvertrages ist allerdings ausnahmsweise dann möglich, wenn der Arbeitnehmer nachweist, dass er zum Zeitpunkt der Unterschrift unter einer gravierenden Erkrankung gelitten hat (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.01.2004 – 9 Sa 1020/03 -).

– Wird in einem Aufhebungsvertrag vom Arbeitnehmer zugleich der Erhalt der Arbeitspapiere bestätigt und im Anschluss an den Aufhebungsvertrag zusätzlich eine umfassende Ausgleichquittung unterzeichnet, so erfasst diese in der Regel auch den vertraglichen Anspruch des Arbeitnehmers auf ein anteiliges 13. Monatsgehalt (BAG, Urteil vom 28.07.2004 – 10 AZR 661/03 – , in: NZA 2004, 1098).

– Unterzeichnet ein Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz einen Aufhebungsvertrag, so kann er diesen nicht nach den Vorschriften über das Haustürgeschäft nach § 312 BGB widerrufen. § 312 BGB soll den Arbeitnehmer lediglich vor Überrumpelung durch Vertragsverhandlungen in einer atypischen Umgebung schützen. Der Arbeitsplatz fällt generell nicht darunter (BAG, Urteil vom 27.11.2003 – 2 AZR 177/03).

– Der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in das BGB eingefügte § 313 erfasst keine im Personalbüro geschlossenen arbeitsrechtlichen Beendigungsvereinbarungen. Es kann dahinsehen, ob der Arbeitnehmer Verbraucher i. S. d. § 13 BGB ist und ein arbeitsrechtlicher Aufhebungsvertrag – ohne Abfindung – eine entgeltliche Leistung zum Vertragsgegenstand hat. Nach der Entstehungsgeschichte, der gesetzlichen Systematik sowie nach Sinn und Zweck des § 313 BGB unterfallen derartige Beendigungsvereinbarungen grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich der Norm (BAG, 27.11.2003 – 2 AZR 177/03 -).

– Arbeitnehmer können einen Aufhebungsvertrag nicht gemäß § 312 BGB widerrufen, da es sich bei diesem Vertrag nicht um ein Haustürgeschäft handelt. Für die Anwendung der Vorschriften über Haustürgeschäfte fehlt das erforderliche Informationsgefälle zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (LAG Hamm, Urteil vom 01.04.2003 – 19 Sa 1901/02 -).

– Den Arbeitgeber können bei einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsvertrags Hinweis- und Aufklärungspflichten treffen. Voraussetzungen und Umfang dieser Pflichten beruhen auf den besonderen Umständen des Einzelfalls und sind Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung (BAG, Urteil vom 12.12.2002 – 8 AZR 497/01 -, in: NZA 2003, 687).

– Wiedereinstellungsanspruch bei Verletzung von Aufklärungspflichten: Fortbestehende nachvertragliche (Fürsorge-) Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis können ausnahmsweise einen Wiedereinstellungsanspruch begründen. – Zwar muss sich der Arbeitnehmer vor Abschluss eines Aufhebungsvertrages regelmäßig selbst über die Folgen der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses Klarheit verschaffen. Den Arbeitgeber treffen aber jedenfalls dann erhöhte Hinweis- und Aufklärungspflichten, wenn er im betrieblichen Interesse den Abschluss eines Aufhebungsvertrages vorschlägt und dabei den Eindruck erweckt, er werde bei der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch die Interessen des Arbeitnehmers wahren und ihn nicht ohne ausreichende Aufklärung erheblichen Risiken für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses aussetzen. – Besteht ein erkennbares Informationsbedürfnis des Arbeitnehmers über die Risiken eines vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Aufhebungsvertrags und ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer über die möglichen Risiken Auskunft zu erteilen, so ist das Vertrauen des Arbeitnehmers, der regelmäßig die wirtschaftlichen Zusammenhänge nicht kennen kann, in die in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärungen des Arbeitgebers in hohem Maße schutzbedürftig. Solche Erklärungen des Arbeitgebers vor Abschluss eines von ihm vorgeschlagenen Aufhebungsvertrages können je nach den Umständen auch einen Wiedereinstellungsanspruch des betroffenen Arbeitnehmers rechtfertigen (BAG, Urteil vom 21.02.2002 – 2 AZR 748/00 -, in: DB 2002, 2172).

– Schließt ein Arbeitnehmer eine Aufhebungsvereinbarung, weil der Arbeitgeber mit einer rechtlich nicht haltbaren Kündigung gedroht hat, kann der Arbeitnehmer den Aufhebungsvertrag wegen widerrechtlicher Drohung anfechten. Die Anfechtungsfrist endet erst ein Jahr nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung (BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 162/97).

– Die Fürsorgepflicht gebietet dem Arbeitgeber beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages nicht, einen Arbeitnehmer, der kurz zuvor aus finanziellen Gründen die Beendigung seiner Mitgliedschaft in der betrieblichen Pensionskasse angestrebt hatte, über die Auswirkungen des Aufhebungsvertrages auf die Betriebsrentenanwartschaft aufzuklären (LAG Köln, Urteil vom 07.11.2002 – 5 Sa 725/02 -, in: LAG Report 2003, 96).

– § 312 BGB (Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen) ist auf arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge grundsätzlich nicht anwendbar (LAG Brandenburg, Urteil vom 30.10.2002 – / Sa 386/02 (Vorinstanz: ArbG Frankfurt/Oder, Urteil vom 29.05.2002 – 6 Ca 500/02) – in: NZA 2003, 503).

– Gemäß § 123 Abs. 1 BGB kann derjenige, der widerrechtlich durch Drohung zur Abgabe einer Willenserklärung bestimmt worden ist, die Erklärung mit der Nichtigkeitsfolge des § 142 Abs. 1 BGB anfechten. Eine Drohung i. S. des § 123 Abs. 1 BGB setzt objektiv die Ankündigung eines zukünftigen Übels voraus, dessen Zufügung in irgendeiner Weise als von der macht des Ankündigenden abhängig hingestellt wird. Die Androhung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis durch eine außerordentliche Kündigung beenden zu wollen, falls der Arbeitnehmer nicht selbst kündige oder einen Aufhebungsvertrag abschließe, stellt die Ankündigung eines zukünftigen empfindlichen Übel dar, dessen Verwirklichung in der Macht des ankündigenden Arbeitgebers liegt. Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung ist widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angekündigte Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, sich in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte (BAG, Urteil vom 06.12.2001 – 2 AZR 396/00 – , in: FA 2002, 282).

– 1. Den Arbeitgeber treffen jedenfalls dann erhöhte Hinweis- und Aufklärungspflichten, wenn er im betrieblichen Interesse den Abschluss eines Aufhebungsvertrages vorschlägt, der Arbeitnehmer offensichtlich mit den Besonderheiten der ihm zugesagten Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes nicht vertraut ist, sich der baldige Eintritt eines Versorgungsfalles (Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit nach längerer Krankheit) bereits abzeichnet und durch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses außergewöhnlich hohe Versorgungseinbußen drohen (Versicherungsrente statt Versorgungsrente). – 2. Unter diesen Umständen reichen der allgemeine Hinweis auf mögliche Versorgungsnachteile und die bloße Verweisung an die Zusatzversorgungskasse unter Einräumung einer Bedenkzeit nicht aus. In einem solchen Fall ist der Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass sich seine Zusatzversorgung bei Abschluss des Aufhebungsvertrages beträchtlich verringern kann. Auch über die Ursache dieses Risikos (Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versorgungsfalles) hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in groben Umrissen zu unterrichten (LAG Köln, Urteil vom 05.08.1999 – 6 Sa 175/99).

– 1. Den Arbeitgeber treffen jedenfalls dann erhöhte Hinweis- und Aufklärungspflichten, wenn er im betrieblichen Interesse den Abschluss eines Aufhebungsvertrages vorschlägt, der Arbeitnehmer offensichtlich mit den Besonderheiten der ihm zugesagten Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes nicht vertraut ist, sich der baldige Eintritt eines Versorgungsfalles (Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit nach längerer Krankheit) bereits abzeichnet und durch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses außergewöhnlich hohe Versorgungseinbußen drohen (Versicherungsrente statt Versorgungsrente). 2. Unter diesen Umständen reichen der allgemeine Hinweis auf mögliche Versorgungsnachteile und die bloße Verweisung an die Zusatzversorgungskasse unter Einräumung einer Bedenkzeit nicht aus. In einem solchen Fall ist der Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass sich seine Zusatzversorgung bei Abschluss des Aufhebungsvertrages beträchtlich verringern kann. Auch über die Ursache dieses Risikos (Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versorgungsfalles) hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in groben Umrissen zu unterrichten (BAG, Urteil vom 17.10.2000 – 3 AZR 605/99 -).

Die Arbeitsvertragsparteien können das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wirksam durch Aufhebungsvertrag auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist und nicht nur der Unterbrechung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses dient. Dies gilt auch dann, wenn zugleich ein Übertritt des Arbeitnehmers in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft vereinbart wird. Unwirksam ist ein Aufhebungsvertrag aber, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darüber täuscht, dass ein Betriebsübergang geplant ist, in dem er ihm wahrheitswidrig vorspiegelt, der Betrieb solle stillgelegt werden (BAG, Urteil vom 23.11.2006 – 8 AZR 349/06 -).

– 1. Ein Arbeitnehmer kann sich auf einen – die Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe ausschließenden – wichtigen Grund für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag mit Abfindungsregelung berufen, wenn ihm ansonsten eine rechtmäßige Arbeitgeberkündigung aus nicht verhaltensbedingten Gründen zum gleichen Zeitpunkt droht. 2. Der Senat erwägt, für Streitfälle ab dem 01.01.2004 unter Heranziehung der Grundsätze des § 1 a KSchG auf eine ausnahmslose Prüfung der Rechtmäßigkeit der Arbeitgeberkündigung zu verzichten, wenn die Abfindungshöhe die in § 1 a II KSchG vorgesehene nicht überschreitet (BSG, Urteil vom 12.07.2006 – B 11 a AL 47/05 R -, in: NZA 2006, 1359).

– Wird nach Zugang einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung vor Ablauf der Klagefrist eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Verzögerung von zwölf Monaten vereinbart, so handelt es sich dabei in der Regel nicht um eine nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses, sondern um einen Aufhebungsvertrag, wenn nach der Vereinbarung keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung bestehen soll („Kurzarbeit Null“) und zugleich Abwicklungsmodalitäten wie Abfindung, Zeugniserteilung und Rückgabe von Firmeneigentum geregelt werden. Ist die Beendigungsvereinbarung in einem vom Arbeitgeber für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten Vertrag enthalten, der als „Ergänzung zum Arbeitsvertrag“ zugleich den Übertritt des Arbeitnehmers in eine „betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (beE)“ regelt, kann es sich je nach den Umständen um eine ungewöhnliche Bestimmung handeln, die gem. § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsinhalt wird (BAG, Urteil vom 15.02.2007 – 6 AZR 286/06 -; in: NJW-aktuell 23/2007, XII; NZA 2007, 614).

– Schließt ein Arbeitnehmer mit dem Unternehmen, in dem er beschäftigt ist, einen schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag, wird vermutet, dass das bis dahin bestehende Arbeitsverhältnis mit Beginn des Geschäftsführerdienstverhältnisses einvernehmlich beendet wird. Auf Grund dieser Vermutung, die seit dem Jahre 1993 der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entspricht, führt die in § 305 c Abs. 2 BGB enthaltene Unklarheitenregel bei vorformulierten Vertragsbedingungen nicht zu einer anderen Beurteilung. Durch den schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag wird das Schriftformerfordernis des § 623 BGB für den Auflösungsvertrag gewahrt (BAG, Urteil vom 19.07.2007 – 6 AZR 774/06 -).

– Ein Aufhebungsvertrag ist vom Arbeitgeber veranlasst, wenn dieser bei dem Arbeitnehmer im Hinblick auf eine konkret geplante Betriebsänderung die berechtigte Annahme hervorgerufen hat, mit der eigenen Initiative zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses komme er einer sonst notwendig werdenden betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers nur zuvor (BAG, Urteil vom 13.02.2007 – 1 AZR 184/06 -, in: NZA 2007, 825).

– Klageverzichtsvereinbarungen, die im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung getroffenen werden, sind Auflösungsverträge i.S. des § 623 BGB und bedürfen daher der Schriftform (BAG, Urteil vom 19.04.2007 – 2 AZR 208/06 -, in: NZA 2007, 1227).

– Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit einer fristlosen Kündigung, die ein verständiger Arbeitgeber nicht in Betracht gezogen hätte, um den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu veranlassen, wird die Widerrechtlichkeit der Drohung nicht durch eine dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber eingeräumte Bedenkzeit beseitigt. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände ändert eine dem Arbeitnehmer eingeräumte Bedenkzeit auch nichts an der Ursächlichkeit der Drohung für den späteren Abschluss des Aufhebungsvertrags. Für eine von der Drohung nicht mehr maßgeblich beeinflusste Willensbildung spricht jedoch, dass der Anfechtende die Bedenkzeit dazu genutzt hat, die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung durch aktives Verhandeln – z.B. neue eigene Angebote – erheblich zu seinen Gunsten zu beeinflussen, insbesondere wenn er selbst rechtskundig ist oder zuvor Rechtsrat eingeholt hat bzw. auf Grund der Dauer der eingeräumten Bedenkzeit hätte einholen können (BAG, Urteil vom 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 -; in: NJW-aktuell 8/2008, XII; NZA 2008, 348; NJW 2008, 1341).

– Der Aufhebungsvertrag zielt nicht auf die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, sondern auf dessen Beendigung ab und unterliegt deshalb nicht einer Befristungskontrolle gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG. Das Eingreifen der Befristungskontrolle liegt nahe, wenn der von den Parteien gewählte Beendigungszeitpunkt die jeweilige Kündigungsfrist um ein Vielfaches überschreitet. Enthält die Vereinbarung jedoch auch Regelungen, wie sie im Aufhebungsvertrag regelmäßig getroffen werden (z.B. Freistellungen, Urlaubsregelungen, Abfindungen), spricht dies für einen Aufhebungsvertrag. Entscheidend ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände. Eine Bestätigung i.S.v. § 144 Abs. 1 BGB ist jede Erklärung des Anfechtungsberechtigten, in der sein Wille zum Ausdruck kommt, ein ihm bekanntes Anfechtungsrecht nicht auszuüben. Eine Bestätigung kann auch durch schlüssige Handlung erfolgen, jedoch muss das Verhalten den eindeutigen Willen offenbaren, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festhalten zu wollen; jede andere den Umständen nach einigermaßen verständliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach Abschluss eines Aufhebungsvertrags weniger Arbeit zu, kann in dem Unterlassen des Arbeitnehmers, mehr Arbeit zu verlangen, keine Bestätigung gesehen werden. Für eine teleologische Reduktion des § 124 Abs. 1 BGB in Fällen der Anfechtung eines Aufhebungsvertrags wegen widerrechtlicher Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung besteht keine Veranlassung. Ist Arbeitgeber eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, beginnt die Frist des § 626 Abs. 2 BGB, wenn auch nur einer der Gesellschafter den Kündigungsgrund kennt. Der Anfechtende trägt die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen einer wirksamen Anfechtung. Im Falle der Anfechtung des Aufhebungsvertrages hat deshalb der Arbeitnehmer die Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, welche die angedrohte außerordentliche Kündigung als widerrechtlich erscheinen lassen. Da es sich dabei um einen Negativbeweis handelt, genügt hierfür zunächst eine entsprechende pauschale Behauptung. Wegen der Schwierigkeiten des Negativbeweises ist vom Arbeitgeber als Anfechtungsgegner nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positive sprechende Tatsachen und Umstände zu verlangen. Nur diese vorgetragenen Umstände braucht der beweispflichtige Arbeitnehmer dann zu widerlegen (BAG vom 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 -).

– Ist eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 abs. 1 1. Alt. BGB) erklärt worden, können andere Anfechtungsgründe (z.B. wegen Drohung gemäß § 123 Abs. 1 2. Alt. BGB) nicht nachgeschoben werden. Hierzu bedarf es einer erneuten Anfechtungserklärung (BAG vom 07.11.2007 – 5 AZR 1007/06 -).

– Durch den Geschäftsführerdienstvertrag werden die vertraglichen Beziehungen der Parteien zueinander auf eine neue Grundlage gestellt, die bisherige Grundlage entfällt. Mit dem Abschluss des Geschäftsführerdienstvertrags und der damit einhergehenden Bestellung zum Geschäftsführer werden für den Beschäftigten bereits von Gesetzes wegen zahlreiche neue Rechte und Pflichten aus dem GmbHG begründet. Einem Arbeitnehmer muss deshalb klar sein, dass mit dem Abschluss eines Geschäftsführerdienstvertrags und der Bestellung zum Geschäftsführer sein Arbeitsverhältnis endet. Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Auflösungsvertrag bedarf nach § 623 BGB der Schriftform. Ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ausdrücklich vereinbart, ist im Wege der Auslegung der getroffenen schriftlichen Vereinbarung festzustellen, ob der Wille, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zu beenden, in der schriftlichen Vereinbarung zum Ausdruck gekommen ist. Außerhalb der Urkunde liegende Umstände dürfen berücksichtigt werden, wenn der einschlägige rechtsgeschäftliche Wille der Parteien in der formgerechten Urkunde einen wenn auch nur unvollkommenen oder andeutungsweisen Ausdruck gefunden hat. Schließt ein Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber einen schriftlichen Dienstvertrag, der Grundlage der Bestellung zum Geschäftsführer ist, findet der Wille der Vertragsparteien, das zuvor begründete Arbeitsverhältnis zu beenden, in dem schriftlichen Geschäftsführerdienstvertrag hinreichen deutlich Anklang (BAG vom 19.07.2007 – 6 AZR 774/06 -).

– 1. Die in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Aufhabungsvertrag vereinbarte einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterliegt keiner Angemessenheitskontrolle i. S. des § 307 I 1 BGB, weil hierdurch nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird (§ 307 III BGB). Die Beendigungsvereinbarung ist ein selbständiges Rechtsgeschäft, bei dem die Hauptleistung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist. Die Beendigung als solche kann daher keiner Angemessenheitsprüfung unterzogen werden. 2. Macht ein Arbeitnehmer die Unwirksamkeit eines Aufhebungsvertrags geltend und verlangt er hilfsweise seine Wiedereinstellung, handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände. Zum einen geht es um die Wirksamkeit der Beendigung und zum anderen um die Begründung einer Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 8.5.2008 – 6 AZR 517/07 (Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.6.2007 – 9 Sa 447/07) -; in: NZA 2008, 1148 und ZTR 2008, 688).

– 1. Die in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Aufhebungsvertrag vereinbarte einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterliegt keiner Angemessenheitskontrolle i. S. des § 307 I 1 BGB, weil hierdurch nicht von Rechtsvorschriften abgewichen wird (§ 307 III BGB). Die Beendigungsvereinbarung ist ein selbstständiges Rechtsgeschäft, bei dem die Hauptleistung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist. Die Beendigung als solche kann daher keiner Angemessenheitsprüfung unterzogen werden. 2. Macht ein Arbeitnehmer die Unwirksamkeit eines Aufhebungsvertrags geltend und verlangt er hilfsweise seine Widereinstellung, handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände. Zum einen geht es um die Wirksamkeit der Beendigung und zum anderen um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil vom 08.05.2008 – 6 AZR 517/07 (LAG Düsseldorf) -; in: NJW 2008, 3372).

– 1. Die Regelung des § 1 KSchG etabliert keinen unabdingbaren Mindestanspruch auf eine Abfindung bei Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung. Sie steht einer Auslegung eines Kündigungsschreibens als eigenständiges, von den Voraussetzungen des § 1 a KSchG unabhängiges Abfindungsangebot nicht entgegen. Die Arbeitsvertragsparteien können deshalb bei einer betriebsbedingten Kündigung eine geringre oder höhere als die vom Gesetz vorgesehene Abfindung vereinbaren. 2. Ob der Arbeitgeber den Hinweis nach § 1 a KSchG erteilt oder ein davon abweichendes Angebot unterbreitet hat, ist durch Auslegung des Kündigungsschreibens zu ermitteln. 3. Weicht die im Kündigungsschreiben angebotene Abfindung in der Höhe deutlich von dem gesetzlich vorgesehenen Betrag (hier: nur rund die Hälfte der nach § 1 a II 1 KSchG genannte Höhe) ab, so spricht vieles dafür, dass der Arbeitgeber ein vom Gesetz abweichendes, individuelles (Auflösungs-)Angebot abgegeben hat (BAG, Urteil vom 10.07.2008 – 2 AZR 209/07 (Vorinstanz: LAG Sachsen, Urteil vom 26.02.2007 – 3 Sa 305/06) -; in: NZA 2008, 1292).

– 1. Ausgleichsklauseln in Aufhebungsverträgen, gerichtlichen und außergerichtlichen Vergleichen sind grundsätzlich weit auszulegen, weil die Parteien in der Regel klare Verhältnisse schaffen und möglichen Streit in der Zukunft vermeiden wollen. 2. Solche Klauseln, mit denen „alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis abgegolten“ sein sollen, können auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot und eine Karenzentschädigung umfassen, auch wenn der Zusatz „und seiner Beendigung, seien sie bekannt oder unbekannt“ fehlt. Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung sind in den arbeitsvertraglichen Beziehungen begründet und sind deshalb Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (BAG, Urteil vom 22.10.2008 – 10 AZR 617/07 (Vorinstanz: LAG Hessen, Urteil vom 25.4.2007 – 6 SA 32/07 -) -; in: NZA 2009 139).

