BGB-Bauvertrag
Bauvertrag
– Ein in einem BGB -Bauvertrag formularmäßig vorgesehener Bareinbehalt während der Gewährleistungsfrist, der nur durch eine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist wegen Verstoß gegen § 9 AGB-Gesetz unwirksam.
– Besteht zwischen den Parteien ein Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede, können darin nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluss eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrages vom Besteller zu vergüten sein. Voraussetzung eines solchen erhöhten Vergütungsanspruchs ist, dass zu dem Leistungsinhalt, der einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde liegt, erhebliche, zunächst nicht vorgesehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers hinzukommen, unabhängig davon, ob die Parteien über die neue Preisgestaltung eine Einigung erzielt haben (BGH, Urteil vom 08.01.2002 – X ZR 6/00).
– Konventionalstrafe: Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 %, höchstens jedoch 5 % der Auftragssumme zu zahlen hat, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 20.01.2000 – VII ZR 46(98 -, in: GE 2000, 806).
– Konventionalstrafe: Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu einem Bauvertrag enthaltene Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer, wenn er in Verzug gerät, für jeden Arbeitstag einschließlich Samstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % der Auftragssumme zu zahlen hat, ist grundsätzlich ungeachtet einer Obergrenze (hier: 10 %) unwirksam (BGH, Urteil vom 17.01.2002 – VII ZR 198/00).
– Konventionalstrafe: Eine Vertragsstrafenklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach welcher der Auftragnehmer für jeden Arbeitstag der Verspätung eine Vertragsstrafe von 0,5 % zu zahlen hat, übt einen wirtschaftlich nicht mehr vertretbaren Druck auf den Auftragnehmer aus. Sie ist ungeachtet einer Obergrenze unwirksam (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 41/01 -, in: GE 2002, 857).
– Eine Allgemeine Geschäftsbedingung zum Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers, die deshalb gegen § 9 AGBG verstößt, weil sie dem Auftragnehmer mit der Stellung der Bürgschaft auf erstes Anfordern keinen angemessenen Ausgleich gewährt, kann nicht im Wege inhaltlicher Änderung aufrecht erhalten werden (BGH, Urteil vom 22.11.2001 – VII ZR 208/00).
– In Bauverträgen sind vorformulierte Vertragsbedingungen nur dann Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn der Verwender im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Absicht der Mehrfachverwendung hatte (BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 487/99).
– Eine Abschlagszahlungsvereinbarung in einem Bauträgervertrag ist insgesamt nichtig, wenn sie zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung führt nicht zur Nichtigkeit der übrigen vertraglichen Vereinbarungen. Der Abschlagszahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV tritt nicht als Ersatzregelung an die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung. An die Stelle einer nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt § 641 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 22.12.2000 – VII ZR 310/99).
– Für die Berechtigung zum Rücktritt bei verspäteter Herstellung des Werks ist es nicht maßgeblich, ob der Unternehmer eine Hauptleistungspflicht nicht rechtzeitig erfüllt hat. Das Rücktrittsrecht besteht unabhängig von der Einordnung als Haupt- oder Nebenleistungspflicht hinsichtlich der gesamten, noch nicht erbrachten Werkleistungen jedenfalls dann, wenn eine werkvertraglich geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom Unternehmer geschuldete weitere Leistungen aufbauen, und infolge der nicht rechtzeitig erbrachten Leistung der Eintritt des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefährdet ist (BGH, Urteil vom 20.03.2001 – X ZR 180/98).
– Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber. Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00 -).
– a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. b) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass der Bauunternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. c.) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen werden, nicht mehr in Betracht (BGH, Urteil vom 04.07.2002– VII ZR 1502/99 – -, in: GE 2002, 1423).
– Eine vom Generalübernehmer in einem Vertrag über die Errichtung eines schlüsselfertigen Hauses verwendete Klausel, nach der er bevollmächtigt ist, die Bauleistungen im Namen des Auftraggebers zu vergeben, ist für den Auftraggeber überraschend. Sie wird gemäß § 3 AGBG nicht Bestandteil des Vertrages (BGH, Urteil vom 27.06.2002 – VII ZR 272/00 -, in: GE 2002, 1329).
– Der formularmäßige Ausschluss der Wandelung in Bauträgerverträgen ist gem. § 1 Nr. 10 lit. B AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 08.11.201 – VII ZR 379/99 -, in: NZM 2002, 173).
– Vergütungspflicht für Zusatzleistungen bei Pauschalpreisvereinbarung: Von einer Pauschalpreisvereinbarung werden nur die vertraglich einbezogenen Leistungspositionen erfasst. Für weitere notwendige Positionen besteht grundsätzlich eine zusätzliche Vergütungspflicht des Bauherrn (LG Coburg, Urteil vom 17.01.2002 – 32 S 109/02 -).
– Die in den Kaufvertrag aufgenommene Erklärung des Verkäufers, ihm sei „ vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt“, rechtfertigt keine Abweichung von dem Grundsatz, dass den Käufer die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass der Verkäufer ihn über offenbarungspflichtige Umstände nicht aufgeklärt hat (BGH, Urteil vom 30.04.2003 – V ZR 100/02 -, in: GE 2003, 1079).
– Beim Verkauf eines Altbaus schließen die Vertragsparteien in der Regel die Gewährleistung des Verkäufers für etwaige Mängel aus. Allerdings haftet der Verkäufer für Schäden, die nach Abschluss des Kaufvertrages und vor Übergabe der Immobilie an den neuen Besitzer entstehen. Falls die Haftung auch für solche Mängel ausgeschlossen sein soll, muss sich dies deutlich aus dem Kaufvertrag ergeben. Bis zur Übergabe trägt der Verkäufer das Risiko auch für unverschuldete Beschädigungen des Hauses (BGH – V ZR 248/02 -).
– a) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind. b) Eine vom Auftraggeber gestellte Klausel in einem Bauvertrag, nach der jegliche Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf schriftlichen Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist deshalb gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. c) Ein Zahlungsplan in einem Bauvertrag, wonach die 12. Rate nach Fertigstellung der Leistung und die 13. und letzte Rate nach Beseitigung aller Mängel, Abnahme und Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen ist, ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen dahin zu verstehen, dass die 13. Rate fällig wird, wenn die Abnahme trotz vorhandener Mängel erfolgt. Dem Auftraggeber steht dann in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu (BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 53/03 -).
– Die Vergabe von Bauleistungen durch den Hausverwalter wird, soweit sich aus den Umständen (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB) nichts anderes ergibt, in der Regel für dessen Auftraggeber, gewöhnlich dem Eigentümer, vorgenommen. Der Umfang der vergebenen Arbeiten ist nicht entscheidend für die Frage, ob der Hausverwalter im eigenen oder in fremdem Namen gehandelt hat ( BGH, Urteil vom 08.01.2004 – VII ZR 12/03 -).
– Die Wohnflächen gehören zu den zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des vom Bauträger geschuldeten Objektes. Fehlen in einem Erwerbervertrag Angaben hierzu, sind die einseitigen Vorstellungen des Erwerbers für den Inhalt des Vertrages maßgeblich, wenn der Bauträger in eigener oder zurechenbarer Kenntnis des Willens des Erwerbers den Vertrag abschließt. Beauftragt der Bauträger eine Hilfsperson mit der Anwerbung der Kunden und mit den Vertragsanbahnungsgesprächen und schaltet der Verhandlungsgehilfe einen selbstständigen Vermittler ein, sind dessen Kenntnisse über die einseitigen Vorstellungen des Erwerbers dem Bauträger zuzurechnen, wenn dieser mit der Einschaltung des Untervermittlers rechnen musste (BGH, Urteil vom 08.01.2004 – VII ZR 181/02 -).
– Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, dass ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers auch dann unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt auf ein Verwahrgeldkonto zu nehmen ist (BGH, Urteil vom 20.10.2005 – VII ZR 153/04 – ).