– Nimmt der Arbeitnehmer das schriftliche Angebot des Arbeitgebers zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit Einschränkungen schriftlich an, kommt ein wirksamer Auflösungsvertrag wegen § 623 BGB i. V. mit §§ 150 II, 126 II BGB nur zu Stande, wenn auch der Arbeitgeber die – veränderte – Vertragsurkunde erneut unterzeichnet (BAG, Urteil vom 26.8.2008 – 1 AZR 346/07 (Vorinstanz: LAG Hamburg, Urteil vom 12.4.2007 – 8 Sa 49/06 -) -; in: NZA 2009, 161 und NJW 2009, 698).

– 1. Ein Vorvertrag, der die Auflösung des Arbeitsvertrages gegen Zahlung einer Abfindung vorsieht, bedarf ebenso wie der vereinbarte Auflösungsvertrag der Schriftform nach § 623 i. V. m. § 126 BGB. (Rn. 27) 2. Unabhängig vom Schriftformerfordernis gehört zur Schlüssigkeit der Behauptung, es sei ein Vorvertrag zustande gekommen, der Vortrag von Tatsachen, die auf den Wollen zu sofortiger rechtsgeschäftlicher Bindung schließen lassen. die Annahme eines Vorvertrages ist nur dann gerechtfertigt, wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass die Parteien sich – ausnahmsweise – schon binden wollten, bevor sie alle Vertragspunkte abschließend geregelt hatten. (Rn. 30) (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 1.7.2008 – 3 Sa 148/08 -).

– 1. Nimmt der Arbeitnehmer das schriftliche Angebot des Arbeitgebers zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit Einschränkungen schriftlich an, kommt ein wirksamer Auflösungsvertrag gem. § 623 BGB i. V. mit §§ 150 II, 126 II BGB nur zu Stande, wenn auch der Arbeitgeber die – veränderte – Vertragsurkunde erneut unterzeichnet (- Bietet der Arbeitgeber Arbeitnehmern das freiwillige Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gegen Abfindungszahlung an, stellt es keine unzulässige Benachteiligung dar, wenn er Teilzeitbeschäftigten nur eine Abfindung nach dem Grundsatz „pro rata temporis“ zusagt (BAG, Urteil vom 13.2.2007 – 9 AZR 729/05 -).

– Abgeltungsklauseln in Abwicklungs- oder Aufhebungsverträgen sind grundsätzlich weit auszulegen. Sie sind in der Regel keine überraschenden oder ungewöhnlichen Klauseln i. S. des § 305 c BGB. (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG) (BAG, Urteil vom 19.11.2008 – 10 AZR 671/07 -; in: NJW 2009, 1019).

– Die Auslegung der in einem Aufhebungsvertrag enthaltenen „Erledigungsklausel“ ergab, dass der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Betriebsrente ohne versicherungsmathematischen Abschlag nicht ausgeschlossen worden war. Im Übrigen können die sich aus Art. 141 EG ergebenden Rechtsfolgen jedenfalls nicht im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt werden. Ob auf bereits entstandene und fällige Ansprüche verzichtet werden könnte, bedurfte im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Der Anspruch auf Zahlung einer ungekürzten Betriebsrente entstand erst mit Eintritt des Versorgungsfalls (BAG, Urteil vom 19.08.2008 – 3 AZR 530/06 -; in: NZA 2009, 785).

– Die Klausel in einem Aufhebungsvertrag „Damit sind alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, gleichgültig welchen Rechtsgrundes, seinen sie bekannt oder unbekannt, erledigt“ erfasst ein im Arbeitsvertrag vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot, wenn die Parteien des Aufhebungsvertrags eine Vielzahl von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis von der Ausgleichsklausel ausnehmen und für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot und den Anspruch auf Karenzentschädigung von einer solchen Ausnahme absehen (BAG, 24.06.2009 – 10 AZR 707/08 (F) -; in: ARBER-Info Sep. 2009, 3).

– Klageverzichtsvereinbarungen, die im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung getroffen werden, sind Auflösungsverträge iSd. § 623 BGB und bedürfen daher der Schriftform (BAG, 19.04.2007 – 2 AZR 208/06 -; in: DAI Okt. 2008).

– 1. Droht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit einer fristlosen Kündigung, die ein verständiger Arbeitgeber nicht in Betracht gezogen hätte, um den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags zu veranlassen, wird die Widerrechtlichkeit der Drohung nicht durch eine dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber eingeräumte Bedenkzeit beseitigt. 2. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände ändert eine dem Arbeitnehmer eingeräumte Bedenkzeit auch nichts an der Ursächlichkeit der Drohung für den späteren Abschluss des Aufhebungsvertrags. Für eine von der Drohung nicht mehr maßgeblich beeinflusste Willensbildung spricht jedoch, dass der Anfechtende die Bedenkzeit dazu genutzt hat, die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung durch aktives Verhandeln – z. B. neue eigene Angebote – erheblich zu seinen Gunsten zu beeinflussen, insbesondere wenn er selbst rechtskundig ist oder zuvor Rechtsrat eingeholt hat bzw. auf Grund der Dauer der eingeräumten Bedenkzeit hätte einholen können (BAG, 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 -; in: DAI Okt. 2008, 72).

– 1. Die Arbeitsvertragsparteien können ihr Arbeitsverhältnis zu einem vergangenen Zeitpunkt aufheben, sofern sie spätestens zum Auflösungszeitpunkt ihre wechselseitigen Hauptleistungspflichten eingestellt haben und das Arbeitsverhältnis somit außer Vollzug gesetzt war. 2. Ein Vorvertrag, in dem sich die Arbeitsvertragsparteien zum Abschluss eines Aufhebungsvertrag verpflichten, bedarf ebenso wie ein Aufhebungsvertrag zu seiner Wirksamkeit der Schriftform nach § 623 BGB. 3. Ein Arbeitnehmer hat in der Regel nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags und die Zahlung einer Abfindung, wenn der Arbeitgeber mit anderen Arbeitnehmern die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses individuell vereinbart und ihnen eine Abfindung zahlt, deren Höhe in einer Betriebsvereinbarung geregelt ist (BAG, Urteil vom 17.12.2009 – 6 AZR 242/09 -; in: NJW 2010, 1100).

– Eine vertraglich vereinbarte Ausgleichsklausel in einer Aufhebungsvereinbarung, nach der „mit diesem Vertrag sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche … geregelt und abgegolten sind“, erfasst die Zins- und Rückzahlungsansprüche eines Arbeitgebers gegen seinen Arbeitnehmer aus einem gewährten Arbeitgeberdarlehen grundsätzlich nicht (BAG, 19.03.2009 – 6 AZR 557/07 -; in: ARBER – Info Spezial ArbR Mai 2011, 3).

– Ein Aufhebungsvertrag ist nur dann in Anbetracht eines nachfolgenden Betriebsübergangs wirksam, wenn er auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. Das ist nicht der Fall, wenn ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber gleichzeitig verbindlich in Aussicht gestellt worden war (BAG, Urteil vom 18.08.2011 – 8 AZR 312/10 -; in: NZA 2012, 152).

– Eine vertraglich vereinbarte Ausgleichsklausel in einer Aufhebungsvereinbarung, nach der „mit diesem Vertrag sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche … geregelt und abgegolten sind“, erfasst die Zins- und Rückzahlungsansprüch eines Arbeitgebers gegen seinen Arbeitnehmer aus einem gewährten Arbeitgeberdarlehen grundsätzlich nicht (BAG, Urteil vom 19.01.2011 – 10 AZR 873/08 -; in: NZA 2011, 1159).

– 1. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht grundsätzlich im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Verpflichtung des Arbeitebers zur Zahlung einer Abfindung. 2. Zahlt der Arbeitgeber eine in einem Aufhebungsvertrag geregelte Abfindung nicht, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich gemäß § 323 I BGB vom Aufhebungsvertrag zurücktreten. 3. Der Rücktritt des Arbeitnehmers von einem Aufhebungsvertrag nach § 323 I BGB ist ausgeschlossen, wenn sein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Abfindung nicht durchsetzbar ist. 4. An der Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs fehlt es, wenn der Arbeitnehmer Kenntnis davon hat, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Arbeitgebers beantragt ist, oder wenn der Arbeitgeber nach dme Eröffnungsantrag auf Grund der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen durch das Insolvenzgericht nach § 21 InsO die Abfindung nicht zahlen darf (BAG, Urteil vom 10.11.2011 – 6 AZR 357/10 –; in: NZA 2012, 205).

– Ein Klageverzicht in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Aufhebungsvertrag unterliegt als nebenabrede einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Wird ein solcher formularmäßiger Klageverzicht in einem Aufhebungsvertrag erklärt, der zur Vermeidung einer vom Arbeitgeber angedrohten außerordentlichen Kündigung geschlossen wird, benachteiligt dieser Verzicht den Arbeitnehmer unangemessen i. S. v. § 307 I, II Nr. 1 BGB, wenn ein verständiger Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernstin Erwägung ziehen durfte (BAG, Urteil vom 12.03.2015 – 6 AZR 82/14 -; in: NZA aktuell 6/2015).

– Ein formularmäßiger Klageverzicht in einem Aufhebungsvertrag, der zur Vermeidung einer vom Arbeitgeber angedrohten außerordentlichen Kündigung geschlossen wird, benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen im Sinne von § 307 I, II Nr. 1 BGB, wenn ein verständiger Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte, die Drohung also widerrechtlich im Sinne des § 123 BGB ist (BAG, Urteil vom 12.03.2015 – 6 AZR 82/14 -; in: NZA 2015, 676).

– Ein beiderseitiger Forderungsverzicht in einem auf Wunsch des Arbeitnehmers geschlossenen, vom Arbeitgeber formulierten Aufhebungsvertrag unterliegt als Nebenabrede der Inhaltskontrolle nach § 307 I 1 BGB. Im Sinne dieser Norm benachteiligt er den Arbeitnehmer nur dann unangemessen, wenn der Arbeitgeber die Situation des Arbeitnehmers entgegen den Geboten von Treu und Glauben zur Durchsetzung eigener Interessen ausgenutzt hat. (BAG, Urteil vom 24.02.2016 – 5 AZR 258/14; in: NZA 12/2016, 762).

– Die Bundesagentur für Arbeit hat mit Stand 12/2016 ihre Geschäftsanweisungen zur Vorschrift des § 159 SGB II aktualisiert. Gem. § 159 I 1 SGB ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer einer Sperrzeit, wenn die Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer sich versicherungswidrig verhalten hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Einen solchen wichtigen Grund nimmt die Bundesagentur für Arbeit nunmehr u.a. dann an, wenn der Arbeitnehmer zur Vermeidung einer personenbedingten (nicht verhaltensbedingten) Kündigung des Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag ohne Entlassungsentschädigung zum gleichen Zeitpunkt beendet hat. (GA 159.1.2.1). Ebenso liegt nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit ein wichtiger Grund für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder für eine Eigenkündigung dann vor, wenn die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche oder personenbezogene (nicht aber verhaltensbedingte) Gründe gestützt wird und eine Abfindung von bis zu 0,5 Monatsgehältern für jedes Jahr des Arbeitsverhältnisses in Anlehnung an § 1 a KSchG an den Arbeitnehmer gezahlt wird. In diesem Fall komme es nicht darauf an, ob die drohende Arbeitgeberkündigung rechtmäßig ist (GA 159.1.2.1.1). An der Untergrenze von 0,25 Monatsgehältern wird in diesem Zusammenhang nicht mehr festgehalten (s. bereits Fuhlrott, NZA 2017, 225). (Bundesagentur für Arbeit, Geschäftsanweisung zu § 159 SGB III – Aktualisierung, Stand 12/2016; in: NZA 8/2017, 498).

– 1. Ein Aufhebungsvertrag ist eine Vereinbarung über das vorzeitige Ausscheiden eines Arbeitnehmers aus einem Arbeitsverhältnis. Er ist nicht Gegenstand der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle. Ob die Parteien einen Aufhebungsvertrag oder eine auf die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Abrede getroffen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Für das Eingreifen der Befristungskontrolle ist nicht die von den Parteien gewählte Vertragsbezeichnung entscheidend, sondern der Regelungsgehalt der getroffenen Vereinbarung. (BAG, Urteil vom 14.12.2016 – 14.12.2016 – 7 AZR 49/15 -; in: NZA 10/2017, 634).

-1,Die Einwilligung zum Abschluss eines arbeitsrechtlichen Aufhebungsvertrags kann nicht gemäß § 355 BGB widerrufen werden. 2. Ein Aufhebungsvertrag ist jedoch unwirksam, wenn er unter Missachtung des Gebots fairen Verhandelns zustande gekommen ist. (BAG, Urteil vom 07.02.2019 – 6 AZR 75/18 -; in: NZA 10/2019, 688).

-1. Bei einer in einem Aufhebungsvertrag vereinbarten unwiderruflichen Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung des Entgelts und Anrechnung offener Urlaubsansprüche bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird anderweitig erzielter Verdienst grundsätzlich nicht auf die Vergütungsansprüche angerechnet. Soll eine Anrechnung erfolgen, müssen die Arbeitsvertragsparteien dies vereinbaren. Fehlt eine ausdrückliche Abrede, ist durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln, ob dies konkludent erfolgt ist. Hierauf kann eine so genannte Sprinterklausel mit vorzeitigem Sonderkündigungsrecht hindeuten (Rn. 13 ff.). ( BAG, Urteil vom 23.02.2021 – 5 AZR 314/20 -; in NZA:_ 11/2021, 778).

Betriebsratsanhörung

– Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung: Der Arbeitgeber muss im Regelfall alle maßgeblichen Sozialdaten des von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmers und der weiteren Arbeitnehmer, die er in eine Sozialauswahl einbezogen hat, unaufgefordert mitteilen. Wenn der Arbeitgeber jedoch keine Sozialauswahl getroffen hat, ist die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat auf die Tatsachen beschränkt, die er zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat. Deshalb ist § 102 Abs. 1 BetrVG nicht verletzt, wenn der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat die Angabe solcher Sozialdaten unterlassen hat, die nur im Rahmen einer Sozialauswahl eine Rolle spielen konnten. Allerdings ist entsprechend dem Zweck des § 102 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat ein Bild von der beabsichtigten Kündigung zu vermitteln. Bei einer betriebsbedingten Kündigung dürfte im Regelfall die Mitteilung des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers unverzichtbar sein. Dagegen zählen die Unterhaltspflichten und der Familienstand zu den Sozialdaten des betroffenen Arbeitnehmers, die grundsätzlich nur bei einer Sozialauswahl Bedeutung erlangen. Der Betriebsrat kann sich von der beabsichtigten Kündigung auch ohne Kenntnis dieser Lebensumstände ein Bild machen, wenn der Arbeitgeber eine Sozialauswahl erkennbar für entbehrlich hielt (BAG, Urteil vom 22.11.1998 – 8 AZR 243/95 -).

– Gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG sind dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung auch dann mitzuteilen, wenn das Arbeitsverhältnis nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz unterliegt. Hat allerdings der Arbeitgeber keine auf Tatsachen gestützte und demgemäß durch die Mitteilung dieser Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe, so genügt es, wenn er dem Betriebsrat seine subjektiven Wertungen mitteilt, die ihn zur Kündigung veranlassen (BAG, Urteil vom 03.12.1998 – 2 AZR 234/98 -).

– 1. Besteht aus der Sicht des Arbeitgebers keine Möglichkeit, den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 b und 2 b KSchG), so genügt der Arbeitgeber seiner Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG in der Regel schon durch den ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten. – 2. Hat jedoch der Betriebsrat vor Einleitung des Anhörungsverfahrens Auskunft über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den zu kündigenden Arbeitnehmer auf einem konkreten, kürzlich frei gewordenen Arbeitsplatz verlangt, so muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitteilen, warum aus seiner Sicht eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf diesem Arbeitsplatz nicht möglich ist. Der lediglich pauschale Hinweis auf fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb reicht dann nicht aus. – 3. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf dem vom Betriebsrat benannten Arbeitsplatz zunächst objektiv falsch informiert und rügt der Betriebsrat dies innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 BetrVG unter Angabe des zutreffenden Sachverhalts, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsrat ergänzend mitzuteilen, warum aus seiner Sicht trotzdem eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf diesem Arbeitsplatz nicht in Betracht kommt. Unterlässt er dies und kündigt, so ist die Kündigung nach § 102 BetrVG unwirksam (BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 913/98).

Die Umdeutung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung in eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist setzt grundsätzlich eine Beteiligung des Betriebs- bzw. Personalrats nach den für eine ordentliche Kündigung geltenden Bestimmungen voraus (BAG, Urteil vom 18.10.2000 – 2 AZR 627/99 -).

– Auch wenn der Betriebsrat einer beabsichtigten Kündigung nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG widerspricht, weil der Arbeitgeber soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, ist für die Ordnungsmäßigkeit des Widerspruchs ein Mindestmaß an Konkretisierung erforderlich. Welche Anforderungen im Einzelnen zu stellen sind, richtet sich nach den Angaben, die der Arbeitgeber im Anhörungsverfahren zur sozialen Auswahl gemacht hat (LAG Hamm, Urteil vom 28.02.2002 – 16 Sa 1202/01 -, in: AE 2003, 32).

– Macht der Betriebsrat mit seinem Widerspruch nach § 102 III Nr. 1 BetrVG geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen diese Arbeitnehmer vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale bestimmbar sein (BAG, Urteil vom 09.07.2003 – 5 AZR 305/02 -, in: NZA 2003, 1191).

– Der Betriebsrat hat nach § 87 I Nrn. 2 und 3 BetrVG mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber in Abweichung von einem Jahreschichtplan eine oder mehrere Schichten ersatzlos streichen will (BAG, Beschluss vom 01.07.2003 – 1 ABR 22/02 -, in: NZA 2003, 1209).

– 1. Wird ein (kleinerer) Betrieb unter Verlust seiner Identität in einen (größeren) Betrieb eingegliedert, so verliert der im aufgenommenen Betrieb gebildete Betriebsrat sein Amt, wenn auch im aufnehmenden Betrieb ein Betriebsrat gebildet ist; ihm verbleibt auch kein Übergangsmandat. – 2. Der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs wird in diesem Fall gem. § 83 III ArbGG ipso iure Beteiligter eines vom Betriebsrat des aufgenommenen Betriebs eingeleiteten Beschlussverfahrens; der Vornahme besonderer Prozesshandlungen bedarf es dafür nicht. – 3. Die Regelungssperre des § 77 III BetrVG wird auch durch Firmentarifverträge errichtet (BAG, Beschluss vom 21.01.2003 – 1 ABR 9/02 -, in: NZA 2003, 1097).

– Der Betriebsrat muss vergleichbare Arbeitnehmer konkret benennen, zumindest aber bestimmbar bezeichnen, wenn er in seinem Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG geltend macht, der Arbeitgeber habe bei der Sozialauswahl zu Unrecht nicht alle einzubeziehenden Arbeitnehmer berücksichtigt. Dies gilt unabhängig vom Umfang der vom Arbeitgeber gegebenen Informationen und auch dann, wenn er keine Sozialdaten anderer Mitarbeiter angibt, weil er der Meinung ist, es gebe keine vergleichbaren Mitarbeiter (BAG, Entscheidung vom 09.07.2003 – 5 AZR 305/02).

– Macht der Betriebsrat mit seinem Widerspruch nach § 102 III Nr. 1 BetrVG geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen diese Arbeitnehmer vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale bestimmbar sein (BAG, Urteil vom 09.07.2003 – 5 AZR 305/02 – , in: NJW 2004, 314).

– Wenn eine Sozialauswahl nach der für den Betriebsrat erkennbaren Auffassung des Arbeitgebers wegen der Stilllegung des gesamten Betriebes nicht vorzunehmen ist, braucht der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht nach § 102 BetrVG über Familienstand und Unterhaltspflichten der zu kündigenden Arbeitnehmer zu unterrichten (BAG, Urteil vom 13.05.2004 – 2 AZR 329/03 – , in: NZA 2004, 1038).

– Eine Verletzung von § 102 I BetrVG mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung liegt nur vor, wenn dem Arbeitgeber bei der ihm obliegenden Einleitung des Beteiligungsverfahrens ein Fehler unterläuft. Mängel, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, führen grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlender Anhörung; dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Mögliche Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats, beispielsweise eine fehlerhafte Besetzung des Betriebsrats, berühren deshalb grundsätzlich die Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens nicht. Etwas anderes kann gelten, wenn der Arbeitgeber den Fehler bei der Willensbildung des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst bzw. beeinflusst hat. 3. Der Arbeitgeber kann auf Grund einer – wenn auch fehlerhaft zu Stande gekommenen – abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats regelmäßig vor Ablauf der Frist des § 102 II BetrVG die Kündigung aussprechen (BAG, Urteil von 24.06.2004 – 2 AZR 461/03 – , in: NZA 2004, 1330).