– a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach dem Architekten oder Ingenieur Abschlagszahlungen in Höhe von 95 v. H. des Honorars für die nachgewiesenen Leistungen einschließlich Umsatzsteuer gewährt werden, weicht vom gesetzlichen Leitbild des § 8 Abs. 2 HOAI ab. b) Die Klausel ist jedenfalls dann wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam, wenn sie in einem Vertrag verwendet wird, der die Leistungen aller Leistungsphasen des § 15 Abs. 2 HOAI enthält, eine Teilschlusszahlung lediglich nach Genehmigung der bis zur Leistungsphase 4 erbrachten Leistungen vereinbart ist und die Schlusszahlung für die Leistungsphasen 5 bis 9 erst fällig wird, wenn der Auftragnehmer sämtliche Leistungen aus dem Vertrag erfüllt hat (BGH, Beschluss vom 22.12.2005 – VII ZB 84/05 -).
– 1. Die Klausel eines Bauvertrags, die einen lediglich durch unbefristete Bürgschaft ablösbaren Sicherheitseinbehalt vorsieht, benachteiligt – sofern es sich nicht um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handelt – den Auftragnehmer nicht unangemessen und ist daher erst recht nicht als Individualvereinbarung sittenwidrig. 2. Übergibt der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Ablösung eines Sicherheitseinbehalts eine unbefristete Bürgschaft, worin der Bürge – ohne entsprechende vertragliche Verpflichtung – weitgehend auf Einreden und Rechte verzichtet, dann ist der Auftragnehmer nicht zum Austausch der gestellten Bürgschaft gegen Übergabe einer einfachen unbefristeten Bürgschaft berechtigt, es sei denn ein entsprechendes Austauschrecht ist vertraglich vereinbart worden (OLG Hamm, Urteil vom 14.07.2005 – 21 U 130/04 -, in: NJW 2006, 384).
– Die Klausel in einem Vertrag über die Errichtung eines Fertighauses „Erfolgt eine Kündigung gleich aus welchem Grund, ohne dass sie von W. Haus (= Unternehmer) zu vertreten ist, hat W. Haus das Recht, eine pauschale Vergütung bzw. einen pauschalierten Schadensersatz in Höhe von 10 % des zur Zeit der Kündigung vereinbarten Gesamtpreises zu verlangen, sofern nicht der Bauherr oder W. Haus im Einzelfall andere Nachweise erbringen“ ermöglicht wirksam bei freier Kündigung des Bestellers eine pauschale Abrechnung in dieser Höhe, wenn der Unternehmer nicht daneben noch weitere Ansprüche geltend macht (BGH, Urteil vom 27.04.2006 – VII ZR 175/05 -, in: NJW 2006, 2551).
– a) Die Kündigung eines Werkvertrags durch den Unternehmer lässt einen Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen einer bis zur Kündigung erbrachten mangelhaften Teilleistung grundsätzlich unberührt. b) Hat der Werkunternehmer eine neue Lösung für ein technisches Problem zu entwickeln, lässt der Umstand, dass er hierbei zunächst Wege beschreitet, die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zu, insoweit erbrachte Teilleistungen seien fehlerhaft. c) Mangels eines vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts steht dem Unternehmer ein Kündigungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 643 BGB oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am Vertrag infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist. d) Die – widerlegbare – Vermutung, dass die Parteien Leistung und Gegenleistung als gleichwertig eingeschätzt haben (Rentabilitätsvermutung), beschränkt sich auf das Geschäft, dessen Erfüllung der Ersatzpflichtige schuldig geblieben ist, und erstreckt sich nicht auf die Rentabilität von Folgegeschäften mit dem Vertragsgegenstand (BGH, Urteil vom 13.06.2006 – X ZR 167/04 -).
– 1. Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigentum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadensersatz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. 2. Eine Klausel in einer Bürgschaft gemäß § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Veräußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil. 3. Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 Abs. 2 Makler- und Bauträgerverordnung, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 276/05 -, in: GE 2006, 1299).
– Der formularmäßige Ausschluss der Befugnis, einen Erwerbervertrag über umfassend saniertes Wohnungseigentum zu wandeln oder sonst rückgängig zu machen, ist gemäß § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 28.09.2006 – VII ZR 303/04 -).
– Verweist ein notarieller Grundstückskaufvertrag auf nicht beurkundete „bekannte Bedingungen“, darf allein aus dieser Formulierung nicht auf die Formunwirksamkeit des Vertrages geschlossen werden. Denn ob eine mündliche Abrede beurkundungsbedürftig ist, lässt sich erst dann beurteilen, wenn ihr Inhalt bekannt ist (BGH, Urteil vom 30.06.2006 – V ZR 148/05 -, in: Info M 2006, 310).
– 1. Ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, vom Veräußerer Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu fordern, lässt jedenfalls bis zur Zahlung des Vorschusses grundsätzlich die Befugnis des einzelnen Erwerbers unberührt, vom Veräußerer die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu dem Zweck zu verlangen, die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder die Wandelung zu schaffen. 2. Ein Vergleich auf Grund eines Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem Mängel des Wohnungseigentums abgegolten werden, lässt die bereits entstandenen Ansprüche der Erwerber unberührt, vom Veräußerer großen Schadensersatz oder Wandelung zu verlangen. 3. Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigentum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadensersatz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gem. § 9 I AGBG unwirksam. 4. Eine Klausel in einer Bürgschaft gem. § 7 i.V. mit § 2 II MaBV, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Veräußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil. 5. Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 II MaBV, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gem. § 9 I AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 276/05 – (OLG München), in: NJW 2006, 3275).
– Auch bei fehlender Vereinbarung einer Kostenobergrenze ist der Architekt verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen. Der Architektenvertrag ist außerordentlich kündbar, wenn das Vertrauensverhältnis erschüttert ist. Das kann dann der Fall sein, wenn der Architekt finanzielle und zeitliche Vorgaben des Auftraggebers nicht einhält, mit ihm und dem Erschließungsträger nicht kooperiert und sich zu persönlichen verbalen Angriffen hinreißen lässt (mehrfache Bezeichnung des Erschließungsträgers als Landschaftsgärtner). Der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund muss weder eine Abmahnung noch eine Fristsetzung vorausgehen. Kündigt der Bauherr den Vertrag aus wichtigem Grund, steht dem Architekt nur ein den tatsächlichen Leistungen entsprechender Gebührenanteil zu. Der Auftraggeber schuldet kein (Teil-)Honorar für die noch ausstehenden Arbeiten, weil § 649 S. 2 BGB nicht anwendbar ist (OLG Koblenz, Urteil vom 08.03.2007 – 5 U 877/06 -, in: NJW-aktuell 14/2007, X).
– a) Enthält ein Architektenvertrag die Regelung, dass dessen Ergänzungen und Änderungen der Schriftform bedürfen, so gilt das auch für die nach dem Vertrag zu treffende Einigung über eine zusätzliche Vergütung wegen einer vom Architekten nicht zu vertretenden Bauzeitverzögerung. b) Sieht der Vertrag vor, dass die Parteien eine zusätzliche Vergütung für die Mehraufwendungen des Architekten wegen einer von ihm nicht zu vertretenden Bauzeitverzögerung zu vereinbaren haben, kann der Architekt einen nach den Mehraufwendungen berechneten Zahlungsanspruch gerichtlich geltend machen, wenn die Einigung nicht zustande kommt. c) Enthält der Vertrag die Regelung, dass der Architekt für nachweisbare Mehraufwendungen eine zusätzliche Vergütung erhalten soll, setzt der Anspruch nicht voraus, dass die Aufwendungen das Gesamthonorar übersteigen, also auch den Gewinn des Architekten aufgezehrt haben (BGH, Urteil vom 10.05.2007 – VII ZR 288/05-).
– Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vorsieht, der durch Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch dann unwirksam, wenn dem Auftragnehmer die Befugnis eingeräumt wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen (BGH, Beschluss vom 24.05.2007 – VII ZR 210/06 -, in: NJW-aktuell 33/2007, X).
– 1. Verträge über den Bau von Immobilien fallen in den Anwendungsbereich von § 312 BGB. 2. An die Stelle einer nach §§ 3 II, 12 MaBV i.V. mit § 134 BGB nichtigen Zahlungsvereinbarung tritt als Ersatzregelung weder der Zahlungsplan des § 3 II MaBV noch § 632 a BGB, sondern § 641 I BGB. 3. Leistet der Erwerber vor Fälligkeit der Werklohnforderung Zahlungen, durch deren Entgegennahme der Unternehmer gegen das Verbot des § 3 MaBV verstößt, so steht dem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch des Erwerbers § 813 II BGB grundsätzlich nicht entgegen. 4. § 813 II BGB greift jedoch ein, soweit es des Rückforderungsanspruchs nicht bedarf, weil der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers im Einzelfall schon verwirklicht ist (BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05 – (OLG Düsseldorf), in: NJW 2007, 1947).
– a) Welcher Schallschutz für die Errichtung von Doppelhäusern geschuldet ist, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Wird ein üblicher Qualitäts- und Komfortstandard geschuldet, muss sich das einzuhaltende Schalldämm-Maß an dieser Vereinbarung orientieren. Die Schalldämm-Maße der DIN 4109 können schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie lediglich Mindestanforderungen zur Vermeidung unzumutbarer Belästigungen regeln. Anhaltspunkte können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahre 1994 oder das Beiblatt 2 zu DIN 4109 liefern. b) Vertraglichen Erklärungen des Unternehmers, die Mindestanforderungen an den Schallschutz würden überschritten oder es werde optimaler Schallschutz erreicht, kann eine vertragliche Wirkung nicht deshalb aberkannt werden, weil aus ihnen das Maß des geschuldeten Schallschutzes nicht bestimmbar sei. Das Gericht muss unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände das geschuldete Maß ermitteln. c) Können durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung höhere Schallschutzwerte erreicht werden, als sie sich aus den Anforderungen der DIN 4109 ergeben, sind diese Werte unabhängig davon geschuldet, welche Bedeutung den Schalldämm-Maßen der DIN 4109 sonst zukommt. d) Bei gleichwertigen, nach den anerkannten Regeln der Technik möglichen Bauweisen darf der Besteller angesichts der hohen Bedeutung des Schallschutzes im modernen Haus- und Wohnungsbau erwarten, dass der Unternehmer jedenfalls dann diejenige Bauweise wählt, die den besseren Schallschutz erbringt, wenn sie ohne nennenswerten Mehraufwand möglich ist. e) Zur Schalldämmung der Haustrennwand zwischen zwei Doppelhaushälften (BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06 -, in: NJW-aktuell 35/2007, VIII; NJW 2007, 2983).
– a) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel, wonach nur die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers vergütet werden und weitergehende Ansprüche ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber ohne besonderen Grund kündigt, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen und ist unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. b) Die Verweisung in einem Einheitspreisvertrag zwischen dem Auftraggeber (Generalunternehmer) und seinem Auftragnehmer (Nachunternehmer) auf Bedingungen eines Pauschalpreisvertrages zwischen dem Generalunternehmer und seinem Auftraggeber, die eine Beschränkung des Werklohns für den Fall der Nichtinanspruchnahme der Leistung vorsehen, kann überraschend sein, § 305 c Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 12.07.2007 – VII ZR 154/06 -, in: NJW 2007, 3423).
– a) Die Parteien eines Planungsvertrages können durch Bezugnahme auf die Leistungsbilder oder Leistungsphasen der HOAI diese zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung dar. b) Liegt einem Vertrag über die Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk eine vom Auftraggeber vorgegebene Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk zugrunde, hat der Auftragnehmer seine Leistungen auf dieser Grundlage zu erbringen. Werden diese Vertragsgrundlagen geändert und ist infolgedessen eine Änderung der bereits abschließend erbrachten Leistungen der Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk notwendig, so handelt es sich bei diesen notwendig werdenden Leistungen grundsätzlich nicht um solche, die noch von den vertraglichen Leistungen erfasst sind, wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich anderweitig geregelt ist. c) Unter den vertraglichen Voraussetzungen können auch solche Leistungen gesondert zu vergüten sein, die deshalb notwendig wurden, weil der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers Leistungen erbracht hat, obwohl die zugrunde liegende Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk noch nicht abgeschlossen war (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 42/05-).
– Die in einem Bauträgervertrag enthaltene Klausel „Die Bürgschaft für den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar verwahrt“ verstößt gegen § 12, § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV und ist daher unwirksam (BGH, Urteil vom 11.01.2007 – VII ZR 229/05 -).
– a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, nach der der Auftragnehmer für den Fall, dass er mit der Fertigstellung des Bauvorhabens in Verzug gerät, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag zu zahlen hat, benachteiligt den Auftragnehmer nicht allein deswegen unangemessen. b) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die im Anschluss an die Vereinbarung einer kalendermäßig bestimmten Fertigstellungsfrist folgende Regelung enthält: „Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen. Bei Überschreitung der Ausführungsfrist hat der Auftragnehmer eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag des Verzuges zu zahlen, höchstens jedoch 10 % der Schlussrechnungssumme.“ ist wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 28/07 -; in: NJW-aktuell 16/2008, VIII).
– Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch dann unwirksam, wenn der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann (BGH, Beschluss vom 28.02.2008 – VII ZR 51/07 -; in: NJW-aktuell 18/2008, VIII).
– Baumängel (hier: Risse und Algenbefall an einer Stuckfassade) können allenfalls dann überzeugende Indizien für eine fehlende oder unzureichende Organisation des Bauunternehmers sein, wenn es nahezu undenkbar erscheint, dass diese Mängel im Falle einer ausreichenden Organisation der Überwachung und Überprüfung der Arbeiten übersehen worden wären (Rn. 52). 2. Ein Mangel kann nur dann eine Indizwirkung für die Annahme eines Organisationsmangels entfalten, wenn es sich nach der Betrachtung eines objektiven Beobachters um einen objektiv so schwerwiegenden Mangel handelt, dass die Funktion oder der Bestand des Gesamtbauwerks beeinträchtigt ist (Rn. 49) (OLG Stuttgart, Urteil vom 14.11.2006 – 12 U 52/06 -).
– Ein Vertragsverhältnis über Lieferung und Montage einer Einbauküche nach einem auf dem Grundriss der Küche abgestellten Einbauplan unterliegt dem Recht des Werkvertrags (OLG Frankfurt, 9.4.2008 – 19 U 280/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 5).
– Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel „Für Mängel, die bei Abnahme nicht oder nur durch sachverständige Untersuchung feststellbar sind, beginnt die vertragliche Gewährleistung mit ihrer Feststellung“ hält einer Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam (OLG Frankfurt, 7.8.2007 – 7 U 228/01 (Nichtannahmebeschluss des BGH vom 24.4.2008 – VII ZR 226/07) -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 5).
– 1. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen. 2. Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamtabwägung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern (BGH, Beschluss vom 16.04.2009 – VII ZR 177/07 -; in: NJW 2009, 2123).
– Die Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Fertighausherstellers, wonach ihm bei freier Kündigung des Bauvertrages durch den Auftraggeber ein auf 10 % des Vertragspreises pauschalisierter Anspruch zusteht, hält einer Inhaltskontrolle stand und benachteiligt den Verwendungsgegner nicht unangemessen (OLG München, 24.11.2009 – 28 U 4325/09 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 7).
– Ob eine Leistung des Arbeitnehmers vom ursprünglichen Bauvertrag bereits erfasst war oder eine zusätzliche Leistung im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B darstellt, ergibt sich aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Bauvertrags. Hierfür kann es auch auf den Inhalt von Muster-Baubeschreibungen ankommen, die dem Auftragnehmer bei seiner Angebotserstellung vorlagen und deren Inhalt er durch Bezugnahme zum Gegenstand seines Angebots gemacht hat (OLG Naumburg, 03.12.2009 – 1 U 43/09 -; in: ARBER-Info April 2010, 3).