– Die Anhörung nach § 102 BetrVG anlässlich einer Betriebsstilllegung bedarf keiner Aussage über Familienstand und Unterhaltspflichten der zu kündigenden Arbeitnehmer. Der Insolvenzverwalter darf auch dann mit der kurzen Frist des § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO kündigen, wenn die Gemeinschuldnerin dies bereits zuvor unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist getan hat (BAG, Urteil vom 13.05.2004 – 2 AZR 329/03 – , in: ArbRB 2004, 303).

– Zur ordnungsgemäßen Anhörung des Personalrats bei einer Kündigungsmaßnahme gehört in der Regel nicht nur die Information über eine erteilte Abmahnung, sondern auch über eine bereits vorliegende Gegendarstellung des Arbeitnehmers. Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit kann es dann gebieten, dem Personalrat mit einer solchen Gegendarstellung auch Umstände mitzuteilen, die gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen (BAG, Urteil vom 31.08.1989 – 2 AZR 453/88).

– Hinsichtlich der i. S. des § 102 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gilt eine abgestufte Darlegungslast. Danach hat im Prozess der Arbeitnehmer zunächst einmal die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin obliegt es dem Arbeitgeber darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Auf einen entsprechenden Prozessvortrag des Arbeitgebers hin darf sich der Arbeitnehmer dann nicht mehr darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten. Er hat vielmehr im Einzelnen zu bezeichnen, ob er rügen will, der Betriebsrat sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen für vollständig hält. Dies erfordert gegebenenfalls einen ergänzenden Sachvortrag des Arbeitgebers und ermöglicht eine Beweiserhebung durch das Gericht über die tatsächlich streitigen Tatsachen (BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 193/04 – , in: NJW 2005, 3168).

– Auf das Anhörungsverfahren nach § 102 I BetrVG wirken sich Mängel, die in den Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats fallen, grundsätzlich selbst dann nicht aus, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder nach den Umständen vermuten kann, dass die Behandlung der Angelegenheit durch den Betriebsrat nicht fehlerfrei erfolgt ist (BAG, Urteil vom 16.01.2003 – 2 AZR 707/01 -, in: NZA 2003, 927).

– Wenn eine Sozialauswahl nach der für den Betriebsrat erkennbaren Auffassung des Arbeitgebers wegen der Stilllegung des gesamten Betriebes nicht vorzunehmen ist, braucht der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht nach § 102 BetrVG über Familienstand und Unterhaltspflichten der zu kündigenden Arbeitnehmer zu unterrichten (BAG, Urteil vom 13.05.2004 – 2 AZR 329/03 – , in: NZA 2004, 1038).

– 1. Haben die Arbeitnehmer einer Niederlassung (hier in Bremerhaven) nicht an der Betriebsratswahl des Stammbetriebs (Bremen) teilgenommen, braucht der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Kündigung eines in der Niederlassung beschäftigten Arbeitnehmers auch dann nicht nach § 102 BetrVG anzuhören, wenn es sich bei der Niederlassung nur um einen Betriebsteil handelt, der auch nicht wegen räumlich weiter Entfernung vom Hauptbetrieb als selbständiger Betriebsteil gilt. 2. Die Sozialauswahl ist nicht auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen beschränkt. Allein die räumliche Entfernung (hier zwischen den Betriebsstätten Bremen und Bremerhaven von ca. 70 km) von Hauptbetrieb und Niederlassung steht einer betriebsbezogenen Sozialauswahl nicht entgegen, es kann ein Betrieb i. S. von § 23 KSchG gegeben sein. Eine mögliche betriebsverfassungsrechtliche Eigenständigkeit einzelner Betriebsteile steht einer betriebsteilübergreifenden Sozialauswahl nicht entgegen. 3. Lässt der Arbeitsvertrag des zu kündigenden Arbeitnehmers eine Tätigkeit in mehreren oder allen Betriebsteilen zu oder enthält er keine örtlichen Einsatzbeschränkungen, sind in die Sozialauswahl alle Arbeitnehmer aller Betriebsteile eines Betriebs mit einzubeziehen. 4. Eine vertraglich beiderseits bindende nachträgliche Beschränkung des Einsatzortes ergibt sich noch nicht allein aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer jahrelang immer am gleichen Arbeitsort eingesetzt worden ist (BAG, Urteil vom 03.06.2004 – 2 AZR 577/03 – , in: NZA 2005, 175).

– Hinsichtlich der i. S. des § 102 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gilt eine abgestufte Darlegungslast. Danach hat im Prozess der Arbeitnehmer zunächst einmal die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin obliegt es dem Arbeitgeber darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Auf einen entsprechenden Prozessvortrag des Arbeitgebers hin darf sich der Arbeitnehmer dann nicht mehr darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten. Er hat vielmehr im Einzelnen zu bezeichnen, ob er rügen will, der Betriebsrat sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält. Dies erfordert gegebenenfalls einen ergänzenden Sachvortrag des Arbeitgebers und ermöglicht eine Beweiserhebung durch das Gericht über die tatsächlich streitigen Tatsachen (BAG, Urteil vom 23.06.2005 – 2 AZR 193/04 – , in: NZA 2005, 1233).

– Das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG entfaltet nur für die Kündigung Wirksamkeit, für die es eingeleitet worden ist. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich für jede Kündigung ein Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG durchführen. Insbesondere muss der Arbeitgeber den Betriebsrat erneut anhören, wenn nach Anhörung des Betriebsrats die erste Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist und der Arbeitgeber nunmehr eine neue, auf den gleichen Sachverhalt gestützte Kündigung ausspricht (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – 2 AZR 623/04 -, in: NZA 2006, 491).

– Dem Betriebsrat ist bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer nicht lediglich die Anhörungsfrist von drei Tagen nach § 102 II 2 BetrVG, sondern die volle Frist von einer Woche zur Stellungnahme gem. § 102 II 1 BetrVG einzuräumen (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 242/05 – in: NZA 2006, 512).

– Die subjektive Determination des Anhörungsverfahrens des Betriebsrats zur Kündigung nach § 102 BetrVG führt nicht dazu, auf eine Mitteilung persönlicher Umstände ganz zu verzichten, auch wenn der Arbeitgeber sie nicht berücksichtigt hat. Der Arbeitgeber muss deshalb im Allgemeinen das Lebensalter und die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie einen eventuellen Sonderkündigungsschutz als unverzichtbare Daten für die Beurteilung der Kündigung dem Betriebsrat mitteilen. Dies gilt auch für einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund, da dem Betriebsrat keine persönlichen Umstände vorenthalten werden dürfen, die sich im Rahmen einer Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken können (BAG, Urteil vom 06.10.2005 – 2 AZR 280/04 -, in: NZA 2006, 431, NJW 2006, 1694).

– 1. § 113 InsO, wonach der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf einen vereinbarten Ausschluss des Rechts auf ordentliche Kündigung mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen kann, verdrängt Unkündbarkeitsklauseln in Betriebsvereinbarungen 2. Trotz § 323 I UmwG, wonach im Fall der Unternehmensspaltung sich die kündigungsrechtliche Stellung der betroffenen Arbeitnehmer auf Grund der Spaltung für die Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nicht verschlechtert, kann ein Insolvenzverwalter bei Stilllegung des Betriebs des abgespaltenen Unternehmens wirksam kündigen. § 323 I UmwG gilt nur für Verschlechterungen, die unmittelbare Folge der Spaltung sind. Die Vorschrift erfasst nachfolgende Entwicklungen nicht. 3. Bei der Sozialauswahl ist nicht auf die Verhältnisse vor Wirksamwerden der Spaltung abzustellen. 4. Von einer im abgespaltenen Unternehmen getroffenen Unternehmerentscheidung werden die Arbeitnehmer in den übrigen Unternehmen nicht erfasst, wenn im Zeitpunkt der Kündigung ein gemeinschaftlicher Betrieb nicht mehr besteht. Es bedarf dann keiner unternehmensübergreifenden Sozialauswahl. 5. Soll der Betrieb auf Grund des durch den vorläufigen Insolvenzverwalter erstellten Gutachtens stillgelegt werden. reicht es für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats i.S. von § 102 BetrVG aus, wenn die Anhörung zu der für die Zeit nach der Insolvenzeröffnung vorgesehenen Kündigung schon durch den Geschäftsführer der Schuldnerin und den vorläufigen Insolvenzverwalter erfolgt, sofern dieser auch zum endgültigen Insolvenzverwalter bestellt wird (BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 6 AZR 526/04 -, in: NZA 2006, 658).

– 1. Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG mit, der Arbeitnehmer habe „laut Steuerkarte“ keine unterhaltsberechtigten Kinder und entspricht dies dem Kenntnisstand des Arbeitgebers, so ist die Anhörung auch dann nicht fehlerhaft, wenn der Arbeitnehmer in Wahrheit unterhaltsberechtigte Kinder hat. 2. Der Arbeitgeber ist im Rahmen des § 102 BetrVG nicht verpflichtet, die Richtigkeit der ihm vom Arbeitnehmer mitgeteilten und dokumentierten Daten zu prüfen. Er kann deshalb mangels anderweitiger Kenntnisse auch von den Eintragungen in der Lohnsteuerkarte ausgehen, hat dies aber gegebenenfalls gegenüber dem Betriebsrat zu kennzeichnen (BAG, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 514/04 -, in: NZA 2006, 665).

– 1. Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 I und II BetrVG vollzieht sich in zwei aufeinanderfolgenden Verfahrensabschnitten. Diese sind nach ihrem Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich voneinander abzugrenzen. Zunächst muss der Arbeitgeber unter Beachtung der in § 102 I BetrVG beschriebenen Erfordernisse das Anhörungsverfahren einleiten. Im Anschluss daran ist es Aufgabe des Betriebsrats, sich mit der beabsichtigten Kündigung zu befassen und darüber zu entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will. 2. Nur wenn dem Arbeitgeber bei der ihm obliegenden Einleitung des Anhörungsverfahrens ein Fehler unterläuft, liegt darin eine Verletzung des § 102 I BetrVG mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung. Mängel, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, führen grundsätzlich auch dann nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. 3. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn in Wahrheit keine Stellungnahme des Gremiums „Betriebsrat“, sondern erkennbar z.B. nur eine persönliche Äußerung des Betriebsratsvorsitzenden vorliegt oder der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat. 4. Der Arbeitgeber muss im Prozess nicht von sich aus gleichsam vorauseilend – sämtliche Schritte des von ihm befolgten Verfahrens im Einzelnen darlegen und möglichen Einwänden mit ausführlichen Gegeneinwänden und entsprechenden Beweisantritten zuvorkommen (BAG, Urteil vom 06.10.2005 – 2 AZR 316/04 -, in: NZA 2006, 991).

– Teilt der Arbeitgeber mangels anderer Kenntnisse im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG nur diejenigen Unterhaltspflichten mit, die ihm aus der Lohnsteuerkarte des Arbeitnehmers bekannt sind, so muss er dies entsprechend kennzeichnen (Unterhaltspflichten lt. Lohnsteuerkarte“) (BAG, Urteil vom 24.11.2005 – 2 AZR 514/04 -, in: ArbRB 2006, 166).

– Die Anhörungsfrist des Betriebsrates bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer beträgt nicht lediglich drei Tage nach § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG, sondern es ist die volle Frist von einer Woche zur Stellungnahme gem. § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG einzuräumen (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 242/05 -, in: ArbRB 2006, 171).

– 1. Die Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG unterliegt grundsätzlich auch dann keinen erleichterten Anforderungen, wenn sie im Zusammenhang mit dem Zustandekommen eines Interessenausgleichs mit Namensliste steht. 2. Ist streitig, ob die Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß erfolgt ist, so trägt der Arbeitgeber dafür die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber muss in der Regel darlegen, wann genau, durch wen, wemgegenüber und mit welchem genauen Inhalt dem Betriebsrat die Kündigungsabsicht mitgeteilt wurde. Desweiteren ist darzulegen, ob die Fristen des § 102 Abs. 1 Satz 1, 3 BetrVG eingehalten wurden oder eine fristverkürzende abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt. Unterlässt der Arbeitgeber ausreichenden Sachvortrag in tatsächlicher Hinsicht, dann ist die Kündigung als unwirksam anzusehen, da eine Wirksamkeitsvoraussetzung nicht dargelegt ist (LAG Rheinland-Pfalz vom 31.01.2005 – 7 Sa 740/04 -, in: AE 2006, 193).

– Auch bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste unterliegt die Betriebsanhörung keinen erleichterten Anforderungen, sodass es auch hier dem Arbeitgeber obliegt, näher darzulegen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, den Betriebsrat im Rahmen der Anhörung über seine unternehmerische Entscheidung und deren Auswirkungen unterrichtet oder dies anlässlich der Verhandlungen über den Interessenausgleich oder bereits im Vorfeld getan zu haben (LAG Berlin vom 05.11.2004 – 6 Sa 1544/04 -, in: AE 2006, 121).

– Ist der Personalrat zu verhaltensbedingten Kündigungsgründen ordnungsgemäß gehört worden, lässt sich aber die Kündigung aus personenbedingten Gründen rechtfertigen, die dem Personalrat nicht mitgeteilt worden sind, können diese Gründe nicht mehr nachgeschoben werden, weshalb die Kündigung wirksam ist (Sächsisches LAG vom 16.02.2006 – 8 Sa 968/04 -, in: AE 2006, 121).

– Der Betriebsrat hat ohne die Zustimmung der Betroffenen keinen Anspruch auf Teilnahme an Personalgesprächen, in denen keine mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten erörtert werden. In derartigen Fällen genießt der Schutz des Persönlichkeitsrechtes Vorrang vor den kollektivrechtlich vorgesehenen Beteiligungsrechten des Betriebsrats (LAG Niedersachsen, Urteil vom 22.01.2007 – 11 SA 614/06 -).

– Auch nach der Stilllegung eines Betriebes durch den Insolvenzverwalter ist der Betriebsrat nach § 102 BetrVG zu beteiligen, wenn der Insolvenzverwalter einem Arbeitnehmer kündigen will, den er über den Zeitpunkt der Betriebsstilllegung hinaus für Abwicklungsarbeiten weiterbeschäftigt hat. Insoweit besteht ein Restmandat des Betriebsrats. (BAG, Urteil vom 26.07.2007 – 8 AZR 769/06 -, in: NJW-aktuell 3/2008, X; NZA 2008, 112).

– 1. Nach § 102 I 1 BetrVG besteht eine Anhörungspflicht des Arbeitgebers vor jeder Kündigung. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, kann ein Anhörungsverfahren grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet worden ist. 2. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung vorsorglich erneut kündigt. Das durch die ordnungsgemäße Anhörung erworbene Recht zum Ausspruch der Kündigung ist durch den Zugang der Kündigung „verbraucht“. 3. Entscheidend ist, dass der Betriebsrat bei jeder vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung seine ihm gesetzlich eingeräumten Rechte unter Ausschöpfung der dafür vorgesehenen Fristen wahrzunehmen in der Lage sein muss. 4. Dem ist Genüge getan, wenn sich eine Anhörung für den Betriebsrat erkennbar auf eine noch auszusprechende Kündigung bezieht. 5. Das gilt auch dann, wenn ein Anhörungsformular benutzt wird, das sich ursprünglich auf eine bereits ausgesprochene Kündigung bezog (BAG, Urteil vom 03.04.2008 – 2 AZR 965/06 -; in: NZA 2008, 807).

– 1. Nach § 102 I 1 BetrVG besteht eine Anhörungspflicht des Arbeitgebers vor jeder Kündigung. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, dem Betriebsrat Gelegenheit zu geben, auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen, kann ein Anhörungsverfahren grundsätzlich nur für die Kündigung Wirksamkeit entfalten, für die es eingeleitet worden ist. 2. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber wegen Bedenken gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung vorsorglich erneut kündigt. Das durch die ordnungsgemäße Anhörung erworbene Recht zum Ausspruch der Kündigung ist durch den Zugang der Kündigung „verbraucht“. 3. Entscheidend ist, dass der Betriebsrat bei jeder vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung seine ihm gesetzlich eingeräumten Rechte unter Ausschöpfung der dafür vorgesehenen Fristen wahrzunehmen in der Lage sein muss. 4. Dem ist Genüge getan, wenn sich eine Anhörung für den Betriebsrat erkennbar auf eine noch auszusprechende Kündigung bezieht. 5. Das gilt auch dann, wenn ein Anhörungsformular benutzt wird, das sich ursprünglich auf eine bereits ausgesprochene Kündigung bezog (BAG, Urteil vom 3.4.2008 – 2 AZR 965/06 (LAG München) -; in: NJW 2008, 3084).

– Teilt der Betriebsrat mit, dass aus seiner Sicht aufgrund der Eigenschaft des Arbeitnehmers als leitender Angestellter eine Anhörung nach § 102 BetrVG nicht erforderlich sei, sondern eine Mitteilung nach § 105 BetrVG ausreiche, stellt dies zugleich eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats dar, mit der das Anhörungsverfahren in Bezug auf die beabsichtigte außerordentliche Kündigung abgeschlossen ist (LArbG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 11.01.2008 – 9 Sa 489/07 -).

– 1. Der Arbeitgeber muss bei der Anhörung gegenüber dem Betriebsrat seine Kündigungsabsicht deutlich zu erkennen geben und die beabsichtigte Kündigung konkretisieren. Er muss alle Tatsachen und subjektiven Vorstellungen mitteilen, die ihn zur Kündigung veranlassen und durch Tatsachen verdeutlichen, ob er dem Arbeitnehmer ein steuerbares Fehlverhalten vorwirft oder ob er von einem personenbedingten Kündigungsgrund ausgeht. 2. Die fehlende Anhörung hindert den Arbeitgeber nicht, den Vorwurf des verschuldeten Rückfalls verbunden mit weiteren Vertragsverletzungen in den Kündigungsschutzprozess einzuführen. Das Nachschieben von Kündigungsgründen, die im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits bestanden, ist unter kündigungsschutzrechtlichen Gesichtspunkten zulässig. 3. Ist der Betriebsrat bei einer alkoholbedingten Kündigung nur zu verhaltensbedingten Gründen angehört worden, ist ein Nachschieben der personenbedingten Kündigungsgründe im Kündigungsschutzprozess unzulässig (LArbG Hamm, Urteil vom 1.3.2007 – 17 Sa 1503/06 -).

– Das offene Postfach des Personalrats in der Poststelle der Dienststelle stellt keine Empfangsvorrichtung des Personalrats dar. Der Zugang von Schreiben an den Personalrat wird daher nicht durch das Einlegen in das Postfach bewirkt (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31.1.2007 – 17 Sa 1599/06 -).

– Teilt der Arbeitgeber dem Personalrat im Rahmen der Benehmensherstellung zu einer beabsichtigten Probezeitkündigung nicht das Lebensalter und die ihm bekannten Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers mit, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die Kündigung wegen unzureichender Arbeitsleistung und mangelnder Bewährung innerhalb der sechsmonatigen Probezeit erfolgt. Unterhaltspflichten und Lebensalter sind – für den Personalrat erkennbar – in diesem Fall schon deshalb unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für den Kündigungsschluss des Arbeitgebers maßgeblich, weil nach § 1 Abs. 1 KSchG eine Kündigung innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit nicht der sozialen Rechtfertigung bedarf. Die Wartezeit dient – von Missbrauchsfällen abgesehen – dazu, dem Arbeitgeber Gelegenheit zu geben, sich eine subjektive Meinung über Leistung und Führung des Arbeitnehmers zu bilden, die nicht einer Überprüfung nach objektiven Maßstäben unterliegt. Im Fall eines aus Sicht des Arbeitgebers negativen Ergebnisses dieser Prüfung soll er das Arbeitsverhältnis frei kündigen können, ohne dass es auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers ankommt (BAG, Urteil vom 23.4.2009 – 6 AZR 516/08 -).

– Bei einer betriebsbedingten Änderungskündigung gehören zu den dem Betriebsrat nach § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG mitzuteilenden Gründen auch diejenigen Umstände, die aus Arbeitgebersicht für die Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG maßgeblich sind. Die Unterrichtungspflicht umfasst dabei die für die Bildung der Vergleichsgruppe maßgeblichen Gesichtspunkte sowie sämtliche Sozialdaten aller Personen, die der Vergleichsgruppe angehören (ArbG Berlin, urteil vom 26.10.2007 – 28 Ca 11687/07 -).

– 1. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Bediensteten des Landes Berlin bedarf auch während der ersten 6 Monate seines Bestandes der Zustimmung des Personalrats (§ 79 Abs. 1 i. V. m. § 87 Nr. 8 PersVG Bln – juris: PersVG BE 2004). 2. Der Personalrat ist mit seinen Einwendungen gegen die Kündigung nicht beschränkt auf bestimmte Gründe. Die mitgeteilten Gründe müssen aber der beabsichtigten Kündigung zuzuordnen sein, weshalb nicht nur eine begründungslose Zustimmungsverweigerung, sondern auch die Darlegung von Gründen, aus denen sich ersichtlich kein Verweigerungsgrund ergibt, unbeachtlich ist. Bei einer Probezeitkündigung sind daher nur solche Einwendungen beachtlich, die deren Unwirksamkeit als möglich erscheinen lassen, also etwa ein Verstoß gegen § 242 BGB, § 138 BGB , Vorschriften besonderen Kündigungsschutzes wie SGB 9 usw. (im Anschluss an BAG vom 27.10.2005, 6 AZR 27/05 = AP Nr. 151 zu § 102 BetrVG 1972). 3. Die Unbeachtlichkeit von Einwendungen des Personalrats führt gem. § 79 Abs. 2 PersVG BE 2004 nach Ablauf der im Gesetz bestimmten Frist zu einer Zustimmungsfiktion (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31.8.2007 – 9 Sa 983/07 (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter 6 AZR 1174/07) -).

– Folgt der Arbeitgeber den Einwänden des Betriebsrats zu einer beabsichtigten Änderungskündigung und schränkt er das Änderungsangebot zugunsten des Arbeitnehmers ein (hier: unbefristete statt ursprünglich beabsichtigte befristete Fortsetzung es Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen), so ist eine erneute Anhörung des Betriebsrats nicht geboten (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.2.2008 – 8 Sa 1476/07 -).

– Teilt der Arbeitgeber dem Personalrat im Rahmen der Benehmensherstellung zu einer beabsichtigten Probezeitkündigung nicht das Lebensalter und die ihm bekannten Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers mit, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die Kündigung wegen unzureichender Arbeitsleistung und mangelnder Bewährung innerhalb der sechsmonatigen Probezeit erfolgt. Unterhaltspflichten und Lebensalter sind – für den Personalrat erkennbar – in diesem Fall schon deshalb unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für den Kündigungsschluss des Arbeitgebers maßgeblich, weil nach § 1 I KSchG eine Kündigung innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit nicht der sozialen Rechtfertigung bedarf (BAG, Urteil vom 23.4.2009 – 6 AZR 516/08 -; in: NZA aktuell 9/2009, VII).

– Teilt der Arbeitgeber dem Personalrat im Rahmen der Benehmensherstellung zu einer beabsichtigten Probezeitkündigung nicht das Lebensalter und die ihm bekannten Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers mit, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die Kündigung wegen unzureichender Arbeitsleistung und mangelnder Bewährung innerhalb der sechsmonatigen Probezeit erfolgt. Unterhaltspflichten und Lebensalter sind – für den Personalrat erkennbar – in diesem Fall schon deshalb unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für den Kündigungsschluss des Arbeitgebers maßgeblich, weil nach § 1 I KSchG eine Kündigung innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit nicht der sozialen Rechtfertigung bedarf. Die Wartezeit dient – von Missbrauchsfällen abgesehen – dazu, dem Arbeitgeber Gelegenheit zu geben, sich eine subjektive Meinung über Leistung und Führung des Arbeitnehmer zu bilden, die nicht einer Überprüfung nach objektiven Maßstäben unterliegt. Im Fall eines aus Sicht des Arbeitgebers negativen Ergebnisses dieser Prüfung soll er das Arbeitsverhältnis frei kündigen können, ohne das es auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers ankommt (BAG, 23.4.2009 – 6 AZR 516/08 -; in: ARBER-Info Juni 2009, 8).

– Stimmt der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ausdrücklich und vorbehaltlos zu und ist auch aus den sonstigen Umständen nicht erkennbar, dass er einer umgedeuteten ordentlichen Kündigung entgegengetreten wäre, so scheitert eine Umdeutung nicht an der fehlenden Beteiligung des Betriebsrats zur ordentlichen Kündigung. Es entspricht vielmehr der allgemeinen Erfahrung, dass der Betriebsrat auch einer ordentlichen Kündigung zugestimmt hätte, wenn der Arbeitgeber das entsprechende Anhörungsverfahren mit eben den Gründen, die er zur außerordentlichen Kündigung geltend gemacht hat – ausdrücklich (und richtigerweise) – eingeleitet hätte (BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 388/07 -; in: ARBER-Info Spezial 3/09, 7).

– Mängel des Anhörungsverfahrens, die im Verantwortungsbereich des Personalrats liegen, führen grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG, Urteil vom 12.03.2009 – 2 AZR 251/07 -; in: NZA 2009, 779).

– Für eine einzelvertragliche Erweiterung des dem Betriebsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz vor Ausspruch von Kündigungen zustehenden Beteiligungsrechts fehlt es an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage (BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 263/08 -; in: NJW-aktuell 28/2009, X).

– Der Arbeitgeber ist bei einer Wartezeitkündigung nicht verpflichtet, dem Personalrat Sozialdaten, die bei vernünftiger Betrachtung weder aus seiner Sicht noch aus Sicht der Arbeitnehmervertretung für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung eine Rolle spielen könne, mitzuteilen. Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers sind deshalb ebenso wie dessen Lebensalter für die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung in der Regel ohne Bedeutung (BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 516/08 -; in: NJW 2009, 3469).

– 1. § 102 VI BetrVG lässt Erweiterungen der Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei Kündigungen nur durch Betriebsvereinbarung zu. 2. Aus dem einseitig zwingenden Charakter der Mitbestimmungsregelungen des Betriebsverfassungsgesetzes folgt nicht, dass eine Verbesserung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats durch Arbeitsvertrag möglich ist. Eine solche Befugnis der Arbeitsvertragsparteien widerspräche dem System der Betriebsverfassung. 3. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien eine Erweiterung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei Kündigungen als Gegenleistung für den Verzicht des Arbeitnehmers auf ihm zustehende Sonderzahlungen, so spricht viel dafür, dass die Vereinbarung ohne die Stärkung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats nicht geschlossen worden wäre und deshalb die Vereinbarung insgesamt nicht ist (BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 263/08 -; in: NZA 2009, 915).

– 1. Die Wartezeit dient dazu, dem Arbeitgeber Gelegenheit zu geben, sich eine subjektive Meinung über Leistung und Führung des Arbeitnehmers zu bilden, die – von Missbrauchsfällen abgesehen – einer Überprüfung nach objektiven Maßstäben nicht unterliegt. Im Falle eines aus Sicht des Arbeitgebers negativen Ergebnisses dieser Prüfung soll er das Arbeitsverhältnis frei kündigen könne, ohne dass es auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers ankommt. 2. Daher sind Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers ebenso wie dessen Lebensalter für die Wirksamkeit einer Wartezeitkündigung in der Regel ohne Bedeutung. Folglich steht der Wirksamkeit der Kündigung auch nicht entgegen, dass diese Daten dem Personalrat bei seiner Beteiligung nicht mitgeteilt wurden (BAG, Urteil vom 23.04.2009 – 6 AZR 516/08 -; in: NZA 2009, 960).

– Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat lediglich zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung angehört, schließt dies die Anerkennung einer nachgewiesenen Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund dann nicht aus, wenn dem Betriebsrat alle Tatsachen mitgeteilt worden sind, die – gegebenenfalls auch im Rahmen eines zulässigen Nachschiebens von Kündigungsgründen – nicht nur den Verdacht, sondern den Tatvorwurf selbst begründen (BAG, Urteil vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 -; in: NJW 2010, 398).

– 1. Verweigert der Personalrat die nach §§ 79, 87 Nr. 8 Berl-PersVG auch vor Erklärung einer Kündigung des Ausbildungsverhältnisses in der Probezeit (§§ 20, 22 BBiG) erforderliche Zustimmung ohne Angabe rechtlich beachtlicher Gründe, kann die Kündigung erst nach Verstreichen der in § 79 II BerlPersVG vorgesehenen Äußerungsfrist wirksam erfolgen. 2. Die erforderliche Zustimmung des Personalrats gilt vor Ablauf dieser Frist auch dann nicht als erteilt, wenn die Zustimmungsverweigerung abschließend erklärt ist. Die Rechtsprechung des BAG, wonach das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG abgeschlossen ist, wenn der Betriebsrat abschließend Stellung genommen hat, und die Kündigung deshalb bereits vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 II 1 BetrVG erfolgen kann, kann au das Mitbestimmungsverfahren nach dem Vertretungsrecht des Landes Berlin jedenfalls für den Fall der Zustimmungsverweigerung des Personalrats nicht übertragen werden (BAG, Urteil vom 19.11.2009 – 6 AZR 800/08 -; in: NZA 2010, 278).

– Bei einer betriebsübergreifenden Betriebsänderung ersetzt gem. § 125 II InsO ein vom Insolvenzverwalter mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahmen der örtlichen Betriebsräte nach § 17 III 2 KSchG zu den vom Insolvenzverwalter beabsichtigten Massenentlassungen (BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 6 AZR 248/10 -; in: NZA 2011, 1108).

– Das Betriebsverfassungsgesetz geht von der primären Zuständigkeit der Einzelbetriebsräte aus. Eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für die Anhörung nach § 102 BetrVG kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn das Arbeitsverhältnis mehreren Betrieben gleichzeitig zugeordnet ist. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer von seinem Arbeitsplatz aus Aufgaben auch für andere Betriebe des Arbeitgebers erledigt. Ebenso wenig wird eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats allein dadurch begründet, dass der Arbeitgeber auf Grund seines Weisungsrechts die Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer in unterschiedlichen Betrieben seines Unternehmens einzusetzen (BAG, Urteil vom 16.12.2010 – 2 AZR 576/09 -; in: NZA 2011, 1247).

– Tritt ein Arbeitnehmer, der im Kündigungsschutzprozess die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats gerügt hat, den darauf bezogenen Ausführungen des Arbeitgebers nicht weiter entgegen, entbindet ein solches Prozessverhalten das mit der Sache befasste Gericht grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, den Arbeitgebervortrag auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Arbeitnehmer zweifelsfrei zu erkennen gegeben hat, dass er an der betreffenden Rüge nicht länger festhält (BAG, Urteil vom 24.05.2012 – 2 AZR 206/11 -; in: NZA 2013, 137).

– Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats haben grundsätzlich selbst dann keine Auswirkungen auf die Ordnungsgemäßheit seiner Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Kündigungspunkt weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfei behandelt hat. Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn erkennbar keine Stellungnahme des Gremiums „Betriebsrat“ vorleigt oder der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst hat (BAG, Urteil vom 22.11.2012 – 2 AZR 732/11 -; in: NZA 2013, 665).

– Der Betriebsrat kann die Anhörung zu einer beabsichtigten Kündigung durch einen Boten oder Vertreter des Arbeitgebers nicht entsprechend § 174 S. 1 BGB zurückweisen, wenn der Anhörung keine Vollmachtsurkunde beigefügt ist (BAG, Urteil vom 13.12.2012 – 6 AZR 348/11 -; in: NZA 2012, 670).

– 1. Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substanziierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an de Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Dies folgt aus dem Grundsatz der subjektiven Determination. 2. Stüzt der Arbeitgeber die Kündigung in der Wartezeit auf ein subjektives Werturteil, reicht die Mitteilung allein dieses Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehervertretung zu substanziieren oder zu begründen. 3. Auch dann, wenn dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zu Grunde liegen, muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansatzpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein den eigentlichen Kündigungsgrund und damit das Werturteil selbst als Ergebnis seines Entscheidungsprozesses mitteilt. Etwas Anderes gilt nur dann, wenn in Wirklichkeit nict das Werturteil, sondern bestimmte konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigungsgrund bilden. Das ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. 4. Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anforderungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Die formellen Anforderungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzniveau des materiell-rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen. 5. Wird der Betriebsrat nur über das abschließende Werturteil und nicht dessen Tatsachenkern informiert, kann er gem. § 102 II 4 BetrVG den Arbeitnehmer anhören, sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen und anschließend versuchen, den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers zu beeinflussen. Damit ist der Zweck des Anhörungsverfahrens gewahrt (BAG, Urteil vom 12.09.2013 – 6 AZR 121/12 -; in: NZA 2013, 1412).

– 1. Nach § 42 Buchst. b MVG.EKD unterliegt eine ordentliche Kündigung nach Ablauf der Probezeit der eingechränkten Mitbestimmung der Mitarbeitervertreung. Sie ist gem. § 38 I 2 in Verbindung mit § 41 III MVG.EKD unwirksam, wenn die MItarbeitervertretung nicht beteiligt worden ist. Diese darf die Zustimmung nach § 41 II MVG.EKD nur verweigern, wenn die Kündigung gegen eine Rechtsvorschrift, eine arbeitsrechtliche Regelung, eine andere bindende Bestimmung oder eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung verstößt. Eine Verweigerung der Zustimmung ist nach § 38 III 5 MVG.EKD schriftlich zu begründen. 2. Eine Zustimmungsverweigerung, die auf keinen der Gründe des § 41 II MVG.EKD Bezug nimmt, ist unbeachtlich. Die Zustimmung gilt in diesem Fall mit Ablauf von zwei Wochen nach Unterrichtung der Mitarbeitervertretung gem. § 38 III 1 in Verbindung mit § 41 III MVG. EKD als erteilt. Die Mitarbeitervertretung soll eine Kündigung nicht durch jedwede Begründung verhindern oder verzögern können. Die eingeschränkte Mitbestimmung nach §§ 41 ff. MVG.EKD unterscheidet sich insofern von der vollen Mitbestimmung gem. §§ 39, 40 MVG.EKD, die keien Beschränkung der Zustimmungsverweigerungsgründe kennt (BAG, Urteil vom 25.04.2013 – 2 AZR 299/12 -; in: NZA 2014, 105).

– 1. Hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat bestimmte Kündigungsgründe nicht mitgeteilt, ist sein entsprechender Sachvortrag im Kündigungsschutzprozess gleichwohl verwertbar, wenn der Arbeitnehmer die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats erklärtermaßen nicht rügt (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 546/12 -; in: NZA 2014, 144).

– Waren dem Arbeitgeber bei Zugang der Kündigung bestimmte Tatsachen nicht bekannt, darf er diese im Rechtsstreit zur Begründung der Kündigung zwar nachschieben, muss aber vorher den Personalrat zu ihnen – erneut – angehört haben. Einer weiteren Anhörung bedarf es nicht, wenn die neuen Tatsachen lediglich der Erläuterung und Konkretisierung der bisherigen, dem Personalrat bereits mitgeteilten Kündigungsgründe dienen. Das ist regelmäßig nicht der Fall, wenn die neuen Tatsachen dem mitgeteilten Kündigngssachverhalt ermals das Gewicht eines Kündigungsgrundes geben oder weitere, selbständig zu würdigende Kündigungssachverhalte betreffen (BAG, Urteil vom 10.04.2014 – 2. AZR 684/13 -; in: NZA 2014, 1197).

– 1. Frü die Mitteilung der Kündigungsgründe gemäß § 102 I 2 BetrVG gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört darüber hinaus die Unterrichtung über Tatsachen, die ihm – dem Arbeitgeber – bekannt und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam sind, weil sie den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen können. 2. Die subjektive Determination des Inhalts der Anhörung führt nicht dazu, dass bei der verhaltensbedingten Kündigung auf die Mitteilung persönlicher Umstände des Arbeitnehmers ganz verzichtet werden könnte, wenn sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ohne Bedeutung waren. Bei den „Sozialdaten“ handelt es sich zwar um Umstände, die nicht das beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers selbst betreffen. Nach Sinn und Zweck der Anhörung darf der Arbeitgeber dem Betriebsrat aber keine persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich bei objektiver Betrachtung entscheidend zu sienen Gunsten auswirken und deshalb schon für die Stellungnahme des Betriebsrats bedeutsam sein können (im Streitfall verneint für die Angabe, die Arbeitnehmerin sei beurlaubte Beamtin). 3. Eine nähere Begründung der den Kündigungsentschluss tragenden Abwägung ist wegen des Grundsatzes der subjektiven Determinierung regelmäßig nicht erforderlich. Die Anhörung zu der Absicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, impliziert eine Abwägung zu Lasten des Arbeitnehmers. 4. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen von § 102 I 2 BetrVG reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess. Die Anhörung des Betriebsrats soll diesem nicht die selbstständige Überprüfung der Wirksamkeit der beabscihtigten Kündigung, sondern eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Der Betriebsrat soll in die Lage versetzt werden, sachgerecht auf den Arbeitgeber einzuwirken, das heißt die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfe und sich über die eine eigene Meinung zu bilden. Dieser Zweck wird bei der Anhörung zu einer fristlosen Kündigung grundsätzlich auch dann nicht verfehlt, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat eine objektiv zu lange Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers und eine Kündigungsfrist von sieben statt in Wirklichkeit fünf Monaten zum Monatsende mitgeteilt hat. 5. Mit ergänzenden Angaben des Arbeitgebers im Rahmen einer bereits in Gang gesetzten Anhörung, die über das Notwendige einer ordnungsgemäßen Information hinausgehen, beginnt die Frist zur Stellungnahme für den Betriebsrat regelmäßig nicht neu zu laufen (BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 736/13 -; in: NZA 2015, 476).

– Bei der Unterrichtung über die Gründe frü eine beabsichtigte Kündigung nach § 102 I 2 BetrVG darf der Arbeitgeber ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15 -; in: NZA 2016, 99).

– Der Arbeitgeber kann vor Erklärung der Kündigung seine Informationen gegenüber dem Betriebs-/Personalrat jederzeit ergänzen. Die Beurteilung, ob darin eine eigentständige Anhörung liegt, mit der die Äußerungsfrist für den Betriebs- oder Personalrat neu in Lauf gesetzt wird, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 -; in: NZA 2016, 161).

– Beiner der verhaltensbedingten Kündigung kann im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 I 1 BetrVG auf die Mitteilung der „Sozialdaten“ des Arbeitnehmers nicht deshalb verzichtet werden, weil sie für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers ohne Bedeutung waren. Der Wirksamkeit einer auf Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung steht das Unterlassen der Angabe von dessen genauen „Sozialdaten“ bei der Betriebsratsanhörung aber dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber auf diese ersichtlich nicht ankommt und der Betriebsrat jedenfalls die ungefähren Daten ohnehin kennt. (BAG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 AZR 217/15 – ; in: NZA 9/2016, 540).

– 1. Es widerspricht Sinn und Zweck des Beteiligungsverfahrens nach § 102 BetrVG, die Anhörung des Betriebsrats vor der abschließenden Willensbildung des Arbeitgebers, das heißt zu einem Zeitpunkt einzuleiten, in dem seine Kündigungsüberlegungen noch unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklung stehen (so genannte Vorratsanhörung). Das schließt es nicht aus, den Betriebsrat alternativ zu einer Beendigungs- oder Änderungskündigung anzuhören, wenn für beide Szenarien der Kündigungssachverhalt feststeht. 2. Der Wirksamtkeit einer Anhörung nach § 102 BetrVG steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber die Erklärung der Kündigung von der Ablehnung eines dem Arbeitnehmer – nach feststehenden Modalitäten – unterbreiteten Angebots abhängig macht, in eine Transfergesellschaft zu wechseln. ( BAG, Urteil vom 17.03.2016 – 2 AZR 182/15 -; in: NZA 17/2016, 1072).

– 1. Der Arbeitgeber darf nur dann von einer abschließenden, das Anhörungsverfahren vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 II 1 und III BetrVG vorzeitig beendenden Stellungnahme des Betriebsrats ausgehen, wenn er – der Arbeitgeber – aufgrund besonderer Umstände sicher sein kann, der Betriebsrat werde sich innerhalb der gesetzlichen Frist keinesfalls noch einmal – und es sei es „nur“ zur Ergänzung der Begründung des schriftlich eingelegten Widerspruchs – äußern. 2. Die Abfassung und Zuleitung der Stellungnahme(n) des Betriebsrats zu einer beabsichtigten Kündigung obliegt – unabhängig von den im Gremium erörterten Gründen – nach § 26 II 1 BetrVG dem Betriebsratsvorsitzenden. (BAG, Urteil vom 25.05.2016 – 2 AZR 345/15 -; in: NZA 18/2016, 1140).

Weiterbeschäftigung / Wiedereinstellungsanspruch

– Eine zur Abwendung des Annahmeverzugsrisikos geschlossene Vereinbarung über die Beschäftigung des Arbeitnehmers ist aufgrund der Gesamtumstände nur so zu verstehen, dass sie enden soll, wenn sich die Kündigung als rechtswirksam herausstellen sollte (auflösende Bedingung). Ist eine Vereinbarung über die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses nicht schriftlich abgeschlossen worden, so ist diese gemäß §§ 14 Abs. 4 TzBfG, 125 BGB rechtunwirksam und hat nach §§ 21, 16 Satz 1 TzBfG den unbedingten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Folge, auch wenn im Kündigungsprozess die Wirksamkeit der Kündigung bejaht wird (LAG Lamm, 16.01.2003 – 16 Sa 1126/02 – in: Arbeitsrechts-Info 2004, 14).

– Die Voraussetzungen des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs sind erfüllt, wenn der Arbeitgeber für eine vorläufige Weiterbeschäftigung nach Ausspruch der Kündigung den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung verlangt und der Arbeitnehmer die Unterzeichnung verweigert (LAG Niedersachsen, Entscheidung vom 30.09.2003 – 13 Sa 570/03).

– Wird einem Arbeitnehmer wegen einer unstreitigen Vertragsverletzung außerordentlich gekündigt und erweist sich diese Kündigung als unverhältnismäßig, muss sich der Arbeitnehmer, der mit dem Kündigungsschutzantrag gleichzeitig den Weiterbeschäftigungsantrag gestellt hat, den unterlassenen Verdienst anrechnen lassen, wenn er nach Verkündung des arbeitsgerichtlichen Urteils der Aufforderung, im Rahmen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses zu arbeiten, nicht nachkommt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.07.2002 – 4 Sa 311/02 -, in: AE 1/2003, 13).