– a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige Ihre sich aufgrund nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. b) Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum einen Vorteil ausnutzt. c) Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 -).
– a) Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers eines Bauvertrags enthaltende Klausel über eine Gewährleistungsbürgschaft „Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können“ benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher unwirksam. b) Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat der Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen (Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14 -).
Abwicklung
– Wenn die Vertragsparteien Stundenlohnarbeiten vereinbaren, dann ist der Unternehmer bei unvorhergesehenen zeitintensiven Arbeiten verpflichtet, den Besteller darauf hinzuweisen, dass entgegen der ursprünglichen Kostenschätzung erhebliche Mehrkosten entstehen. Unterlässt dies der Unternehmer schuldhaft, ist der Besteller so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er rechtzeitig auf die Mehrkosten hingewiesen worden wäre und den Vertrag gekündigt hätte.
– Durch eine Sicherungsabtretung verliert der Zedent regelmäßig nicht die Befugnis, eine Nachfrist zur Erfüllung des Vertrages mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Der zur Beschaffung der Baugenehmigung verpflichtete Unternehmer haftet für die von ihm und der zu vertretenden Verzögerung der Baugenehmigung und der Baufreigabe (BGH, Urteil vom 17.01.2002 – VII ZR 490/00).
– Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber. Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00 -).
– Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung vereinbart hat. Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern, der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er vor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs. Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2 BGB muss sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben. Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die nach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist (BGH, Urteil vom 09.11.2000 – VII ZR 82/99).
– Der Auftraggeber hat die Beweislast für ersparte Aufwendungen, anderweitige Verwendung der Arbeitskraft oder deren böswilliges Unterlassen (BGH, Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 467/99).
– Für die Berechtigung zum Rücktritt bei verspäteter Herstellung des Werks ist es nicht maßgeblich, ob der Unternehmer eine Hauptleistungspflicht nicht rechtzeitig erfüllt hat. Das Rücktrittsrecht besteht unabhängig von der Einordnung als Haupt- oder Nebenleistungspflicht hinsichtlich der gesamten, noch nicht erbrachten Werkleistungen jedenfalls dann, wenn eine werkvertraglich geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom Unternehmer geschuldete weitere Leistungen aufbauen, und infolge der nicht rechtzeitig erbrachten Leistung der Eintritt des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefährdet ist (BGH, Urteil vom 20.03.2001 – X ZR 180/98).
– Der Vergütungsanspruch des Unternehmers für ein mangelhaftes Werk wird ohne Abnahme fällig, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung verlangt (BGH, Urteil vom 16.05.2002 – VII ZR 479/00 -, in: NJW 2002, 3019).
– Der Auftragnehmer hat jedenfalls dann einen Anspruch auf ein gemeinsames Aufmaß, wenn er berechtigt ist, die Abnahme zu verlangen. Bleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, hat er im Prozess des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohnes vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (BGH, Urteil vom 22.05.2003 – VII ZR 143/02 -).
– 1. Dem Auftraggeber kann ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen, wenn von vornherein feststeht, dass der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und die Vertragverletzung von so erheblichem Gewicht ist, dass eine Fortsetzung des Vertrags mit dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist. 2. Die nach der Kündigung eines Pauschalpreisvertrags zum Zwecke der Abrechnung erbrachter Leistungen erforderliche nachträgliche Aufgliederung in Einzelleistungen und kalkulierte Preise muss in der Regel die Gesamtleistung erfassen. Etwas anderes kann gelten, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige Leistungen nicht erbracht sind (BGH, Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99 (Brandenburg) -, in: NJW 2000, 2988).
– Scheitert die Fertigstellung des Werkes nur daran, dass die vom Unternehmer angebotene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, kann der Unternehmer auf Werklohn nach Empfang der Gegenleistung klagen (BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 27/00).
– Nicht nur Schlussrechnungen sondern auch Abschlagsrechnungen müssen prüfbar und für den Bauherren nachvollziehbar sein. Nachvollziehbar heißt, dass auch in einer Abschlagsrechnung Einzelleistungen und deren Rechnungswert verständlich aufgeführt sein müssen. Die Rechnung muss den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers entsprechen und nachprüfbar sein. Wie die Rechnung im Detail aussehen muss, hängt von den konkreten Umständen und auch von der Kenntnis und dem Verständnis des Auftraggebers ab (OLG Bremen, Urteil vom 09.07.2003 – 1 U 72/02 -).
– Wenn der Auftraggeber die Prüffähigkeit der – nicht prüfbaren – Schlussrechnung des Architekten nicht spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung rügt, wird die Schlussrechnung fällig. Zu diesem Zeitpunkt beginnt auch die Verjährung des Honorars aus dieser Schlussrechnung (BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02 -, in: NJW-Spezial 2004, 25).
– Der Verzug mit der Bezahlung einer Abschlagsforderung endet jedenfalls nach Abnahme und Erteilung einer Schlussrechnung (BGH, Urteil vom 15.04.2004 – VII ZR 471/01 -).
– a) Ist es dem Auftragnehmer nicht mehr möglich, den Stand der von ihm bis zur Kündigung erbrachten Leistung durch ein Aufmaß zu ermitteln, weil der Auftraggeber das Aufmaß dadurch vereitelt hat, dass er das Bauvorhaben durch einen Drittunternehmer hat fertigstellen lassen, genügt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung zur prüfbaren Abrechnung, wenn er alle ihm zur Verfügung stehenden Umstände mitteilt, die Rückschlüsse auf den Stand der erbrachten Leistung ermöglichen. b) Unter dieser Voraussetzung genügt der Auftragnehmer seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen den Mindestaufwand des Auftragnehmers zu schätzen, der für die Errichtung des Bauvorhabens erforderlich war (BGH, Urteil vom 17.06.2004 – VII ZR 337/02 -, in: NZBau 2004, 503).
– a) Macht der Erwerber einer Eigentumswohnung Rückabwicklung des Vertrags im Wege des großen Schadensersatzes geltend, ist der ihm bei Selbstnutzung anzurechnende Nutzungsvorteil zeitanteilig linear aus dem Erwerbspreis zu ermitteln. b) Ist die Wohnung mangelhaft, ist von dem so errechneten Nutzungsvorteil unter Berücksichtigung des Gewichts der Beeinträchtigungen ein Abschlag vorzunehmen, der gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 325/03 -, in: GE 2006, 186; NZM 2006, 19; Info M 2005 314).
– Macht der Erwerber eines Bauwerks Rückabwicklung des Vertrags im Wege des großen Schadensersatzes geltend, sind die durch die Vermietung erzielten Einnahmen als Nutzungsvorteil anzurechnen (BGH, Urteil vom 09.02.2006 – VII ZR 228/04 – (OLG Frankfurt a.M.), in: NJW 2006, 3062).
– Auf eine Bürgschaft, die der Unternehmer zur Sicherung seiner Vergütungsforderung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten Sicherungsabrede beanspruchen kann, findet § 648a BGB keine Anwendung. Nach Kündigung eines Bauvertrags wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig (Änderung der Rechtsprechung, vgl. Senat, Urteil vom 09.10.1986 – VII ZR 249/85, BauR 1987, 95 = ZfBR 1987, 38) (BGH, Urteil vom 11.05.2006 – VII ZR 146/04 -; in: GE 2006, 968).
– a) Die Kündigung eines Werkvertrags durch den Unternehmer lässt einen Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen einer bis zur Kündigung erbrachten mangelhaften Teilleistung grundsätzlich unberührt. b) Hat der Werkunternehmer eine neue Lösung für ein technisches Problem zu entwickeln, lässt der Umstand, dass er hierbei zunächst Wege beschreitet, die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zu, insoweit erbrachte Teilleistungen seien fehlerhaft. c) Mangels eines vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts steht dem Unternehmer ein Kündigungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 643 BGB oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am Vertrag infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist. d) Die – widerlegbare – Vermutung, dass die Parteien Leistung und Gegenleistung als gleichwertig eingeschätzt haben (Rentabilitätsvermutung), beschränkt sich auf das Geschäft, dessen Erfüllung der Ersatzpflichtige schuldig geblieben ist, und erstreckt sich nicht auf die Rentabilität von Folgegeschäften mit dem Vertragsgegenstand (BGH, Urteil vom 13.06.2006 – X ZR 167/04 -).