– Wird einem Arbeitgeber im erstinstanzlichen Urteil einer Kündigungsschutzklage antragsgemäß ein Weiterbeschäftigungsanspruch zugesprochen, so ist er verpflichtet seine Arbeit wieder aufzunehmen. Selbst wenn der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nur in Form der „Prozessbeschäftigung“ anbietet, ist die Aufnahme der Arbeit für den Arbeitnehmer zumutbar (BAG, Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02 -).

– 1. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers nach Ausspruch einer unwirksamen Kündigung endet nicht dadurch, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu einer Arbeitsaufnahme für die Dauer des Rechtsstreits unter Aufrechterhaltung der Kündigung auffordert (ständige Rechtsprechung des BAG). 2. Eine Anrechnung des hypothetischen Verdienstes nach § 11 S 1 Nr. 2 KSchG kommt auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber, der sich mit der Annahme der Dienste in Verzug befindet, Arbeit anbietet. Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer hängt hier vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozeß ab (ständige Rechtsprechung des BAG). 3. Dem Arbeitnehmer, der einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtlich durchgesetzt hat, ist es auch bei verhaltensbedingter Kündigung regelmäßig nicht unzumutbar, der Aufforderung des Arbeitgebers zu entsprechenden Arbeitsleistung zu folgen. Die fehlende Vertragsgrundlage der Beschäftigung steht dem nicht entgegen. Eine Unzumutbarkeit kann sich nur aus besonderen, insbesondere nachträglich eingetretenen Umständen ergeben. Derartige Umstände muß der Arbeitnehmer darlegen. 4. Auch unabhängig von einem Weiterbeschäftigungsurteil kann es dem Arbeitnehmer obliegen, der Aufforderung zur Arbeitsaufnahme nachzukommen, wenn der Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Kündigung keine unbewiesenen Vorwürfe gemacht, sondern auf einen unstreitigen und für den Ausspruch einer Kündigung grundsätzliche geeigneten Sachverhalt abgestellt hat, der nur rechtlich zu bewerten ist ( BAG, Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02 – , in: NZA 2004, 90).

– Ein gekündigter Arbeitnehmer muß sich hypothetischen Verdienst nur dann anrechnen lassen, wenn er böswillig anderweitigen Erwerb unterläßt. Um böswilliges Unterlassen handelt es sich, wenn der Arbeitnehmer grundlos zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, daß ihm zumutbare Arbeit angeboten wird. Auf eine unterlassene Meldung beim Arbeitsamt als Arbeitssuchender kommt es regelmäßig nicht an. Die Vorschriften über den Annahmeverzug begründen keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit in Anspruch zu nehmen (BAG, Urteil vom 16.05.2000 – 9 AZR 203/99 -; in: NZA 2001, 26).

– Die Befristung eines Arbeitsvertrags bedarf nach § 14 Abs. 4 TzBfG zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Ist eine Befristung rechtsunwirksam, gilt der befristete Arbeitsvertrag nach § 16 Satz 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Dies gilt auch für eine arbeitsvertragliche Vereinbarung über die befristete Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsstreits (BAG, Urteil vom 22.10.2003 – 7 AZR 113/03 -).

– 1. Im einstweiligen Verfügungsverfahren, in welchem der Arbeitnehmer seinen Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG geltend macht, muss er auch vortragen, inwieweit ein ordnungsgemäß getroffener Betriebsratsbeschluß vorliegt. 2. Der Arbeitgeber muss dann substantiell – in analoger Anwendung der Grundsätze zum Bestreiten der Betriebsratsanhörung durch den Arbeitnehmer (BAG vom 16.03.2000 – 2 AZR 75/79) – und im Einzelnen bestreiten, wobei er sich (nur) bei Umständen außerhalb seiner Wahrnehmung auf Nichtwissen beziehen kann. Ein pauschales Bestreiten reicht nicht aus. 3. Der Darlegung und Glaubhaftmachung von Tatsachen, die einen Verfügungsgrund belegen sollen, bedarf es im Hinblick auf den drohenden endgültigen Rechtsverlust nicht (LArbG Berlin, Urteil vom 16.09.2004 – 10 Sa 1763/04 – ).

– Die proportionale Zuordnung der Anrechnung nach § 11 S. 1 Nrn. 2 und 3 KSchG erfolgt in zwei Schritten: Zunächst ist von dem vom Arbeitgeber geschuldeten Bruttoarbeitsentgelt der Bruttoverdienst in Abzug zu bringen, den zu erwerben der Arbeitnehmer böswillig unterlassen hat. Von dem so errechneten Differenzbetrag muss sich der Arbeitnehmer den Teil des bezogenen Arbeitslosengeldes anrechnen lassen, der dem Anteil der Bruttovergütung entspricht, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch nach Anrechnung des böswillig unterlassenen Erwerbs auf das vertraglich geschuldete Arbeitsentgelt zu zahlen hat (BAG, Urteil vom 11.01.2006 – 5 AZR 125/05 – in: NZA 2006, 313).

– Die Arbeit bei dem bisherigen Arbeitgeber ist nur zumutbar i.S. von § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG, wenn sie auf den Erwerb von Zwischenverdienst gerichtet ist. Auf eine dauerhafte Änderung des Arbeitsvertrags braucht sich der Arbeitnehmer nicht einzulassen (BAG, Urteil vom 11.01.2006 – 5 AZR 98/05 -, in: NZA 2006, 314).

– 1. Die Betriebspartner können in einer aus Anlass eines Betriebsübergangs geschlossenen Betriebsvereinbarung vereinbaren, dass Arbeitnehmer einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags haben, wenn eine Beschäftigung beim Erwerber aus betrieblichen Gründen nicht mehr möglich ist. 2. Hat ein Unternehmen aus Anlass einer Ausgliederung eines Geschäftsfeldes in einer Betriebsvereinbarung den überwechselnden Arbeitnehmer eine Wiedereinstellung zugesagt, wenn ihre Beschäftigung bei der namentlich bezeichneten Konzerntochter aus betrieblichen gründen nicht mehr möglich ist, kann diese Zusage dahin gehend auszulegen sein, dass der Wiedereinstellungsanspruch nur bis zu einem Herauslösen der Gesellschaft aus dem Konzernverbund besteht, wenn auch die anderen Ausgleichsregelungen in der Betriebsvereinbarung entweder befristet oder von einer Konzernzugehörigkeit der Konzerntochter abhängig sind (BAG, Urteil vom 19.10.2005 – 7 AZR 32/05 -, in: NZA 2006, 393).

– Beruht eine betriebsbedingte Kündigung auf der Prognose des Arbeitgebers, bei Ablauf der Kündigungsfrist könne er den Arbeitnehmer (z.B. wegen Betriebsstilllegung) nicht mehr weiterbeschäftigen, und erweist sich die Prognose noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch (z.B. weil es doch zu einem Betriebsübergang kommt), so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (BAG, Urteil vom 27.02.1997 – 2 AZR 160/96 -).

– 1. Eine Verurteilung zum Abschluss eines in der Vergangenheit liegenden Arbeitsvertrags ist nicht möglich. 2. Dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer kann ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt. Entsteht diese erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, besteht grundsätzlich kein Wiedereinstellungsanspruch. 3. Dem Wiedereinstellungsanspruch können berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Diese können auch darin bestehen, dass der Arbeitgeber den in Betracht kommenden Arbeitsplatz bereits wieder besetzt hat. 4. Der Arbeitgeber kann sich auf die Neubesetzung des Arbeitsplatzes nicht berufen, wenn hierdurch der Wiedereinstellungsanspruch treuwidrig vereitelt wird. 5. Bei der Auswahl des wiederherzustellenden Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber gem. § 242 BGB die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, von sich aus einen Arbeitnehmer über eine sich unvorhergesehen ergebende Beschäftigungsmöglichkeit zu unterrichten, hängt ebenfalls gem. § 242 BGB von den Umständen des Einzelfalls ab. 6. Ein Abfindungsvergleich kann dem Wiedereinstellungsanspruch entgegenstehen. Der Arbeitgeber kann ihn auch bei der Auswahl des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers berücksichtigen. 7. Nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage entfällt ein Abfindungsvergleich nur dann, wenn das Festhalten an ihm für eine Partei unzumutbar ist (BAG, Urteil vom 28.06.20000 – 7 AZR 904/98 -, in: BB 2001, 573).

– 1. Ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (§§ 611, 242 BGB) kann sich nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung dann ergeben, wenn sich vor Ablauf der Kündigungsfrist herausstellt, dass entgegen der ursprünglichen Planung ein Betrieb oder Betriebsteil nicht stillgelegt, sondern von einem neuen Betriebsinhaber übernommen werden soll. 2. Der Wiedereinstellungsanspruch als notwendiges Korrektiv zu der auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bezogenen Prüfung ihrer Wirksamkeit geht nach § 613 a I 1 BGB jedenfalls dann auf den Betriebserwerber über, wenn der Betriebsübergang unmittelbar im Anschluss an den Ablauf der Kündigungsfrist stattfindet. 3. Nach dem BGB in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 kann die Verurteilung zu einem rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrags verlangt werden. 4. Der Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses in Folge eines Betriebsübergangs ist dann unbeachtlich, wenn er sich auf eine Maßnahme bezog, über die zwar seitens des bisherigen Betriebsinhabers informiert worden war, die aber in der Folgezeit tatsächlich nicht, auch nicht in anderer Form durchgeführt wurde. 5. Ein Fortsetzungs- und Wiedereinstellungsverlangen muss der Arbeitnehmer, entsprechend der Frist zur Einlegung eines Widerspruchs, binnen einer Frist von einem Monat nach Kenntniserlangung von den den Anspruch begründenden Tatsachen geltend machen. 6. Aus der zwischenzeitlichen Wiederbesetzung des Arbeitsplatzes kann der Arbeitgeber dann kein berechtigtes Interesse, das der Wiedereinstellung entgegensteht, ableiten, wenn er die Neubesetzung in Kenntnis der Bewerbung des wiedereinzustellenden Arbeitnehmers vorgenommen hat (BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 989/06 -; in: NZA 2008, 357).

– Ein Widereinstellungsanspruch eines wirksam gekündigten Arbeitsnehmers kommt dann in Betracht, wenn nach dem Ablauf der Kündigungsfrist auf Grund eines Betriebsüberganges eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den dem Ablauf der Kündigungsfrist auf Grund eines Betriebsüberganges eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer besteht. Diesen Anspruch muss der gekündigte Arbeitnehmer innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt, in dem er von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen Kenntnis erlangt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber bzw. nach erfolgtem Betriebsübergang gegenüber dem Betriebserwerber geltend machen (BAG, Urteil vom 21.8.2008 – 8 AZR 201/07 (Vorinstanz: LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 9.11.2006 – 11 Sa 400/06 -) -; in: NZA 2009, 29 und NJW 2009, 391).

– Benennt der Arbeitnehmer im Lauf der Kündigungsfrist oder danach freiwerdende Arbeitsplätze, dann stehen solche potentiellen Einsatzmöglichkeiten der Wirksamkeit der Kündigung nur entgegen, wenn der Arbeitnehmer behauptet, dass diese Einsatzmöglichkeiten schon im Kündigungszeitpunkt erkennbar gewesen seien. Anderenfalls könnten solche Einsatzmöglichkeiten allenfalls einen Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers begründen (LArbG Nürnberg, Urteil vom 4.11.2008 – 6 Sa 225/08 -).

– 1. Auch in der Zwangsvollstreckung gilt das Gebot effektiven Rechtsschutzes. Das kann es erfordern, dem Vollstreckungsgereicht die Klärung der Frage aufzuerlegen, ob gegen die aus einem Titel folgende Verpflichtung verstoßen wurde. Bei der Auslegung eines Urteils im Rahmen einer derartigen Klärung sind dabei die in Bezug genommenen Unterlagen mit zu berücksichtigen. 2. Für die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung reicht es aus, wenn aus einem Weiterbeschäftigungstitel die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers ersichtlich ist. Das ist gegeben, wenn eine Verurteilung zur Beschäftigung als „Angestellter“ erfolgt ist und sich aus dem Titel ergibt, mit welcher Art von Tätigkeit der Arbeitnehmer befasst war. 3. Der Vollstreckungsschuldner kann sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einem Weiterbeschäftigungsanspruch nicht mit der Begründung wehren, die Beschäftigung sei unmöglich, wenn die dafür maßgeblichen Gründe bereits vor Erlass des zu vollstreckenden Urteils Gegenstand des Erkenntnisverfahren waren. Das Zwangsvollstreckungsverfahren dient lediglich dazu zu klären, welche Verpflichtung tituliert und ob dagegen verstoßen wurde (BAG, Beschluss vom 15.04.2009 – 3 AZB 93/08 -; in: NZA 2009, 917).

– Ein betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer hat gegen den Betriebserwerber einen Anspruch auf Wiedereinstellung, wenn während der Kündigungsfrist der Betrieb oder der Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer zugeordnet war, im Wege eines Betriebsübergangs (§ 613a BGB) auf den Erwerber übergeht oder wenn der Betriebsübergang während der Kündigungsfrist zwar noch nicht vollzogen, aber bereits beschlossen worden ist. Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (Senat [21.08.2008], NJW 2009, 391 = NZA 2009, 29) (BAG, Urteil vom 25.09.2008 – 8 AZR 607/07 -; in: NZA 2010, 64).

– Ein in einem Kündigungsschutzverfahren ausgeurteilter Weiterbeschäftigungsanspruch ist hinreichend bestimmt, wenn die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist (BAG, Beschluss vom 15.04.2009 – 3 AZB 93/08 -).

– Hat der Arbeitnehmer erfolgreich gegen eine Kündigung geklagt, so muss er seine Arbeit erst dann wieder aufnehmen, wenn der Arbeitgeber ihn hierzu auffordert. Hierzu reicht es nicht aus, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen von vor dem Urteil geführten erfolglosen Vergleichsverhandlungen darauf hingewiesen wurde, dass er bei einem Obsiegen wieder zur Arbeit erscheinen müsse. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer den Arbeitnehmer den Arbeitsplatz vielmehr anbieten und zugleich erklären, die Arbeitsleistung als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags anzunehmen (LAG Berlin-Brandenburg, 05.11.2009 – 26 Sa 1840/09 -; in: ARBER-Info März 2010, 5).

– Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch kann auch dem änderungsbedingten Arbeitnehmer zustehen, der das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter dem Vorbehalt sozialer Rechtfertigung angenommen hat. nach Ablauf der Kündigungsfrist und nach erstinstanzlicher Stattgabe der Änderungsschutzklage ist der Arbeitnehmer nicht zu den geänderten, sondern grundsätzlich zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen ( ArbG Hamburg, Urteil vom 17.09.2009 – 17 Ca 179/09 -; in: NZA 2010, 400).

– Nach erfolgreicher Kündigungsschutzklage muss der Arbeitnehmer seine Arbeit erst dann wieder aufnehmen, wenn ihn der Arbeitgeber hierzu auffordert. Dieser Verpflichtung genügt der Arbeitgeber nicht, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen von (erfolglosen) Vergleichsverhandlungen darauf hingewiesen wurde, dass er bei erfolgreichem Prozess wieder zur Arbeit erscheinen müsse. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer den Arbeitsplatz vielmehr anbieten und zugleich erklärten, die Arbeitsleistung als Erfüllung des bestehenden Arbeitsvertrags anzunehmen (LAG Berlin-Brandenburg, 05.11.2009 – 26 Sa 1840/09 -; in: ARBER – Info Spezial Arbeitsrecht 3/2010, 8).

– 1. Ein nach § 888 I ZPO zu vollstrckender Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung unterscheidet sich wesentlich von einem nach § 894 ZPO zu vollstreckenden Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung. 2. Bedarf es zum Abschluss eines die Beschäftigungspflicht begründenden Arbeitsverhältnisses noch der Abgabe einer Willenserklärung durch den Arbeitgeber, ist der Leitungsantrag auf Beschäftigung unbegründet. 3. Das Gericht kann einen Beschäftigungsantrag nicht hilfsweise zugleich als Antrag auf Abgabe einer Willenserklärung für den Fall auslegen, dass es zu einer Auffasssung gelangt, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien (noch) nicht besteht (BAG, Urteil vom 17.03.2015 – 9 AZR 702/13 -; in: NZA 2016, 124).

-1. Die Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis ist eine unvertretbare Handlung, zu der der Vollstreckungsschuldner nach § 888 ZPO durch Zwangsgeld und Zwangshaft angehalten werden kann (Rn. 14). 2. Der Einwand, die Beschäftigung sei unmöglich geworden, ist grundsätzlich auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO zu berücksichtigen (Rn. 17). 3. Bei der Prüfung, welche Verpflichtungen durch den Vollstreckungstitel festgelegt werden, können neben der Entscheidungsformel auch der Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils herangezogen werden. Soweit das Gericht auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen hat, können auch diese Texte bei der Auslegung des Titels berücksichtigt werden (Rn. 21). 4. Im Vollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO kann ein Zwangsmittel nur festgesetzt werden, wenn der zu vollstreckende Titel hinreichend bestimmt ist (Rn. 24). 5. Ein auf Beschäftigung gerichteter Titel muss verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder der sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Titel nicht enthalten. Es genügt, wenn er das Berufsbild bezeichnet, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, oder wenn sich in vergleichbarer Weise ergibt, worin die Tätigkeit bestehen soll (Rn. 24). (BAG, Beschluss vom 05.02.2020 – 10 AZB 31/19 -; in: NZA 8/2020, 542).

-Wird ein gekündigter Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem titulierten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch vorläufig weiterbeschäftigt, bestehen keine Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Entgeltzahlung an Feiertagen, wenn sich nachträglich die Kündigung als wirksam erweist. (BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 247/19 -; in: NZA 17/2020, 1169).

Prozessuales / Kündigungsschutzklage

– Möchte ein Arbeitnehmer nach seiner Kündigung die Verhandlungen mit seinem Arbeitgeber nicht belasten und verzichtet aus diesem Grund auf eine Kündigungsschutzklage, handelt er grundsätzlich auf eigenes Risiko. Die Drei-Wochen-Frist für eine Kündigungsschutzklage beginnt trotz der Einigungsgespräche zu laufen. Die Verhandlungen mit dem Arbeitgeber führen nicht zu einer Unterbrechung der gesetzlichen Klagefrist (LAG, Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 12.08.2003 – 4 Ta 1023/03).

– 1. Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, daß das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündungsschutzprozeß materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, daß sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Der zweiten rechtzeitig erhobenen Klage ist ohne weiteres stattzugeben. 2. Der Arbeitgeber kann allenfalls noch kündigen, wenn er andere Kündigungsgründe geltend macht (und dabei vielleicht den verbrauchten Kündigungsgrund unterstützend heranzieht), wenn sich der Sachverhalt wesentlich geändert hat und damit ein neuer Kündigungstatbestand vorliegt, wenn er nunmehr nicht fristlos, sondern fristgerecht kündigen will oder wenn die Kündigungserklärung aus nicht materiell-rechtlichen Gründen (Formmangel, fehlerhafte Betriebsratsanhörung etc.) unwirksam war (BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 485/02 – , in: NZA 2004, 343).

– Auflösung auf Antrag des Arbeitgebers: 1. Zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf Antrag des Arbeitgebers an sich geeignete Gründe können auf Grund der zeitlichen Entwicklung und damit verbundener veränderter tatsächlicher oder rechtlicher Umstände ihr Gewicht verlieren. – 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Wegen dieses zeitlichen Beurteilungsansatzes ist es denkbar, daß mögliche Auflösungsgründe ihr Gewicht verlieren können, weil die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände sich im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung geändert haben. – 3. Als Auflösungsgrund kommen Beleidigungen, sonstige verletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzten oder Kollegen in Betracht. Auch ein entsprechendes Verhalten des Prozeßbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozeß kann einen Grund zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses darstellen. – 4. Wegen des zukunftsbezogenen Zwecks der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses kann ein zwischenzeitlich eingetretener Wandel in den betrieblichen Verhältnissen – z. B. der Austausch des Vorgesetzten oder eine Veränderung in der Belegschaftsstruktur – Berücksichtigung finden und zur Unbegründetheit des Auflösungsantrags des Arbeitgebers führen (BAG, Urteil vom 07.03.2002 – 2 AZR 158/01 -, in: NZA 2003, 261).

– 1. Die rechtskräftige Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung nach § 103 BetrVG entfaltet keine Bindungswirkung hinsichtlich des Kündigungsgrundes für einen späteren Kündigungsschutzprozeß, in dem der Arbeitnehmer die Sozialwidrigkeit einer auf denselben Sachverhalt gestützten ordentlichen Kündigung geltend macht. – 2. Vorsätzliche Schädigungen des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer sind regelmäßig geeignet, eine – ordentliche oder außerordentliche – Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen zu rechtfertigen. – 3. Hinsichtlich der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozeß ist bei der Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit Interessen der Allgemeinheit oder Rechten Dritter durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient und die Verwertung des so erlangten Beweismittels unzulässig ist. Bei durch Diebstahl oder Unterschlagung erworbene Beweismittel besteht ein Verwertungsverbot i.d.R. nur dann, wenn damit Persönlichkeitsrechte verletzt würden (hier verneint), allein der Diebstahl von Unterlagen begründet noch kein Verbot für deren Verwertung (BAG, Urteil vom 15.08.2002 – 2 AZR 214/01 -, in: BAG Report 2003, 73).

– Kündigungsgründe, die vor Ausspruch der Kündigung bestanden haben, dem Betriebsrat aber nicht mitgeteilt worden sind, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt dem Arbeitgeber schon bekannt waren, kann der Arbeitgeber im Kündigungsprozeß nicht verwerten. Allerdings darf er auf solche, dem Betriebsrat nicht mitgeteilte Gründe einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung (§ 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG) stützen (BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 240/01 -).

– Sollte ein rechtzeitig losgeschickter Schriftsatz auf dem Postweg verloren gegangen sein, so kann eine deswegen zu spät erhobene Kündigungsschutzklage trotzdem zulässig sein. Voraussetzung für eine solche nachträgliche Zulassung ist jedoch die lückenlose Darlegung des Absendevorgangs (LAG Nürnberg, Urteil vom 02.06.2003 – 5 Ta 78/03 -).

– Von einem – neben dem Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG gestellten – allgemeinen Feststellungsantrag sind Kündigungen des Arbeitgebers nicht erfaßt, die nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht ausgesprochen werden und vom Arbeitnehmer mit einer gesonderten Kündigungsschutzklage angegriffen werden (BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 622/01 (Hamm) -, in: NJW 2003, 1412).

– Stützt ein Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage gegen einen Betriebsveräußerer allein auf die Behauptung, der Betrieb sei vor der Kündigung auf einen Erwerber übergegangen, so führt dies zur Unschlüssigkeit der Klage (BAG, Urteil vom 18.04.2002 – 8 AZR 346/01 -, in: NZA 2002, 1207).

– Die rechtskräftige Ersetzung der Betriebsratszustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung nach § 103 BetrVG entfaltet im späteren Kündigungsschutzprozeß gegen eine auf denselben Sachverhalt gestützte ordentliche Kündigung keine Bindungswirkung (BAG, Urteil vom 15.08.2002 – 2 AZR 214/01 – , in: ArbRB 2003, 72)

– Eine Regelausschlussfrist, innerhalb derer der Arbeitgeber sein Kündigungsrecht ausüben muß, gibt es bei der ordentlichen Kündigung gem. § 1 KSchG nicht. Es gelten nur die allgemeinen Grundsätze der Verwirkung (BAG, Urteil vom 15.08.2002 – 2 AZR 514/01 – , in: ArbRB 2003, 70).

– 1. Im Kündigungsschutzprozeß dürfen an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers für das Vorliegen der betrieblichen Anwendungsvoraussetzungen wegen des Einflusses des Grundrechts aus Art. 12 GG einerseits und der Sachnähe des Arbeitgebers andererseits keine unzumutbar strengen Anforderungen gestellt werden. Es gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislastverteilung. 2. Der Arbeitnehmer genügt regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er schlüssig dargelegt hat, dass zum Kündigungszeitpunkt mehr als fünf Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt worden sind. Entsprechend der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ist es dann an dem sachnäheren Arbeitgeber, die erheblichen Tatsachen und Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass diese Beschäftigtenzahl nicht repräsentativ für den Betrieb ist (BAG, Urteil vom 24.02.2005 – 2 AZR 373/03 – , in: NZA 2005, 764).

– Zur Begründung eines Auflösungsantrags gem. § 9 KSchG darf sich der Arbeitgeber auch auf Gründe berufen, mit denen er zuvor – wenn auch erfolglos – die ausgesprochene Kündigung gerechtfertigt hat. Er muss in diesen Fällen aber zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass der Kündigungssachverhalt gleichwohl so beschaffen ist, dass er eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BVerfG, Beschluss vom 22.10.2004 – 1 BvR 1944/01 – , in: NZA 2005, 41).

– 1. Nach ständiger Rechsprechung des Senats kann ein Arbeitnehmer neben der nach § 4 KSchG gegen eine Kündigung gerichteten Klage eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen über den Kündigungsendtermin hinaus erheben und damit zwei selbständige prozessuale Ansprüche geltend machen. Diese Anträge kann er gem. § 260 ZPO zulässig in einer Klage verbinden. 2. Dabei ist Gegenstand einer Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete, mit dieser Klage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin. 3. Bei einer zulässigen allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO wird der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, und zwar unter Einbeziehung eventueller Kündigungen geprüft; es sind deshalb alle nach dem Vortrag der Parteien in Betracht kommenden Beendigungsgründe zu erörtern. Die Rechtskraft eines positiven Feststellungsurteils erfasst alle diese Beendigungsgründe. 4. Bei der Frage, ob sich ein allgemeiner Feststellungsantrag auf einen bestimmten Beendigungstatbestand bezieht oder nicht, ist entscheidend zu berücksichtigen, ob für den Arbeitgeber hinreichend erkennbar wird, dass der Arbeitnehmer jenen Beendigungstatbestand angreifen will. Durch die Frist des § 4 KSchG soll sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber, wenn er nicht alsbald nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Kündigung eine gegen diese Kündigung gerichtete Klage erhält, auf die Rechtfertigung der Kündigung im Umfang der Fiktionswirkung des § 7 KSchG vertrauen kann (BAG, Urteil vom 12.05.2005 – 2 AZR 426/04 – , in: NZA 2005, 1259; NJW 2006, 395).

– 1. Ein Rechtsanwalt ist in der Regel nicht verpflichtet, zur Kostenersparnis mehrere Kündigungsklagen im Wege der subjektiven Klagehäufung (Sammelklage) zu verfolgen. 2. Die Erhebung einer Sammelklage ist hingegeben geboten, wenn es sich um identische Kündigungssachverhalte handelt, Besonderheiten bei der Bearbeitung einer bestehenden Klage nicht zu erwarten sind und der Rechtsanwalt die Mandate auf Grund einer gemeinsamen Besprechung mit den vertretenen Arbeitnehmern erhält. 3. Der Einwand der Staatskasse, der beigeordnete Rechtsanwalt habe seine Verpflichtung zur kostensparenden Prozessführung verletzt, ist im Vergütungsfestsetzungsverfahren zu erledigen (LAG Berlin, Beschluss vom 27.04.2006 – 17 Ta (Kost) 6012/06 -, in: NJW 2006, 1998).

– 1. Eine verspätet erhobene Kündigungsschutzklage ist nur dann nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer trotz aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt daran gehindert war, die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang zu erheben. An den Grad der geforderten Sorgfaltsbemühungen ist ein strenger Maßstab zu stellen. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, gegen wen sich die Kündigungsschutzklage richten muss, d.h. bei der Festlegung des richtigen und damit zu verklagenden Arbeitgebers. 2. Sofern der Arbeitnehmer aufgrund einer Firmengruppe Zweifel an der Identität des richtigen Arbeitgebers hat, ist ihm zuzumuten, diese Zweifel durch einfache Nachfrage beim Arbeitgeber oder im Personalbüro aufzuklären. Anderenfalls kann er sich bei einer verspätet erhobenen Kündigungsschutzklage nicht darauf berufen, zunächst (fristgerecht) den falschen Arbeitgeber verklagt zu haben. 3. Der Absender einer schriftlichen Kündigung ergibt sich in erster Linie aus der Unterschrift und nicht aus den Angaben des benutzten Firmenbriefbogens. Erst wenn die Kündigung ohne Firmenzusatz nur von dem Geschäftsführer unterzeichnet ist, kann aus den Angaben auf dem Briefbogen auf den Aussteller, d.h. den kündigenden Arbeitgeber, geschlossen werden. 4. Wenn im Kündigungsschreiben ein Widerspruch zwischen den Angaben auf dem Briefbogen und der unterzeichnenden Firma (Firmenstempel u. Unterschrift des Geschäftsführers) besteht, gilt im Zweifel, dass die unterzeichnende Firma die Kündigung ausgesprochen hat. Erhebt der Arbeitnehmer gleichwohl gegen die auf dem Briefbogen angegebene Firma Kündigungsschutzklage, kann eine verspätete Kündigungsschutzklage gegen die das Kündigungsschreiben unterzeichnende Firma nicht nachträglich zugelassen werden (LArbG Kiel, Beschluss vom 11.01.2006 – 5 Ta 259/05 -, in: JurisPR 2006, 155).

– 1. Ist zum Zeitpunkt der Klageerhebung ein Insolvenzverwalter bestellt, ist die Kündigungsschutzklage gegen diesen in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes zu erheben. Eine Klage gegen die Schuldnerin wahrt nicht die Klagefrist des § 4 KSchG. 2. Die Parteien eines Prozesses sind bei nicht eindeutiger Bezeichnung in der Klageschrift durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutigern, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung ist unschädlich und kann jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden. 3. Enthält die Klageschrift keinen Hinweis auf ein eröffnetes Insolvenzverfahren und die Bestellung des Insolvenzverwalters und wird vielmehr die Schuldnerin eindeutig als Beklagte bezeichnet, kann die Klageschrift nur dahin aufgefasst und ausgelegt werden, dass sich die Klage allein gegen die Schuldnerin richten soll (BAG, Urteil vom 21.09.2006 – 2 AZR 573/05 – (LAG Berlin), in: NJW 2007, 458; NZA 2007, 405).

– 1. Eine Unterbrechung eines Arbeitsgerichtsprozesses tritt nach § 240 S. 1 ZPO ein, wenn die Insolvenzmasse zumindest mittelbar betroffen ist. 2. Ein solch mittelbarer Bezug liegt schon dann vor, wenn die obsiegende Partei auf der Basis der arbeitsgerichtlichen Entscheidung vermögensrechtliche Ansprüche geltend machen kann. 3. Ein Kündigungsschutzrechtsstreit wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen, weil eine Kündigungsschutzklage immer die Insolvenzmasse betrifft, da sie den Weg für vermögensrechtliche Ansprüche ebnet. 4. Ein solch unterbrochener Rechtsstreit kann nur nach den Vorschriften der InsO aufgenommen werden. 5. Nach § 87 InsO sind die Forderungen grundsätzlich durch Anmeldung zur Insolvenztabelle weiter zu verfolgen (§§ 174 ff. InsO). 6. Nach § 86 I Nr. 3 InsO kann ein unterbrochener Rechtsstreit sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, wenn eine Masseverbindlichkeit vorliegt. Zu den Masseverbindlichkeiten gehören nach § 55 InsO in der Regel nur solche, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet werden. 7. Masseverbindlichkeiten können durch einen Bestandsschutzprozess betroffen sein, wenn der Bestand eines Arbeitsverhältnisses über den Eröffnungszeitpunkt hinaus im Prozess geltend gemacht wird oder die maßgeblichen Verhältnisse die den Streitgegenstand bilden, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegen. 8. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Ansprüche und Forderungen sind keine Masse-, sondern Insolvenzforderungen. 9. Betrifft eine Bestandsschutzstreitigkeit (Einhaltung der Kündigungsfrist) lediglich einen Zeitraum vor Insolvenzeröffnung, so kann der Rechtsstreit nur nach Durchführung des insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahrens wieder aufgenommen werden (BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 563/05 -, in: NZA 2007, 765).

– Ergibt die Auslegung von zwei Kündigungsschreiben, dass der Arbeitgeber lediglich eine (doppelt verlautbare) Kündigungserklärung abgegeben hat, deren Zugang er auf zwei verschiedenen Wegen sicherstellen wollte, so reicht es aus, dass der Arbeitnehmer gegen diese doppelt verlautbarte Kündigungserklärung nur einmal rechtzeitig nach §§ 4, 7 KSchG Klage erhebt. Dies gilt auch dann, wenn beide Kündigungsschreiben an zwei aufeinanderfolgenden Tagen abgeschickt werden und deshalb unterschiedliche Daten tragen. Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, können im Prozess uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden waren. Ob ein Auswechseln der Kündigungsgründe im Prozess auch dann möglich ist, wenn die Kündigung hierdurch einen völlig anderen Charakter erhält, bleibt offen (BAG, Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 -; in: NJW-aktuell 11/2008, X).

– Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer im unmittelbaren Anschluss an eine Arbeitgeberkündigung ohne Gegenleistung in einem ihm vom Arbeitgeber vorgelegten Formular auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichtet. Durch einen solchen Klageverzicht wird von der gesetzlichen Regelung des § 4 Satz 1 KSchG abgewichen; ohne Gegenleistung benachteiligt ein solcher formularmäßiger Verzicht den Arbeitnehmer unangemessen (BAG vom 06.09.2007 – 2 AZR 722/05 -).

– Die Erklärung des Arbeitnehmers, auf Kündigungsschutz zu verzichten, kann je nach Lage des Falles und korrespondierenden Erklärungen des Arbeitgebers einen Aufhebungsvertrag, einen Vergleich, einen (vertraglichen) Klageverzicht oder ein Klagrücknahmeversprechen darstellen. Welche der Gestaltungsmöglichkeiten die Parteien gewählt haben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach erfolgter Kündigung kann der Arbeitnehmer auch vor Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG wirksam auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten. Klageverzichtsvereinbarungen, die im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung getroffen werden, sind Auflösungsverträge i.S.d. § 623 BGB und bedürfen daher der Schriftform. Es unterliegt erheblichen Zweifeln, ob die Übermittlung einer Anfechtungserklärung durch eine allein über das Gericht an den Gegner zugestellte Klageschrift als „unverzüglich“ i.S.d. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden kann (BAG vom 19.04.2007 – 2 AZR 208/06 -).

– Der tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung zählt zu den Unwirksamkeitsgründen einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, die gem. §§ 4, 6 n.F. KSchG rechtzeitig prozessual geltend gemacht werden müssen (BAG, Urteil vom 08.11.2007 – 2 AZR 314/06 -; in: NJW-aktuell 16/2008, X; NJW 2008, 1336).

– Ist im Falle einer auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gerichteten Feststellungsklage dieses Arbeitsverhältnis im Laufe des Rechtsstreits beendet worden, so wird die Feststellungsklage grundsätzlich unzulässig. Dies gilt jedoch nicht, wenn sich aus der begehrten Feststellung des (mittlerweile beendeten) Arbeitsverhältnisses noch konkrete Folgen für die Gegenwart oder die Zukunft ergeben (BAG, Urteil vom 31.01.2008 – 8 AZR 27/07 -; in: NZA 2008, 705).

– Nimmt der im Kündigungsschutzprozess in erster Instanz unterlegene Arbeitgeber die von ihm eingelegte Berufung in der Berufungsverhandlung zurück, so wird damit der vom Arbeitnehmer erstmals durch Anschlussberufung verfolgte Auflösungsantrag unzulässig (BAG, Urteil vom 03.04.2008 – 2 AZR 720/06 -; in: NJW-aktuell 31/2008, X).

– Nimmt der im Kündigungsschutzprozess in erster Instanz unterlegene Arbeitgeber die von ihm eingelegte Berufung in der Berufungsverhandlung zurück, so wird damit der vom Arbeitnehmer erstmals durch Anschlussberufung verfolgte Auslösungsantrag unzulässig (BAG, Urteil vom 03.04.2008 – 2 ZR 720/06 -; in: NJW 2008, 2605).

– 1. Beachtet der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I Nr. 1 BetrVG oder sich aus einer Betriebsvereinbarung (hier: BV-Personenkontrolle) ergebende Pflichten nicht, so führt dieser Umstand nicht dazu, dass der Arbeitgeber die unstreitige Tatsache eines im Besitz der Arbeitnehmerin während einer Personenkontrolle aufgefundenen Gegenstands (hier: eines Lippenstifts) in einem Kündigungsschutzprozess nicht verwerten kann. 2. Ein „Sachvortragsverwertungsverbot“ kennt das deutsche Zivilprozessrecht nicht. Der beigebrachte Tatsachenstoff ist entweder unschlüssig oder unbewiesen, aber nicht „unverwertbar“. Das Arbeitsgericht ist an ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag der Parteien gebunden. Insbesondere unstreitige Tatsachen muss es berücksichtigen und darf einen Parteivortrag nicht ohne gesetzliche Grundlage unbeachtet und unverwertet lassen (BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 2 AZR 537/06 (Vorinstanz: LAG Hamm, Urteil vom 5.4.2006 – 3 Sa 1376/05) -; in: NZA 2008, 1008).

– 1. Im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens kann der Arbeitgeber auch noch solche Umstände zur Begründung des Antrags heranziehen, die erst während des laufenden Verfahrens entstanden sind. 2. Allerdings muss der Arbeitgeber vor der Einführung dieser Umstände im Zustimmungsersetzungsverfahren dem Betriebsrat Gelegenheit gegeben haben, seine Stellungnahme im lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen (BAG, Beschluss vom 23.4.2008 – 2 ABR 71/07 (Vorinstanz: LAG Nürnberg, Beschluss vom 2.8.2007 – 5 TaBV 67/06) -; in: NZA 2008, 1081).

– 1. Mit der Rechtskraft des der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG stattgebenden Urteils steht nach der ständigen Rechtsprechung des BAG fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Damit ist grundsätzlich zugleich entschieden, dass bei einer außerordentlichen Kündigung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Rechtsprechung verstößt weder gegen Art. 20 III noch gegen Art. 19 IV GG. 2. Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wiederholt fristlos und legt er gegen ein Urteil des Landesarbeitsgerichts, das der gegen die erste Kündigung gerichteten Klage stattgegeben hat, Nichtzulassungsbeschwerde ein, wird diese Beschwerde unbegründet, wenn nach Verkündung des Urteils des Landesarbeitsgerichts das Arbeitsgericht der gegen die zweite Kündigung gerichteten Klage stattgibt und diese Entscheidung rechtskräftig wird. Die möglichen Zulassungsgründe des § 72 II ArbGG sind dann nicht mehr entscheidungserheblich, weil durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtskräftig feststeht, dass zum Kündigungstermin ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. 3. Der Arbeitgeber kann den Eintritt dieser Rechtsfolgen verhindern, indem er die Aussetzung des Kündigungsrechtsstreits über die spätere Kündigung beantragt (§ 148 ZPO). Einem solchen Aussetzungsantrag ist regelmäßig stattzugeben. Gegen die Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens besteht die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde nach § 252 ZPO. Des Weiteren kann der Arbeitgeber die zur Begründung der ersten Kündigung verfassten Schriftsätze in den Rechtsstreit über die Wirksamkeit der zweiten Kündigung einführen und unter Bezugnahme darauf geltend machen, zum Termin der zweiten Kündigung habe kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Gegen ein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil kann der Arbeitgeber Berufung einlegen (BAG, Beschluss vom 26.6.2008 – 6 AZN 648/07 (Vorinstanz: LAG Hamm, Urteil vom 29.3.2007 – 16 Sa 435/06) -; in: NZA 2008, 1145 und ZTR 2008, 688).

– 1. Der Arbeitnehmer löst das Beschäftigungsverhältnis durch die Vereinbarung über die Hinnahme einer Kündigung auch dann, wenn diese Vereinbarung im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Vergleichs geschlossen wird. 2. Bei einer durch arbeitsgerichtlichen Vergleich vereinbarten Lösung des Beschäftigungsverhältnisses kann sich der Arbeitnehmer auf einen wichtigen Grund berufen, wenn keine Gesetzesumgehung zu Lasten der Versicherungsgemeinschaft vorliegt (BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11 a AL 51/06 (LSG Baden-Württemberg) -; in: NJW 2008, 3248).

– 1. Die gesetzlichen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes zur Klagefrist dienen dem Zweck, den Arbeitsvertragsparteien frühzeitig über die Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit einer Kündigung Klarheit und Rechtssicherheit zu verschaffen. Allerdings will § 6 KSchG den – häufig rechtsunkundigen – Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formalen Gründen schützen. 2. Der Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung nicht zu akzeptieren und sein Arbeitsverhältnis fortführen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz bestimmte Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, beispielsweise indem der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt. 3. Erhebt der Arbeitnehmer gegen eine erste Kündigung zu einem bestimmten Termin Kündigungsschutzklage verbunden mit einem – vorläufigen – Weiterbeschäftigungsantrag, so wird eine auf dieselben Gründe gestützte zweite spätere, aber zum selben oder sogar einem früheren Beendigungstermin ausgesprochene Kündigung nicht nach § 7 KSchG wirksam, weil der Kläger diese nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist – sondern erst später – ausdrücklich angegriffen hat (BAG, Urteil vom 23.04.2008 – 2 AZR 699/06 -; in: NJW 2008, 3517).

– Die gerichtliche Kontrolle bei der Ausübung von einseitigen Leistungsbestimmungen durch den Arbeitgeber auf Grund tariflich eingeräumten Ermessens erstreckt sich nicht auf das vom Arbeitgeber vorgenommene Verfahren, speziell nicht auf die von ihm (möglicherweise fehlerhafte) angenommenen Rechtsgrundlagen, sondern allein auf das Ergebnis der Ermessensentscheidung (BAG, Urteil vom 2.7.2008 – 4 AZR 246/07 (Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.2.2007 – 10 Sa 1869/06 -) -; in: NZA 2008, 1432).

– Nimmt der Kündigungsschutzprozess in erster Instanz unterlegene Arbeitgeber die von ihm eingelegte Berufung in der Berufungsverhandlung zurück, so wird damit der vom Arbeitnehmer erstmals durch Anschlussberufung verfolgte Auflösungsantrag unzulässig (BAG, urteil vom 3.4.2008 – 2 AZR 720/06 (Vorinstanz: LAG Bremen, Urteil vom 29.6.2006 – 3 Sa 222/05 -) -; in: ZTR 2008, 629).