– Hat der Auftragnehmer bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag prüfbar abgerechnet, muss das Gericht in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemacht Werklohnforderung berechtigt ist. Dabei ist auch eine vom Auftragnehmer nachträglich erstellte Kalkulation auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren. Bei der Ermittlung des dem Auftragnehmer zustehenden Werklohns ist § 287 ZPO anwendbar (BGH, Urteil vom 13.07.2006 – VII ZR 68/05 -).
– Bei vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrags ist die Schlussrechnung auch ohne Abnahme fällig, wenn die Erfüllung des Werkvertrags von dem Auftraggeber nicht mehr verlangt wird. Die Kosten für die Abdeckung eines offenen Dachstuhls, die ein Subunternehmer aufwendet, nachdem ihm sein Auftraggeber einen Baustopp weitergegeben hat, den dieser von dem Hauptauftraggeber erhalten hat, sind dem Subunternehmer von seinem Auftraggeber zu ersetzen. Zahlungen des Hauptauftraggebers an den Subunternehmer auf Grund eines zwischen dem Hauptauftraggeber und dem Subunternehmer zur Fertigstellung der Arbeiten des Subunternehmers an dem Bauvorhaben geschlossenen Vertrags sind, da es sich um andere Positionen handelt als in der Schlussrechnung des Subunternehmers gegenüber seinem Auftraggeber enthalten sind, für die Abrechnung gegenüber dem Auftraggeber ohne Belang. Dem Auftraggeber aus einem Bauvertrag steht kein Zurückbehaltungsrecht wegen der Nichtvorlage des Versicherungsscheins für die Bauleistungs- und Betriebshaftpflichtversicherung zu, wenn die maßgeblichen Daten (Name und Anschrift der Versicherung und Versicherungssumme) dem Auftraggeber bekannt sind und auch nicht erkennbar ist, aus welchen Gründen er nach Beendigung des Bauvertrags noch an weiteren Unterlagen ein Interesse haben kann (OLG Brandenburg, Urteil vom 09.08.2006 – 4 U 15/06 -).
– Auch bei fehlender Vereinbarung einer Kostenobergrenze ist der Architekt verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen. Der Architektenvertrag ist außerordentlich kündbar, wenn das Vertrauensverhältnis erschüttert ist. Das kann dann der Fall sein, wenn der Architekt finanzielle und zeitliche Vorgaben des Auftraggebers nicht einhält, mit ihm und dem Erschließungsträger nicht kooperiert und sich zu persönlichen verbalen Angriffen hinreißen lässt (mehrfache Bezeichnung des Erschließungsträgers als Landschaftsgärtner). Der außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund muss weder eine Abmahnung noch eine Fristsetzung vorausgehen. Kündigt der Bauherr den Vertrag aus wichtigem Grund, steht dem Architekt nur ein den tatsächlichen Leistungen entsprechender Gebührenanteil zu. Der Auftraggeber schuldet kein (Teil-)Honorar für die noch ausstehenden Arbeiten, weil § 649 S. 2 BGB nicht anwendbar ist (OLG Koblenz, Urteil vom 08.03.2007 – 5 U 877/06 -).
– Allein die Zahlung des Werklohns auf eine geprüfte Rechnung rechtfertigt nicht die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses (BGH, Urteil vom 11.01.2007 – VII ZR 165/05 -, in: GE 2007, 983).
– Bei der Prüfung der Angemessenheit einer Fristsetzung nach § 634 I 1 BGB a.F. kann ins Gewicht fallen, dass sich der Besteller zuvor in Annahmeverzug befunden hatte. In einem solchen Fall kann die Länge der Frist nicht allein von der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Zeit abhängen, sondern geräumiger zu bemessen sein, denn dem Unternehmer ist es nicht zuzumuten, sich dauernd zur Erbringung der noch ausstehenden restlichen Werkleistung bereitzuhalten (BGH, Urteil vom 03.04.2007 – X ZR 104/04 -).
– Wendet sich der auf Zahlung von Werklohn verklagte Auftraggeber nicht gegen die fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung, so findet im Prozess die Klärung statt, ob die Werklohnforderung begründet ist. Voraussetzung für den Erfolg der Klage ist, dass die Werklohnforderung schlüssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer neuen, an den vertraglichen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist diese vorzulegen (BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 230/06-).
– a) Welcher Schallschutz für die Errichtung von Doppelhäusern geschuldet ist, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Wird ein üblicher Qualitäts- und Komfortstandard geschuldet, muss sich das einzuhaltende Schalldämm-Maß an dieser Vereinbarung orientieren. Die Schalldämm-Maße der DIN 4109 können schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie lediglich Mindestanforderungen zur Vermeidung unzumutbarer Belästigungen regeln. Anhaltspunkte können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahre 1994 oder das Beiblatt 2 zu DIN 4109 liefern. b) Vertraglichen Erklärungen des Unternehmers, die Mindestanforderungen an den Schallschutz würden überschritten oder es werde optimaler Schallschutz erreicht, kann eine vertragliche Wirkung nicht deshalb aberkannt werden, weil aus ihnen das Maß des geschuldeten Schallschutzes nicht bestimmbar sei. Das Gericht muss unter Berücksichtigung der gesamten Vertragsumstände das geschuldete Maß ermitteln. c) Können durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung höhere Schallschutzwerte erreicht werden, als sie sich aus den Anforderungen der DIN 4109 ergeben, sind diese Werte unabhängig davon geschuldet, welche Bedeutung den Schalldämm-Maßen der DIN 4109 sonst zukommt. d) Bei gleichwertigen, nach den anerkannten Regeln der Technik möglichen Bauweisen darf der Besteller angesichts der hohen Bedeutung des Schallschutzes im modernen Haus- und Wohnungsbau erwarten, dass der Unternehmer jedenfalls dann diejenige Bauweise wählt, die den besseren Schallschutz erbringt, wenn sie ohne nennenswerten Mehraufwand möglich ist. e) Zur Schalldämmung der Haustrennwand zwischen zwei Doppelhaushälften (BGH, Urteil vom 14.06.2007 – VII ZR 45/06 -, in: NJW 2007, 2983).
– a) Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunternehmer geschuldeten Leistung aufgrund eines gesondert geschlossenen Vertrages direkt für dessen Auftraggeber, reicht der Eintritt des Leistungserfolgs als solcher nicht aus, um insoweit zugleich eine Bewirkung der Leistung des Nachunternehmers an den Hauptunternehmer anzunehmen. b) Bei der Ermittlung der dem Nachunternehmer gegen den Hauptunternehmer noch zustehenden Restvergütung ist regelmäßig zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Nachunternehmer seinen Anspruch auf die Gegenleistung behalten haben könnte, aber sich den vom Auftraggeber erhaltenen Werklohn anrechnen lassen muss, bzw. ob umgekehrt der Nachunternehmer für dem Hauptunternehmer entgangenen Gewinn und gegebenenfalls für weitere Schäden aufzukommen hat (BGH, Urteil vom 17.07.2007 – X ZR 31/06 -, in: NJW 2007, 3488).
– Der Bauträger, dessen Kaufpreisanspruch verjährt ist, kann die Auflassung des bebauten Grundstücks bis zum Ausgleich der verjährten Kaufpreisforderung verweigern. Erforderlich ist, dass die Auflassungsverpflichtung im Zeitpunkt der Verjährung bereits entstanden war. Sie muss demgegenüber nicht fällig geworden sein. Der Auflassungsanspruch des Bauträger-Kunden entsteht bereits mit Vertragsabschluss (BGH, Urteil vom 19.05.2006 – V ZR 40/05 -, in: Info M 2006, 309).