– 1. Im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens kann der Arbeitgeber auch noch solche Umstände zur Begründung des Antrags heranziehen, die erst während des laufenden Verfahrens entstanden sind. 2. Allerdings muss der Arbeitgeber vor der Einführung dieser Umstände im Zustimmungsersetzungsverfahren dem Betriebsrat Gelegenheit gegeben haben, seine Stellungnahme im Lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen (BAG, Beschluss vom 23.4.2008 – 2 ABR 71/07 (Vorinstanz: LAG Nürnberg, Beschluss vom 2.8.2007 – 5 TABV 67/08 -) -; in: ZTR 2008, 630).

– 1. Macht ein Arbeitnehmer die Unwirksamkeit eines Aufhebungsvertrags geltend und verlangt er hilfsweise seine Wiedereinstellung, handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände. Zum einen geht es um die Wirksamkeit der Beendigung und zum andern um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses. 2. Weist das Arbeitsgericht eine entsprechende Klage mit der Begründung ab, die Aufhebungsvereinbarung sei wirksam und ein Wiedereinstellungsanspruch bestehe nicht, weil die Geschäftsgrundlage nicht weggefallen sei (§ 313 BGB), hat sich der Kl. in der Berufungsbegründung sowohl mit der Frage der Wirksamkeit des Aufhebungsvertrags als auch mit der Begründung des Arbeitsgericht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage auseinanderzusetzen, wenn er beide Streitgegenstände zum Gegenstand der Berufung machen will. Setzt er sich innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nicht mit der Begründung des Arbeitsgerichts zum Wegfall der Geschäftsgrundlage auseinander, ist die Berufung hinsichtlich des Wiedereinstellungsanspruchs unzulässig. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Berufungs- und Revisionsverfahren ist dann allein die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrags (BAG, Urteil vom 9.5.2008 – 6 AZR 517/07 (Vorinstanz: LAG Düsseldorf, Urteil vom 29.6.2007 – 9 Sa 447/07 -) -; in: ZTR 2008, 688).

– Ein „Verbrauch des Kündigungsgrundes“ ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung auf richterlichen Hinweis auf die BAG-Entscheidung vom 21.4.2005 hin die Kündigung zurücknimmt und eine Änderungskündigung ausspricht. Stellt das Arbeitsgericht rechtskräftig fest, dass die Änderungskündigung wegen eines vor Ablauf der Kündigungsfrist gemachten Angebots unverhältnismäßig sei, ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, eine erneute Änderungskündigung mit demselben Angebot – jetzt bezogen auf den Ablauf der Kündigungsfrist – auszusprechen (LAG Nürnberg, Urteil vom 4.11.2008 – 6 Sa 225/08 -).

– Ein „Verbrauch des Kündigungsgrundes“ ist nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung auf richterlichen Hinweis auf die BAG-Entscheidung vom 21.4.2005 hin die Kündigung zurücknimmt und eine Änderungskündigung ausspricht. Stellt das Arbeitsgericht rechtskräftig fest, dass die Änderungskündigung wegen eines vor Ablauf der Kündigungsfrist gemachten Angebots unverhältnismäßig sei, ist der Arbeitgeber auch nicht gehindert, eine erneute Änderungskündigung mit demselben Angebot – jetzt bezogen auf den Ablauf der Kündigungsfrist – auszusprechen (LArbG Nürnberg, Urteil vom 4.11.2008 – 6 Sa 225/08 -).

– Die Geltendmachung einer Vergütungsdifferenz setzt die Bezeichnung der Forderung und ihre annähernde Höhe voraus. Das gilt nicht, wenn sich die Forderung aus einer Tabelle ergibt oder die Höhe de Gegner bekannt ist. Im Falle eines Bewährungsaufstiegs hat der Arbeitnehmer seine Bewährung darzulegen. Dazu genügt zunächst eine entsprechende einfache Behauptung. Diese muss der Arbeitgeber substantiiert bestreiten (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5.1.2009 – 10 Sa 2044/08 -).

– Eine Krankheit rechtfertigt noch nicht die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage, da allein maßgeblich ist, ob die rechtzeitige Klageerhebung durch die Erkrankung objektiv unmöglich gewesen wäre. Wesentlich für die Beurteilung dieser Frage sind die Schwere der Erkrankung und die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers (LArbG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 3.8.2007 – 4 Ta 182/07 -).

– Folgt dem Zugang einer Kündigung zeitlich ein Betriebsübergang nach – noch bevor der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage anhängig gemacht hat -, so ist die Kündigungsschutzklage zwingend gegen den kündigenden Betriebsveräußerer zu richten, während der Betriebserwerber nicht passivlegitimiert ist (ArbG Berlin, Urteil vom 19.2.2007 – 30 Ca 1178/07 -).

– Spricht der Arbeitgeber unter demselben Datum aufgrund desselben Sachverhalts in zwei getrennten Schreiben eine Tat- und eine Verdachtskündigung aus, so erfasst die gegen die Tatkündigung gerichtete Kündigungsschutzklage auch die Verdachtskündigung (LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5.3.2008 – 6 Ta 443/08 -).

– 1. Erlangt eine Arbeitnehmerin erst nach Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung von ihrer Schwangerschaft Kenntnis, ist § 4 S. 4 KSchG nicht anzuwenden. 2. Erfährt eine Arbeitnehmerin nach Erhalt einer Kündigung ohne von ihr zu vertretenden Grund erst kurz vor Ablauf der Klagefrist von ihrer Schwangerschaft, muss ihr eine Überlegungszeit von drei Werktagen zugebilligt werden, um abzuwägen, ob sie angesichts der der für sie neuen Situation und des nun entstandenen Sonderkündigungsschutzes Kündigungsschutzklage erheben will. Sie ist nicht verpflichtet, innerhalb der verbleibenden Restzeit der noch laufenden Klagefrist von 1 bis 1 1/2 Tagen sich ihre neue rechtliche Situation zu vergegenwärtigen und die Kündigungsschutzklage – gegebenenfalls auch nur vorsorglich zur Wahrung der Klagefrist – einzureichen. Versäumt sie durch die Inanspruchnahme dieser Überlegungszeit die dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG, ist die Klage auf ihren Antrag hin im Regelfall nachträglich zuzulassen, soweit Klage und Zulassungsantrag nach Ablauf von drei Werktagen eingereicht wurden (LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 13.05.2008 – 3 Ta 56/08 -; in: NZA 2009, 498).

– Hat ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang einer Kündigung Klage erhoben, so kann er sich in diesem Verfahren (nur) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch auf andere, bisher nicht geltend gemachte Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung – etwa durch Tarifvertrag – ist ein sonstiger Unwirksamkeitsgrund für eine Kündigung, der nach den §§ 4 ff. KSchG rechtzeitig geltend gemacht werden muss. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer im Prozess zwar die Anwendung des Tarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis erwähnt, aber den tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung nicht geltend macht. Dies kann allerdings unter Umständen eine Hinweispflicht des Arbeitsgerichts auslösen (BAG vom 08.11.2007 – 2 AZR 314/06 -; in: DAI Okt. 2008, 244).

– Nimmt der im Kündigungsschutzprozess in erster Instanz unterlegene Arbeitgeber die von ihm eingelegte Berufung in der Berufungsverhandlung zurück, so wird damit der vom Arbeitnehmer erstmals durch Anschlussberufung verfolgte Auflösungsantrag unzulässig (BAG vom 03.04.2008 – 2 AZR 720/06 -; in: DAI Okt. 2008, 245).

– Mit der Rechtskraft des der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG stattgebenden Urteils steht nach der ständigen Rechtsprechung des BAG fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht aufgelöst worden ist. Damit ist grundsätzlich zugleich entschieden, dass bei einer außerordentlichen Kündigung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Diese Rechtsprechung verstößt weder gegen Art. 20 III noch gegen Art. 19 IV GG. Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wiederholt fristlos und legt er gegen ein Urteil des Landesarbeitsgerichts, das der gegen die erste Kündigung gerichteten Klage stattgegeben hat, Nichtzulassungsbeschwerde ein, wird diese Beschwerde unbegründet, wenn nach Verkündung des Urteils des Landesarbeitsgerichts das Arbeitsgericht der gegen die zweite Kündigung gerichteten Klage stattgibt und diese Entscheidung rechtkräftig wird. Die möglichen Zulassungsgründe des § 72 II ArbGG sind dann nicht mehr entscheidungserheblich, weil durch die Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtskräftig feststeht, dass zum Kündigungstermin ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Der Arbeitgeber kann den Eintritt dieser Rechtsfolgen verhindern, indem er die Aussetzung des Kündigungsrechtsstreits über die spätere Kündigung beantragt (§ 148 ZPO). Einem solchen Aussetzungsantrag ist regelmäßig stattzugeben. Gegen die Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens besteht die Möglichkeit der sofortigen Beschwere nach § 252 ZPO. Des Weiteren kann der Arbeitgeber die zur Begründung der ersten Kündigung verfassten Schriftsätze in den Rechtsstreit über die Wirksamkeit der zweiten Kündigung einführen und unter Bezugnahme darauf geltend machen, zum Termin der zweiten Kündigung habe kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Gegen ein der Kündigungsschutzklage stattgebendes Urteil kann der Arbeitgeber Berufung einlegen (BAG, Beschluss vom 26.06.2008 – 6 AZN 648/07 -; in: NJW-aktuell 38/2008; X).

– Spricht der Arbeitgeber unter demselben Datum aufgrund desselben Sachverhalts in zwei getrennten Schreiben eine Tat- und eine Verdachtskündigung aus, so erfasst die gegen die Tatkündigung gerichtete Kündigungsschutzklage auch die Verdachtskündigung (LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.03.2008 – 6 Ta 443/08 -).

– Folgt dem Zugang einer Kündigung zeitlich ein Betriebsübergang nach – noch bevor der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage anhängig gemacht hat -, so ist die Kündigungsschutzklage zwingend gegen den kündigenden Betriebsveräußerer zu richten, während der Betriebserwerber nicht passivlegitimiert ist (ArbG Berlin, Urteil vom 19.02.2007 – 30 Ca 1178/07 -).

– Ein Kündigungsschutzprozess wird durch die Eröffnung des vereinfachten Verbraucherinsolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitnehmers nicht nach § 240 S. 1 ZPO unterbrochen (BAG, Urteil vom 05.11.2009 – 2 AZR 609/08 -; in: NZA 2010, 277).

– 1. § 5 III 2 KSchG ist verfassungsgemäß. 2. Eine Wiedereinsetzung in die abgelaufene Sechsmonatsfrist des § 5 III 2 KSchG ist ausgeschlossen. Diese Frist ist weder eine Not- noch eine Rechtsmittelfrist. Eine unmittelbare oder analoge Anwendung des § 233 ZPO auf die Versäumung der Frist des § 5 III 2 KSchG kommt nicht in Betracht (BAG, Urteil vom 28.01.2010 – 2 AZR 985/08 -; in: NZA 2010, 1373).

– Der Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“, ist hinreichend bestimmt i. S. v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ein Zeitkonto führt, auf dem zu erfassende Arbeitszeiten nicht aufgenommen wurden und noch gutgeschrieben werden können. Gleichermaßen kann der Arbeitnehmer die Korrektur eines oder mehrerer auf seinem Arbeitszeitkonto ausgewiesener Salden beantragen (BAG, Urteil vom 10.11.2010 – 5 AZR 766/09 -).

– 1. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Abrechnung von Arbeitsentgelt nach § 108 GewO entsteht, wenn das Arbeitsentgelt gezahlt wird. Der Arbeitgeber hat abzurechnen, wie er das Arbeitsentgelt tatsächlich berechnet hat und welche Abzüge er aus welchen Gründen tatsächlich vorgenommen und welche Beträge er abgeführt hat. 2. Die Abrechnungspflicht ist eine nicht vertretbare Handlung. Soweit sie tituliert ist, ist das Urteil nach § 888 ZPO zu vollstrecken. 3. Liegen die dort genannten Voraussetzungen vor, kann insbesondere ein Zwangsgeld nicht beigetrieben werden, ist der Erlass eines Haftbefehls nach § 901 ZPO möglich. 4. Der auch im Zwangsvollstreckungsrecht zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit steht nicht entgegen: der Arbeitnehmer als Vollstreckungsgläubiger ist darauf angewiesen, dass sein Anspruch auf Abrechnung effektiv vollstreckt wird. Dem Arbeitgeber als Vollstreckungsschuldner ist es ohne Weiteres möglich, die ihm obliegende Handlung zu erbringen. 5. Erbringt der Arbeitgeber die titulierte Leistung, erstellt er also die Abrechnung, steht dies dem Erlass eines Haftbefehls entgegen. Das darauf gerichtete Verfahren ist erledigt (BAG, Beschluss vom 07.09.2009 – 3 AZB 19/09 -; in: NJW 2010, 1164).

– Haben die Parteien jederzeit die Möglichkeit, einem faktisch ruhenden Verfahren durch Terminsantrag Fortgang zu geben, hat der beklagte Arbeitgeber selbst bei langjährigem Verfahrensstillstand regelmäßig keinen Anlass darauf zu vertrauen, er werde vom Arbeitnehmer nicht mehr auf die Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung in Anspruch genommen. Für eine Prozessverwirkung ist allenfalls in engen Grenzen Raum. Es müssen zur Untätigkeit des Arbeitnehmers besondere Umstände hinzutreten, die unzweifelhaft darauf hindeuten, er werde trotz der Möglichkeit einer Verfahrenaufnahme auf Dauer von der Durchführung des Rechtsstreits absehen (BAG, Urteil vom 25.11.2010 – 2 AZR 3233/09 -; in: ARBER – Info spezial ArbR Mai 2011, 11).

– Versäumt ein Arbeitnehmer unverschuldet die Drei-Wochen-Frist zur Erhebung einer Befristungskontrollklage, weil die rechtzeitig abgesandte sowie ordnungsgemäß adressierte und frankierte Klageschrift auf dem Postweg verloren geht, beginnt die Zwei-Wochen-Frist für den Antrag auf nachträgliche Klagezulassung, wenn der Arbeitnehmer bzw. sein Prozessbevollmächtigter Kenntnis von dem unterbliebenen Klageeingang erlangt oder bei ordnungsgemäßer Verfolgung der Rechtssache haben könnte. Dabei ist ein Anwalt grundsätzlich nicht verpflichtet, den Eingang seiner Schriftsätze bei Gericht zu überwachen (BAG, Urteil vom 06.10.2010 – 7 AZR 569/09 -; in: NZA 2011, 477).

– Einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG kann nur stattgegeben werden, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht bereits auf Grund anderer Beendigungstatbestände aufgelöst ist. Die Rechtskraft eines Urteils, mit dem die Klage gegen eine zu einem früheren Zeitpunkt wirkende Kündigung abgewiesen wurde, schließt gem. § 322 ZPO im Verhältnis der Parteien zueinander den Erfolg einer Klage gegen eine danach zugegangene Kündigung aus (BAG, Urteil vom 27.01.2011 – 2 AZR 826/09 -; in: NZA 2011, 804).

– 1. Für ein „Verhandeln“ i. S. von § 54 V ArbGG reicht es aus, dass eine dem Zweck der Güteverhandlung entsprechende Erörterung stattgefunden hat. War dies der Fall, wird die Fiktion der Klagerücknahme nicht dadurch ausgelöst, dass zunächst die Entwicklung eines vom Arbeitnehmer begründeten neuen Arbeitsverhältnisses abgewartet werden soll, das Kündigungsschutzverfahren deshalb „terminslos“ gestellt und länger als sechs Monate nicht betrieben wird. 2. Haben die Parteien jederzeit die Möglichkeit, einem faktisch ruhenden Verfahren durch Terminsantrag Fortgang zu geben, hat der beklagte Arbeitgeber selbst bei langjährigem Verfahrensstillstand regelmäßig keinen Anlass darauf zu vertrauen, er werde vom Arbeitnehmer nicht mehr auf die Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung in Anspruch genommen. Für eine Prozessverwirkung ist allenfalls in engen Grenzen Raum. Es müssen zur Untätigkeit des Arbeitnehmers besondere Umstände hinzutreten, die unzweifelhaft darauf hindeuten, er werde trotz der Möglichkeit einer Verfahrensaufnahme auf Dauer von der Durchführung des Rechtsstreits absehen (BAG, Urteil vom 25.11.2010 – 2 AZR 323/09 -; in: NZA 21011, 821).

– 1. Hat der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt von der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers oder dessen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch keine Kenntnis, muss der Arbeitnehmer, wenn er sich den Kündigungsschutz gem. §§ 85 ff. SGB IX erhalten will, nach Zugang der Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist, die regelmäßig drei Wochen beträgt, gegenüber dem Arbeitgeber das Bestehen des Sonderkündigungsschutzes geltend machen. Die Anforderung trägt dem Verwirkungsgedanken (§ 242 BGB) Rechnung und ist aus Vertrauensschutzgesichtspunkten gerechtfertigt. 2. Eine Einschränkung der Möglichkeit des Arbeitnehmers, sich auf den Kündigungsschutz als schwerbehinderter Mensch zu berufen, ist unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung aber nur gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber tatsächlich schutzbedürftig ist. Hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber vor Zugang der Kündigung mitgeteilt, er habe bei einem bestimmten Versorgungsamt einen Antrag auf „Feststellung über das Vorliegen einer Behinderung“ gestellt, muss der Arbeitgeber mit der Möglichkeit rechnen, dass die Kündigung der Zustimmung des Integrationsamtes bedarf. 3. Mit einem vor Zugang der Kündigung erfolgten Hinweis auf einen Antrag auf Feststellung einer (Schwer-)Behinderung ist der Arbeitgeber hinreichend in die Lage versetzt, sich auf einen möglichen Schutztatbestand einzurichten, insbesondere im Fall der beabsichtigten Kündigung vorsorglich die Zustimmung des Integrationsamtes einzuholen. Näherer Angaben wie etwa der Mitteilung, wann der Antrag beim Versorgungsamt eingegagen ist, oder des Aktenzeichens des dortigen Vorgangs bedarf es dazu grundsätzlich nicht (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 703/09 -; in: NZA 2012, 56).

– 1. Präjudizielle Rechtsverhältnisse werden nur dann i. S. von § 322 ZPO rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst Streitgegenstand waren. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vorfragen zu entscheiden war. Einzelne Begründungselemente nehmen grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil. 2. Das Verbot, eine Kündigung nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer vorhergegangenen Kündigung bei gleich gebliebenem Kündigungssachverhalt und nach dessen materieller Prüfung erneut auf denselben Sachverhalt zu stützen (Verbot der Wiederholungskündigung), findet seine Grundlage in der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen. Zwar ist Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage nach § 4 S. 1 KSchG lediglich, ob ein Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung aufgelöst wordne ist (so genannte punktuelle Streitgegenstandslehre). Die Würdigung, ein bestimmter Lebenssachverhalt könne eine Kündigung meteriell nicht begründen, nimmt aber selbst an der Rechtskraftwirkung der Entscheidung teil. Der Grund liegt in der Gleichwertigkeit einer solchen Feststellung mit einem (fiktiven) Gestaltungsurteil, in dem eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen der fraglichen Gründe abgelehnt wird. 3. Das Verbot der Wiederholungskündigung gilt nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen. Das gilt auch bei einem so genannten Dauertatbestand. Außerdem ist von der Frage, ob das in Anspruch genommene Gestaltungsrecht besteht, die Frage zu unterscheiden, ob es rechtsgeschäftlich wirksam erklärt wurde. Die Präklusionswirkung tritt daher auch dann nicht ein, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellen Gründen, also etwa wegen einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung für unwirksam erklärt worden ist (BAG, Urteil vom 20.12.2012 – 2 AZR 867/11 -; in: NZA 2013, 1003).

– 1. Gemäß § 88 IV SGB IX haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Zustimmung des Integrationsamts zu einer Kündigung keine aufschiebende Wirkung. Die von dem Integrationsam erteilte Zustimmung entfaltet deshalb so lange Wirksamkeit, wie sie nicht bestands- oder rechtskräftig aufgehoben worden ist; etwas Anderes gilt nur im Falle ihrer Nichtigkeit. 2. Die bestands- und rechtskräftige Aufhebung des Zustimmungsbescheids führt gem. § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Kündigung. Ist die Kündigungsschutzklage zu diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftig abgewiesen worden, ist das Kündigungsschutzverfahren auf Antrag des Arbeitnehmers in entsprechender Anwendung von § 580 Nr. 6 ZPO wieder aufzunehmen. 3. Die Aussetzung des Kündigungsschutzprozesses für die Dauer des Verwaltungsrechtsstreits über die Wirksakeit der Zustimmung ist in der Regel nicht angezeigt (BGH, Urteil vom 23.05.2013 – 2 AZR 991/11 -; in: NZA 2013, 1373).