– Der Werkunternehmer, der bei einem BGB-Bauvertrag Abschlagszahlungen fordert, muss darlegen und beweisen, dass seine Leistungen keine oder nur unerhebliche Mängel aufweisen. Gehört zu den Werkleistungen die Pflasterung um einen Pool und sacken die von dem Werkunternehmer verlegten Steine ab, dann ist mit dem Vortrag, der Auftrag habe nicht die Verdichtungsarbeiten umfasst, die einer Abschlagszahlung entgegenstehende Mangelhaftigkeit des Werks nicht ausgeräumt (OLG Brandenburg, Urteil vom 26.11.2008 – 4 U 58/08 -; in: NJW-aktuell 4/2009, VIII).
– Sind in einem der Ausschreibung beiliegenden Bodengutachten bestimmte Bodenverhältnisse beschrieben, werden diese regelmäßig zum Leistungsinhalt erhoben, wenn sie für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalkulation seines Preises erheblich sind. Ordnet der Auftraggeber die Leistung für tatsächlich davon abweichende Bodenverhältnisse an, liegt darin eine Änderung des Bauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B führen kann (BGH, 20.08.2009 – VII ZR 205/07 -).
– Der vom Besteller nach Rücktritt von einem Bauvertrag geschuldete Wertersatz für die bei ihm verbleibende Bauleistung ist auf der Grundlage des Werklohns zu ermitteln (Bestätigung von BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 311/07 -, BGHZ 178, 355) (BGH, Beschluss vom 14.07.2011 – VII ZR 113/10).
Gewährleistung
– Der Unternehmer ist auch dann berechtigt, Sicherung in Höhe des gesamten Werklohns zu fordern, wenn er mit dem Besteller Raten- oder Abschlagszahlung vereinbart hat. Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den Teil des Werklohns zu fordern, der bereits erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Solange der Unternehmer bereit und in der Lage ist, Mängel zu beseitigen, hat er vor Abnahme ein grundsätzlich schützenswertes Interesse an der Absicherung seines nach Mängelbeseitigung durchsetzbaren Vergütungsanspruchs. Aus einer Garantie oder einem Zahlungsversprechen im Sinne des § 648 a Abs. 2 BGB muss sich ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Unternehmers gegen das Kreditinstitut oder den Kreditversicherer ergeben. Der Besteller kann verpflichtet sein, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die nach § 648 a BGB forderbare Sicherheit zu leisten, wenn deren Höhe für ihn feststellbar ist (BGH, Urteil vom 09.11.2000 – VII ZR 82/99).
– Der Architekt bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, Mängel seiner bis zur Kündigung erbrachten Planung nachzubessern (BGH, Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 488/99).
– Auch wenn sich ein Bauherr die Sachkunde seines Bauleiters zurechnen lassen muss, entfällt dadurch allein die Prüfungs- und Hinweispflicht des Unternehmers nicht (BGH, Urteil vom 18.01.2001 – VII ZR 457/98).
– Eine den Anforderungen des § 7 MaBV entsprechende Bürgschaft deckt jedenfalls auch Rückzahlungsansprüche des Auftraggebers, die sich daraus ergeben, dass die Fläche des zu errichtenden Gebäudes geringer als vereinbart ist, und bereits vor Abnahme geltend gemacht worden sind (BGH, Urteil vom 19.07.2001 – IX ZR 149/00).
– Der mit der Planung beauftragte Architekt muss dem ausführenden Unternehmer besonders schadensträchtige Details einer Abdichtung gegen drückendes Wasser (hier: Abdichtung mit Dickbeschichtung) in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutlichen (BGH, Urteil vom 15.06.2000 – VII ZR 212/99 (Celle) -, in: NJW 2000, 2991).
– Scheitert die Fertigstellung des Werkes nur daran, dass die vom Unternehmer angebotene Mängelbeseitigung nicht angenommen wird, kann der Unternehmer auf Werklohn nach Empfang der Gegenleistung klagen (BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 27/00).
– Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren. Sie dient aber nicht darüber hinaus zur Absicherung von erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen (BGH, Urteil vom 18.06.2002 – XI ZR 359/01 -, in: NJW 2002, 2563).
– Der Rang einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek für erbrachte Teilleistungen kann nicht für eine Hypothek zur Sicherung nachfolgender Leistungen genutzt werden (BGH, Urteil vom 26.07.2001 – VII ZR 203/00).
– Ein genereller Ausschluss der Einreden aus § 768 BGB kann auch in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden (BGH, Urteil vom 08.03.2001).
– Der Prüfvermerk eines Architekten auf der Rechnung eines Unternehmers ist eine Wissenserklärung des Architekten seinem Auftraggeber gegenüber, dass die Rechnung fachlich und rechnerisch richtig ist. Der Prüfvermerk ist in der Regel keine rechtsgeschäftliche Erklärung des Architekten namens seines Auftraggebers Dritten gegenüber. Aufgrund der Risikoverteilung des Werkvertrages trägt der Unternehmer grundsätzlich das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung unabhängig von dem dafür erforderlichen Aufwand. Diese Risikoverteilung gilt auch für die Pflicht des Unternehmers zur Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist nur dann gerechtfertigt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Der Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, auch durch eine Nachbesserung einer mangelhaft erbrachten Leistung, ist der vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch des Werkes (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 241/00 -).
– Beim Verkauf eines Altbaus schließen die Vertragsparteien in der Regel die Gewährleistung des Verkäufers für etwaige Mängel aus. Allerdings haftet der Verkäufer für Schäden, die nach Abschluss des Kaufvertrages und vor Übergabe der Immobilie an den neuen Besitzer entstehen. Falls die Haftung auch für solche Mängel ausgeschlossen sein soll, muss sich dies deutlich aus dem Kaufvertrag ergeben. Bis zur Übergabe trägt der Verkäufer das Risiko auch für unverschuldete Beschädigungen des Hauses (BGH – V ZR 248/02 -).
– Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sind Einwände des Bürgen gegen den Zahlungsanspruch im Erstprozess nur dann möglich, wenn sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunde ohne weiteres ergibt. Ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern als Bauhandwerkersicherung erteilt worden, sind die Einschränkungen des § 648 a Abs. 2 BGB (Zahlung nur unter bestimmten Voraussetzungen) nicht beachtlich (BGH, Urteil vom 24.01.2002 – IX ZR 204/00 -, in: GE 2002, 856).
– Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 28.04.2002 – VII ZR 192/01 -, in: GE 2002, 1057).
– a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam. b) Der dadurch lückenhafte Vertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass der Bauunternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. c.) Eine solche ergänzende Vertragsauslegung kommt für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen werden, nicht mehr in Betracht (BGH, Urteil vom 04.07.2002– VII ZR 1502/99 – -, in: GE 2002, 1423).
– Die Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche verjährt bei einem BGB-Bauvertrag bei Arbeiten an einem Grundstück in einem Jahr, bei Arbeiten an einem Bauwerk in fünf Jahren. Die Bestimmung der konkreten Verjährungsfrist bereitet im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten. So ist z.B. nach der Rechtsprechung die Errichtung eines objektbezogenen, von der Baubehörde verlangten Löschwasserteichs eine Arbeit an einem Bauwerk, während der Einbau einer Alarmanlage in Büroräume, weil nicht zur Herstellung des Gebäudes gehörend, eine Arbeit an einem Grundstück.
– Der Anspruch auf Ersatz von Folgeschäden (z.B. Mietausfall), die im Zusammenhang mit einer Nachbesserung entstehen, setzt keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung voraus (BGH, Urteil vom 16.03.2000 – VII ZR 461/98 -, in: GE 2000, 806)
– Bei Verzug des Auftraggebers in der Annahme der Mängelnachbesserung ist, sofern er gegenüber dem Werklohnanspruch wegen Mängeln ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, es nicht zu beanstanden, wenn dieses in der festgesetzt wird (BGH, Beschluss vom 04.04.2002 – VII ZR 252/01 -, in: NJW 2002, 2565)
– 1. Der Nachweis der Verletzung der Bauaufsichtspflicht eines Architekten kann durch einen Anscheinsbeweis erleichtert sein. 2. Ist die schuldhafte Verletzung der Bauaufsichtspflicht eines Architekten für einen Bauwerksschaden mitursächlich, so führt dies zur vollen Haftung des Architekten gegenüber dem Auftraggeber (BGH, Versäumnisurteil vom 16.05.2002 – VII ZR 81/00 (Koblenz) -, in: NJW 2002, 2708).