– 1. Der Arbeitnehmer, über dessen Vermögen ein (Verbraucher-)Insolvenzverfahren eröffnet ist, behält die Verfügungsbefugnis über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses. Er ist deshalb berechtigt, auch ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters oder Treuhänders im Sinne von § 313 I InsO aF, einen Vergleich im Kündigungsschutzprozess zu schließen. Dies gilt auch, wenn in diesem Vergleich die Beeendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung vereinbart wird. 2. Der während des laufenden Insolvenzverfahrens erworbene Anspruch auf Zahlung einer Abfindung unterfällt mit seinem Entstehen als Neuerwerb dem Insolvenzbeschlag nach § 35 I Alt. 2 InsO. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über diesen Anspruch steht gem. § 80 I InsO dem Insolvenzverwalter zu. Etwas anderes gilt nur, soweit auf Antrag des Schuldners die Pfändbarkeit der Abfindung § 850 i ZPO gerichtlich beschränkt wird. 3. Hinsichtlich einer solchen Abfindung ist der Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung von § 727 ZPO Rechtsnachfolger des Schuldners und kann eine Umschreibung des Titels und die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu seinen Gunsten verlangen. Die Rechtsnachfolge im Sinne von § 727 ZPO tritt dabei regelmäßig mit dem Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs ein (BAG, Beschluss vom 12.08.2014 – 10 AZB 8/14 -; in: NZA 2014, 1155).

– 1. Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem über diese geführten Prozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie eine solche Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung der früheren Kündigung ist der Arbeitgeber in diesem Fall ausgeschlossen. Eine Präklusionswirkung entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber ein weiteres Mal kündigen. Das gilt auch bei einem so genannten Dauertatbestand (BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 840/12 -; in: NZA 2014, 1415).

– Die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung in einem Kündigungsschutzprozess hemmt den Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Kündigung nicht. Es bleibt offen, ob in einem solchen Fall die Verfassungsbeschwerde als vorgreiflicher Rechtsstreit im Sinne von § 148 ZPO anzusehen ist und eine Aussetzung des Rechtsstreits über Vergütungsansprüche (§ 615 BGB) in entsprechender Anwendung dieser Norm in Betracht kommt (BAG, Beschluss vom 16.04.2014 – 10 AZB 6/14 -; in: NZA 2015, 183).

– 1. Ist einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG der Zusatz “ … und das Arbeitsverhälts unverändert fortbesteht“ unmittelbar und ohne optische Absetzung angefügt, muss es sich dabei nicht um einen eigenständigen allgemeinen feststellungsantrag nach § 256 I ZPO handeln. Ebenso gut kann der Zusatz als gleichsam redaktionelle Bekräftigung ohne eingenen Inhalt zu verstehen sein. Etwas anderes gilt dann, wenn sich aus der Klagebegründung ergibt, dass damit ein eigener Sachantrag gestellt sein soll. Ist dies nicht schon aus der Klageschrift ersichtlich, sondern stellt der Kl. sein Begehren erst später klar, wird der allgemeine Feststellungsantrag erst ab diesem Zeitpunkt anhängig. 2. Von einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG ist regelmäßig das Begehren umfasst festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt noch bestanden hat (sog. erweiterter punktueller Streitgegenstandsbegriff). Dies setzt voraus, dass es bis zu eben diesem Auflösungszeitpunkt – einschließlich seiner selbst – durch keinen anderen Tatbestand geendet hat. Etwas anderes gilt, wenn der KLäger den Gegenstand eines Kündigungsschutzantrags (konkludent) auf die Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung begrenzt hat und das Gericht sodann auf die Unwirksamkeit der Kündigung erkennt, ohne dass der Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer früher wirkenden Kündigung bereits rechtskräftig entschieden wäre. 3. In einer Künigungsschutzklage nach § 4 S. 1 KSchG liegt damit regelmäßig zugleich der Angriff gegen solche Kündigungen, die dem Arbeitnehmer noch während des Laufs der von der ersten Kündigung ausgelösten Auflösungsfrist zugehen und innerhalb dieser Frist oder zeitgleich mit ihrem Ablauf Wirkung entfalten sollen. 4. Eine Kündigungsschutzklage wahrt daher die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG auch für eine Folgekündigung, die vor dem oder zeitgleich mit dem Termin der ersten Kündigung wirksam werden soll, jedenfalls dann, wenn der Kläger ihre Unwirksamkeit noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz explizit geltend gemacht und mit einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG erfasst hat. Dies folgt aus einer analogen Anwendung von § 6 KSchG (BAG, Urteil vom 18.12.2014 – 2 AZR 163/14 -; in: NZA 2015, 636).

– 1. Einem Prozessvergleich fehlt die verfahrensbeendende Wirkung, wenn er als materiell-rechtlicher Vertrag wegen Mängeln in der Regelung sonstiger, prozessfremder Gegenstände nach § 779 I in Verbindung mit § 139 BGB insgesamt nichtig ist. 2. Der wirksame Rücktritt von einem zur Erledigung eines Kündigungsrechtsstreits geschlossenen Vergleich führt dazu, dass dessen prozessbeendende Wirkung entfällt. (BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 716/14 -; in: NZA 11/2016, 716).

– Es ist regelmäßig ermessensfehlerhaft, ein Kündigungsschutzverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerspruchs bzw. Klageverfahrens gegen die vom Integrationsamt erteilte Zustimmung zur Kündigung nach § 148 ZPO auszusetzen. (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. vom 17.03.2017 – 5 Ta 8/17 – ; in: NZA 8/2018, 544).

– Ein Arbeitgeber kann im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO nicht erfolgreich einwenden, ihm sei die Erfüllung eines zuerkannten Beschäftigungsanspruchs auf einem konkreten Arbeitsplatz wegen dessen Wegfalls unmöglich, wenn er den arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch durch Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Tätigkeit erfüllen könnte (BAG, 21.03.2018 – 10 AZR 560/16 -).

– 1. Von einem Antrag nach § 4 S. 2 KSchG ist regelmäßig das Begehren umfasst festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis bis einschließlich zu dem vorgesehenen „Änderungstermin“ noch bestanden hat (so genannter erweiterter punktueller Streitgegenstand). Dies setzt voraus, dass es bis zu eben diesem Zeitpunkt – einschließlich seiner selbst – nicht durch einen Auflösungstatbestand geendet hat. (Rn.23). 2. Ob eine Änderungs- oder Beendigungsschutzklage die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG für eine nachfolgende Beendigungskündigung, die vor dem oder zeitgleich mit dem Auflösungstermin der ersten Kündigung wirksam werden soll, auch dann wahrt, wenn der Kläger ihre Unwirksamkeit nicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz mit einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG geltend gemacht hat, hat der Senat offengelassen. Er neigt allerdings dazu, dies zu verneinen. Allerdings wird regelmäßig anzunehmen sein, dass der Arbeitnehmer einen gesonderten Beendigungsschutzantrag erheben möchte, wenn der Arbeitgeber eine weitere Kündigung in den Prozess einführt, und der Arbeitnehmer nicht zu erkennen gibt, diese gegen sich gelten lassen zu wollen. In Zweifelsfällen hat das Gericht eine sachdienliche – ausdrückliche – Antragstellung hinzuwirken. (Rn. 34). 3. Einer Änderungs- oder Beendigungsschutzklage fehlt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Parteien sich unstreitig darauf verständigt haben, die angegriffene Kündigung solle keine Rechtswirkungen entfalten. („Kündigungsrücknahmevereinbarung“) (Rn. 41). 4. Der Antrag, den Abeitnehmer über den rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits hinaus tatsächlich vertragsgemäß zu beschäftigen, ist nach § 259 ZPO nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber zu erkennen gibt, er werde dies trotz Feststellung der Unwirksamkeit der angegriffenen Kündigung nicht tun (Rn. 44). (BAG, Urteil vom 24.05.2018 – 2 AZR 67/18 -; in: NZA 17/2018, 1127).

Eine Klage ist nicht nach § 5 I 1 KSchG nachträglich zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer, der sich nicht nur vorübergehend im Ausland aufhält, nicht sicherstellt, dass er zeitnah von einem Kündigungsschreiben Kenntnis erlangt, das in einen von ihm vorgehaltenen Briefkasten im Inland eingeworfen wird. (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 493/17 -; in. NZA 17/2018, 1157).

– 1. Im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage sind nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Tatsachenrehtszugs entstandene Einwendungen nicht nach § 767 II ZPO präkludiert, selbst wenn der Schulderner sie mit einer Berufung hätte geltend machen können. 2. § 767 III ZPO schließt Einwendungen nur für spätere – wiederholte – Vollstreckungsabwehrklagen aus. Der Schuldner soll alle Einwendungen, die er geltend zumachen imstande ist, mit einer und nicht mit mehreren Vollstreckungsabwehrklagen geltend machen. 3. Die Ergebnisse der Rechtsprechung zum Begriff der Unmöglichkeit im Sinne von § 275 I BGB nF weiter verwandt werden. 4. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbietet es dem Arbeitgeber, sich auf die durch den Wegfall eines Arbeitsplatzes bedingte Unmöglichkeit der Beschäftigung des Arbeitnehmers zu berufen, wenn dieser umgehend die Zuweisung einer anderweitigen vertragsgemäßen Beschäftigung als Schadensersatz verlangen könnte („dolo agit qui petit quod statim redditurus est“). 5. Ein Beschäftigungstitel beschreibt regelmäßig nur einen Ausschnitt des vertraglichen Beschäftigungsanspruchs aus §§ 611, 613 in Verbindung mit § 242 BGB, Art. 1 und Art. 2 GG. Dieser wird allein duch die Titulierung nicht in der Weise konkretisiert, dass er nur noch durch die Zuweisung des im Titel beschriebenen Arbeitsplatzes erfüllt werden könnte. Vielmehr kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch eine spätere, der Billigkeit entsprechende Weisung nach § 611 I, § 315 I BGB in Verbindung mit § 106 GewO einen anderen vertragsgerechten Arbeitsinhalt zuweisen. 6. Der Anspruch aus §§ 280 I, 249 I BGB ist darauf gerichtet, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde. Beim Wegfall eines Arbeitsplatzes wird dieser Zustand in erster Linie durch die Zuweisung einer anderen vertragsgemäßen Beschäftigung hergestellt. 7. Der Senat lässt offen, ob ein bestehendes Dolo-agit-Gegenrecht aus § 242 BGB dem Rechtsinhaber einredeweise entgegengehalten werden muss. ( BAG, Urteil vom 21.03.2018 – 10 AZR 560/16 -; in: NZA 16/2018, 1071).

-Hat der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage im Wege der Anschlussberufung in ein zweitinstanzliches Verfahren eingeführt, kann er, nachdem die Anschließung infolge einer Berufungsrücknahme durch den Abeitgeber ihre Wirkung verloren hat (§ 524 IV ZPO), mit einer die nämliche Kündigung betreffenden weiteren Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht in analoger Anwendung der in § 5 III 1 KSchG bestimmten Frist – nur – durchdingen, wenn er die neue Klage innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis vom Wirkungsverlust anhängig macht. (BAG, Urteil vom 10.12.2020 – 2 AZR 308/20 -; in NZA 4/2021, 294).

–§ 626 II BGB bildet weder in direkter noch in entsprechender Anwendung eine Schranke für das Nachschieben von Kündigungsgründen, die bei Zugang der betreffenden außerordentlichen Kündigung bereits objektiv vorlagen, aber dem Kündigungsberechtigten seinerzeit noch nicht bekannt waren. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob der Grund, auf den die Kündigung zunächst gestützt wurde, bei ihrem Zugang noch nicht verfristet war. Die Kündigung kann grundsätzlich sogar „blanko“ erklärt worden sein (Rn. 3 f.). (BAG, Beschluss vom 12.01.2021 – 2 AZN 724/20 -; in NZA 10/2021, 710).

Abfindung

– Stirbt ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung oder Abschluß eines Aufhebungsvertrages, aber vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, stehen den Erben des Verstorbenen keine Abfindungsansprüche aus dem Sozialplan zu (BAG, Urteile vom 26.08.1997 – 9 AZR 227/96 u. 564/96).

– Wird im Rahmen eines Sozialplans eine Abfindung an die Arbeitnehmer gezahlt, dürfen Zeiten von Teilzeitarbeit angerechnet und die Abfindung dieser Mitarbeiter entsprechend gekürzt werden (BAG, Urteil vom 14.08.2001 – 1 AZR 760/00).

– Ein Arbeitgeber verletzt weder den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz noch verstößt er gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, wenn er die Zahlung einer freiwilligen Abfindung davon abhängig macht, dass der Arbeitnehmer gegen die Kündigung nicht gerichtlich vorgeht (BAG, Urteil vom 15.02.2005 – 9 AZR 116/04 – , in: NZA 2005, 1117).

– Der Hinweis des Arbeitgebers im Kündigungsschreiben, der Arbeitnehmer habe bei Rechtskraft der Kündigung einen Abfindungsanspruch, erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 1 a I 2 KSchG, da der Begriff der Rechtskraft der Kündigung weitergehender ist als der des Verstreichenlassens der Klagefrist (LAG Hamm, Urteil vom 07.06.2005 – 12 Sa 2165/04 – , in: NZA 2005, 1123).

– Wird eine Abfindung „brutto für netto“ vereinbart, ergibt sich daraus kein Hinweis auf eine „echte Nettolohnvereinbarung“, bei der der Arbeitgeber die Steuerlast als zusätzliche Abfindung schulden würde. – Es kann nicht rechtswirksam vereinbart werden, dass der Arbeitgeber den Lohnsteuerabzug unterlässt (LAG Köln, Urteil vom 13.02.1997 – 10 Sa 918/96).

– Leistet ein Arbeitgeber seinem (früheren) Arbeitnehmer wegen Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine einmalige Abfindung und zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit monatliche Ausgleichszahlungen, so sind diese Leistungen insgesamt auch dann im Jahr ihrer Zahlung tarifbegünstigt zu besteuern, wenn die Ausgleichszahlungen in einem späteren Veranlagungszeitraum fortgeführt werden (BFH, Urteil vom 24.01.2002 – XI R 43/99 -, in: ArberInfo 2003, 10).

– Ein in einem Abfindungsvergleich vereinbarter Abfindungsanspruch geht, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, grundsätzlich auf die Erben über, wenn der Arbeitsnehmer vor dem im Abfindungsvergleich festgelegten Auflösungszeitpunkt verstirbt (BAG, 22.05.2003 – 2 AZR 250/02 –, in: NZA 2004, 1352).

– Kollektive Regelungen außerhalb von Sozialplänen in denen den Arbeitnehmern für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung versprochen wird, die aber dann entfallen soll, wenn der Begünstigte Kündigungsschutzklage erhebt, sind nach Sinn und Zweck einschränkend auszulegen. Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage führt nur dann zum Erlöschen des Abfindungsanspruchs, wenn für den Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist, dass er die Wahl zwischen Abfindung und Klageerhebung hat (BAG, Urteil vom 03.05.2006 – 4 AZR 189/05 -, in: NZA 2006, 1420).

– Bietet der Arbeitgeber Arbeitnehmern das freiwillige Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis gegen Abfindungszahlung an, stellt es keine unzulässige Benachteiligung dar, wenn er Teilzeitbeschäftigten nur eine Abfindung nach dem Grundsatz „pro rata temporis“ (§ 4 I 2 TzBfG) zusagt (BAG, Urteil vom 13.02.2007 – 9 AZR729/05 -, in: NJW-aktuell 29/2007, XII).

– 1. Der Abfindungsanspruch nach § 1 a I 1 KSchG entsteht erst mit dem Ablauf der Kündigungsfrist der zu Grunde liegenden betriebsbedingten Kündigung. 2. Endet das Arbeitsverhältnis vorher durch Tod des Arbeitnehmers, kann der Anspruch deshalb nicht nach § 1922 I BGB auf den Erben übergehen (BAG, Urteil vom 10.05.2007 – 2 AZR 45/06 -, in: NZA 2007, 1043).

– 1. Der Anspruch nach § 1 a KSchG entsteht erst mit Ablauf der Kündigungsfrist der zu Grunde liegenden betriebsbedingten Kündigung. 2. Endet das Arbeitsverhältnis vorher durch Tod des Arbeitnehmers, kann der Anspruch deshalb nicht nach § 1922 I BGB auf den Erben übergehen (BAG, Urteil vom 10.05.2007 – 2 AZR 45/06 – (LAG Hamm), in: NJW 2007, 3086).

– Übersteigt eine gezahlte Abfindung das doppelte Schonvermögen nach § 90 Abs. 2 SGB XII (juris SGB 12), so ist der übersteigende Anteil das Vermögen nach § 115 ZPO zu berücksichtigen (BAG, Bes. vom 24.4.2006, 3 AZB 12/05 = NZA 2006, 751) (LArbG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1.10.2008 – 15 Ta 1984/08 -).

– 1. Die Regelung des § 143a Abs. 1 S. 3 Nr. 1 SGB 3, nach der bei zeitlich unbegrenztem Ausschluss der arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung eine für die Dauer des Ruhens des Anspruchs auf Arbeitslosengeld u. a. maßgebliche Kündigungsfrist von 18 Monaten fingiert wird, führt nicht zu einem altersbedingten Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG oder EGRL 43/2000 des Rates vom 29.6.2000, EGRL 78/2000 des Rates vom 27.11.2000, EGRL 73/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 und EGRL 113/2004 des Rates vom 13.12.2004. 2. Eine zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber geschlossene Vereinbarung über die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses hat jedenfalls dann keine Sperrzeit i. S. des § 1144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Alt 1 SGB 3 zur Folge, wenn sie nach erfolgter arbeitgeberseitiger Kündigung im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens ohne vorherige Absprache und auf Vorschlag des Arbeitsgerichts durch arbeitsgerichtlichen Vergleich geschlossen wird (Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 26.7.2006 – L 3 AL 1308/05 (nachgehend BSG, Urteil vom 17.10.2007 – B 11a AL 51/06 R -) -).

– Wenn Abfindungsgründe in einem Sozialplan auch im Falle eines Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis durch Ausscheidungsvereinbarung oder Eigenkündigung vorgesehen sind, wenn der Arbeitnehmer von einer Betriebsänderung betroffen ist, dann besteht ein solcher Anspruch jedenfalls im vorliegenden Fall nur dann, wenn der Arbeitnehmer dadurch eine betriebsbedingte Kündigung des Arbeitgebers vermeiden will (LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4.9.2008 – 14 Sa 911/08 -).

– Schließen die Arbeitsvertragsparteien im Hinblick auf eine geplante Betriebsänderung einen Aufhebungsvertrag unter Zahlung einer Abfindung und vereinbaren sie, dass der Arbeitnehmer Leistungen aus einem noch abzuschließenden Sozialplan bekommen solle, falls dieser günstiger sei, so hat eine solche Nachbesserungsklausel regelmäßig den Sinn, dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Sozialplanleistungen gerade für den Fall einzuräumen, das der Arbeitnehmer vom zeitlichen Geltungsbereich des Sozialplans wegen seines frühzeitigen Ausscheidens nicht mehr erfasst wird (BAG 6.8.1997 – 10 AZR 66/97). Schließen die Parteien indessen zur Beendigung eines Kündigungsschutzprozesses einen Aufhebungsvergleich unter Zahlung einer Abfindung und vereinbaren zugleich, dass für den Fall, dass noch vor dem Ausscheiden des Klägers ein Sozialplan in Kraft tritt, der von seinem zeitlichen und persönlichen Anwendungsbereich auch den Kläger erfasst, die einzelvertragliche Abfindung auf eine etwaige höhere Abfindung aus dem Sozialplan angerechnet wird, handelt es sich nicht um eine Nachbesserungsklausel, sondern um eine Anrechnungsklausel. Diese kommt nur zum Tragen, wenn der Arbeitnehmer unter den Geltungsberecht des künftigen Sozialplans fällt, d. h. einen Betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch auf die Sozialplanabfindung erwirbt (LAG Schleswig-Holstein, 26.8.2008 – 5 Sa 153/08 -; in: DB 2009, 296 und ARBER-Info Spezial 3/09, 8).

– Die in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich vereinbarte Abfindung ist beim Arbeitslosengeld II als Einkommen leistungsmindernd zu berücksichtigen. Dies gilt auch dann, wenn der frühere Arbeitgeber die Abfindung erst aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen des früheren Arbeitnehmers zahlt und die Zahlung daher in einen Zeitraum fällt, in dem der arbeitslos gewordene Arbeitnehmer Arbeitslosengeld II bezieht, auf das die Abfindung als bedarfsmindernd anzurechnen ist. Bei den nach Antragstellung im Bedarfszeitraum zugeflossenen Abfindungsteilzahlungen handelt es sich um berücksichtungsfähiges Einkommen i. S. d. § 11 SGB II und nicht um Vermögen i. S. d. § 12 SGB II. Dies folgt aus der sog. Zuflusstheorie. Nicht entscheidend ist, weshalb eine bestimmte Forderung – wie hier der Abfindungsanspruch – erst zu einem bestimmten Zeitpunkt erfüllt wird und Zahlungen stattfinden (BSG, 3.3.2009 – B 4 AS 47/08 R -; in: ARBER-Info Spezial 3/09, 10).

– Der Ausschluss eines tariflichen Abfindungsanspruchs für den Fall der Erhebung einer Kündigungsschutzklage durch den gekündigten Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber vorher auf diese Bedingung hingewiesen hat, verstößt weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen § 612 a BGB (BAG vom 06.12.2006 – 4 AZR 798/05 -; in: DAI Okt. 2008, 181).