– 1. Der Auftragnehmer muss eine Behinderung, aus der er Schadenersatzansprüche ableitet, möglichst konkret darlegen. Dazu ist in der Regel auch dann eine bauablaufbezogene Darstellung notwendig, wenn feststeht, dass die freigegebenen Ausführungspläne nicht rechtzeitig vorgelegt worden sind. 2. Allgemeine Hinweise darauf, dass die verzögerte Lieferung freigegebener Pläne zu Bauablaufstörungen und zu dadurch bedingten Produktivitätsverlusten geführt habe, die durch Beschleunigungsmaßnahmen ausgeglichen worden seien, genügen den Anforderungen an die Darlegungslast einer Behinderung nicht. Sie sind auch keine geeignete Grundlage für eine Schadensschätzung (BGH, Urteil vom 21.03.2002 – VII ZR 224/00 (Naumburg) -, in: NJW 2002, 2716).
– Kein Mitverschulden des Bauherrn an Mängeln bei unzureichender Aufsicht des Architekten: Der Auftragnehmer eines Bauvorhabens kann dem Auftraggeber bei mangelhaften Bauleistungen nicht ein Mitverschulden wegen unzureichender Aufsicht des Architekten entgegenhalten, denn der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer keine Bauaufsicht und der Architekt kann deshalb insoweit nicht sein Erfüllungsgehilfe sein (BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VI ZR 70/01 -, in: NJW 2002, 3326).
– 1. Ein Mangel eines Bauwerks liegt vor, wenn die Bauausführung von dem geschuldeten Werkerfolg abweicht, und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert wird. Für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist es unerheblich, dass die Bauausführung möglicherweise wirtschaftlich und technisch besser ist, als die vereinbarte. 2. Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung des Planungsmangels eines Architektenwerks und nicht die Mangelfolgeschäden. Die auf Grund eines Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern die Folge des Planungsmangels (BGH, Urteil vom 07.03.2002 – VII ZR 1/00 (Hamm) -, in: NJW 2002, 3543).
– Das Einverständnis eines Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung umfasst in der Regel nicht einen Verzicht auf bestehende Gewährleistungsrechte (BGH, Urteil vom 06.12.2001 – VII ZR 19/00).
– Fordert der Besteller Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass ihn an der nicht rechtzeitigen Fertigstellung des Bauwerkes kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 08.03.2001 – VII ZR 470/99).
– Die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts stellen eine Sonderregelung dar, die grundsätzlich die Anwendbarkeit des § 306 BGB ausschließen. Daher haftet der Unternehmer, der ein Bauvorhaben nach von ihm gefertigten Plänen zu errichten verspricht, nach den §§ 633 ff. BGB, wenn feststeht, dass die Baugenehmigung aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann (BG , Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 17/99).
– Ist abzusehen, dass der Unternehmer einen vertraglich bestimmten Termin zur Erfüllung nicht einhalten wird, kann schon vor Eintritt der Fälligkeit ein Schadensersatzanspruch des Bestellers nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung entstehen, wenn eine Vertragsverletzung des Unternehmers von solchem Gewicht vorliegt, dass eine Fortsetzung des Vertrags für den Besteller unzumutbar ist (BGH, Urteil vom 28.01.2003 – X ZR 151/00).
– Ein Auftraggeber, der selbst auf dem Gewerk seines Auftragnehmers aufbaut und weitere Bauleistungen erbringt, verletzt die ihm in eigenen Angelegenheiten obliegende Sorgfaltspflicht, wenn er die Leistungen dieses Auftragnehmers ungeprüft übernimmt (BGH, Urteil vom 08.05.2003 – VII ZR 205/02 -).
– Nach Ablauf eines vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins ohne Verschulden des Unternehmers ist grundsätzlich eine Mahnung erforderlich, um Verzug des Unternehmers zu begründen (BGH, Urteil vom 22.05.2003 – VII ZR 469/01 -).
– Der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Sicherungseinbehalts ohne Nachfrist verlangen, wenn der Auftraggeber die Einzahlung auf ein Sperrkonto endgültig verweigert hat (BGH, Urteil vom 26.06.2003 – VII ZR 281/02 -).
– Unternehmer mit unterschiedlichen Gewerken, deren fehlerhafte Leistungen zu Mängeln geführt haben, die nur einheitlich beseitigt werden können, haften als Gesamtschuldner (BGH, Urteil vom 26.06.2003 – VII ZR 126/02 -).
– Eine Vermischung der Sicherheiten des § 3 MaBV und des § 7 MaBV in der Form, dass sich eine Bürgschaft nach § 7 MaBV mit Baufortschritt reduziert, ist unzulässig (BGH, Urteil vom 06.05.2003 – XI ZR 33/02 – (OLG Karlsruhe), in: NJW 2003, 3417).
– Eine aus Anlass des Erwerbs einer Eigentumswohnung geleistete Bürgschaft nach § 7 MaBV sichert Mängelbeseitigungskosten an dem noch nicht abgenommenen Gemeinschaftseigentum, nicht jedoch noch gegebenenfalls auftretende Mängel an dem abgenommenen Sondereigentum und keine Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen (Mietausfall) (BGH, Urteil vom 22.10.2002 – XI ZR 394/01 -, in: NJW 2003, 1527).
– Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 192/01 (Dresden) -, in: NJW 2002, 2388).
– Nach dem fruchtlosen Ablauf der dem Auftragnehmer zur Nachbesserung oder Nacherfüllung gesetzten Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, das Angebot des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen (BGH, Urteil vom 27.02.2003 – VIII ZR 338/01 -, in: NJW 2003, 1526).
– Beim Verkauf eines Altbaus schließen die Vertragsparteien in der Regel die Gewährleistung des Verkäufers für etwaige Mängel aus. Allerdings haftet der Verkäufer für Schäden, die nach Abschluss des Kaufvertrages und vor Übergabe der Immobilie an den neuen Besitzer entstehen. Falls die Haftung auch für solche Mängel ausgeschlossen sein soll, muss sich dies deutlich aus dem Kaufvertrag ergeben. Bis zur Übergabe trägt der Verkäufer das Risiko auch für unverschuldete Beschädigungen des Hauses (BGH – V ZR 248/02 -).
– Ein Auftraggeber, der den Auftragnehmer zur Nachbesserung auffordert, eine von diesem vorgeschlagene geeignete Nachbesserung aber nicht annimmt, verhält sich widersprüchlich (BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 93/01 -).
– Schließt der Käufer mit dem Bauträger vor Annahme der Bürgschaftserklärung haftungserweiternde Vereinbarungen, so führt dies zur Erweiterung der Bürgenhaftung. Nach Übergabe der Bürgschaft getroffene Absprachen erhöhen aber das Bürgenrisiko nicht (BGH, Urteil vom 27.01.2004 – XI ZR 111/03 – , in: NJW-Spezial 2004, 25).
– Ein Sicherheitsverlangen des Unternehmers gem. § 648 a BGB ist unwirksam, wenn ein stark überhöhter Sicherungsbetrag verlangt wird (OLG Hamm, Urteil vom 25.09.2003 – 21 U 08/03 – , in: NZBau 2004, 445).
– Der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten wegen eines im Bauwerk verkörperten Mangels der Planung oder der Bauaufsicht ist nach Grund und Höhe unabhängig von einer Haftung des Bauunternehmers (BGH, Urteil vom 23.10.2003 – VII ZR 448/01 -).
– a) § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach einer Kündigung das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbeseitigung) fordert. b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach einer Kündigung die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. c) Der Unternehmer kann dem Besteller in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erklärung setzen, dass er die Mängelbeseitigung ablehne, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. Ihm steht in weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB der Anspruch auf die um den mängelbedingten Minderwert gekürzte Vergütung und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. d) Macht der Unternehmer von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, kann der Besteller dem Verlangen auf Zahlung des vollen Werklohns das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht auch dann entgegenhalten, wenn er die Sicherheit nicht gestellt hat (BGH, Urteile vom 22.01.2004 – VII ZR 267/02 und VI ZR 183/02 -).
– a) Ein nach einer Kündigung des Bauvertrages ausgesprochenes Baustellenverbot begründet allein keine Verwirkung des Nachbesserungsanspruchs, sondern allenfalls einen Annahmeverzug des Auftraggebers. b) Der Annahmeverzug ist beendet, wenn der Auftraggeber sich im Prozess wegen der Mängel auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft und dadurch zu erkennen gibt, dass er zum Zwecke der Mängelbeseitigung das Betreten der Baustelle zulässt (BGH, Urteil vom 08.07.2004 – VII 317/04 – ).
– Ein Nachbesserungsverlangen ist auch bei erheblichem Aufwand für die Mängelbeseitigung nicht unverhältnismäßig, wenn ein objektiv berechtigtes Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung besteht (BGH, Urteil vom 10.11.2005 – VII ZR 64/04 – ).
– Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB besteht auch dann in Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten fort, wenn der Besteller das Werk veräußert (BGH, Urteil vom 22.07.2004 – VII ZR 275/03 -).
– a) Das Angebot einer Minderung im Rahmen später gescheiterter Vergleichsgespräche führt nicht zum Verlust des Mängelbeseitigungsanspruchs. b) Wird der Werklohn wegen Mängeln nicht fällig, kann sich der Besteller auch nach längerer Nutzung des Bauwerks noch auf die fehlende Fälligkeit berufen (BGH, Urteil vom 08.01.2004 – VII ZR 198/02 -).
– Ist der Auftraggeber mit der Annahme der Mängelbeseitigung im Verzug, darf er nicht mehr als einen Betrag in Höhe der einfachen Nachbesserungskosten vom Werklohn zurückbehalten (OLG Celle, Urteil vom 17.02.2004 – 16 U 141/03 – , in: NJW-Spezial 2004, 24).
– Abbrucharbeiten stellen keine Arbeiten „an einem Bauwerk“ dar, sondern Arbeiten „an einem Grundstück“ und verjähren in einem Jahr nach Abnahme (BGH, Urteil vom 09.03.2004 – X ZR 67/01 – , in: NZBau 2004, Heft 8).
– Ansprüche gegen den Architekten, der die Pflicht nicht erfüllt, nach Abnahme des Bauvorhabens erkennbar gewordene Baumängel aufzuklären und den Bauherrn über den Mangel und seine Verantwortlichkeit zu unterrichten, verjähren in fünf Jahren (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. 03.2004 – 23 U 65/03 – , in: NZBau 2004, Heft 8).
– a) Macht der Erwerber einer Eigentumswohnung Rückabwicklung des Vertrags im Wege des großen Schadensersatzes geltend, ist der ihm bei Selbstnutzung anzurechnende Nutzungsvorteil zeitanteilig linear aus dem Erwerbspreis zu ermitteln. b) Ist die Wohnung mangelhaft, ist von dem so errechneten Nutzungsvorteil unter Berücksichtigung des Gewichts der Beeinträchtigungen ein Abschlag vorzunehmen, der gemäß § 287 ZPO geschätzt werden kann (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 325/03 -, in: GE 2006, 186).
– Verlangt der ETW-Erwerber die Rückabwicklung des Vertrages im Wege des großen Schadensersatzes, ist der ihm anzurechnende Vorteil der Selbstnutzung zeitanteilig als gleichbleibender Prozentsatz des Erwerbspreises zu ermitteln. Bei einer Gebäudestandzeit von 80 Jahren ergibt sich ein Ansatz von 1/80 pro Jahr oder 1/80 x 12 pro Monat. Wegen eines Baumangels ist der Vorteilsausgleich (also nicht: der Erwerbspreis) angemessen zu kürzen. Der Tatrichter hat die Kürzung gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Auf die Mängelbeseitigungskosten kommt es dabei nicht an (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 325/03 -, in: NJW 2006, 53, NZM 2006, 19, WuM 2005, 797, ZflR 2006, 10, Info M 2005, 314).
– Der Unternehmer wird nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist, die er dem Besteller gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1, § 643 Abs. 1 BGB gesetzt hat, von jeglicher Pflicht frei, den Vertrag zu erfüllen (BGH, Urteil vom 12.10.2006 – VII ZR 307/04 -, in: NJW-aktuell 2006, VIII)
– Macht der Erwerber eines Bauwerks Rückabwicklung des Vertrags im Wege des großen Schadensersatzes geltend, sind die durch die Vermietung erzielten Einnahmen als Nutzungsvorteil anzurechnen (BGH, Urteil vom 09.02.2006 – VII ZR 228/04 – (OLG Frankfurt a.M.), in: NJW 2006, 3062).
– a) Der Veräußerer eines Altbaus oder einer Altbauwohnung haftet für Sachmängel der gesamten Bausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts, wenn er vertraglich Bauleistungen übernommen hat, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar sind. b) Hat der Veräußerer eine Herstellungsverpflichtung übernommen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten nicht vergleichbar ist, sind wegen Mängeln des Objekts die Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts anwendbar, soweit die Herstellungsverpflichtung verletzt ist. Ist das nicht der Fall, ist Kaufrecht anwendbar. c) In einem Individualvertrag über den Erwerb eines Altbaus oder einer Altbauwohnung können die Parteien wirksam den Ausschluss der verschuldensunabhängigen Sachmängelgewährleistung für Mängel der von der Modernisierung des erworbenen Objekts unberührt gebliebene Altbausubstanz vereinbaren. Eine notarielle Belehrung über Umfang und Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses ist auch dann nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses, wenn dieser in einer formelhaften Klausel enthalten ist (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 117/04 – , in: GE 2006, 117).
– Beim Verkauf eines teilmodernisierten Altbaus kann die verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung für die von der Modernisierung nicht erfasste Altbausubstanz (hier: individualvertraglich) ausgeschlossen werden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Bauleistungen nach Umfang und Bedeutung nicht mit Neubauarbeiten vergleichbar sind. Hiervon hängt auch ab, ob der zugleich vereinbarte Ausschluss der Wandlung für Mängel an den Bauleistungen wirksam ist (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 117/04 -, in: NJW 2006, 214, NZM 2006, 21, Info M 2006,34).
– Der Verkäufer einer sanierten Altbauwohnung haftet für die Altbausubstanz nach Werkvertragsrecht, wenn die vertraglich übernommenen Bauleistungen nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind. Lediglich „punktuelle Eingriffe“ reichen nicht aus (BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 117/04 -, in: NJW 2006, 214, NZM 2006, 21, Info M 2006, 35).
– 1. Neben den Sanierungskosten schuldet der Verkäufer eines feuchten Hauses dem Käufer auch dessen Mietausfallschaden, soweit dieser nicht durch zumutbare Maßnahmen verhindert werden konnte. 2. Der geschädigte Käufer hat kein schützenswertes Interesse, das erworbene Objekt bis zur Beweiserhebung im Hauptsacheverfahren leer stehen zu lassen. Zur Schadensminderung ist er vielmehr verpflichtet, die vorhandenen Mängel und deren Ursache alsbald durch ein selbständiges Beweisverfahren zu klären. Anschließend hat der Käufer die gebotenen Sanierungsmaßnahmen und die Neuvermietung zu veranlassen. 3. Der Umfang des Schadensersatzanspruchs des Käufers ist nicht durch die Behauptung des Verkäufers infrage gestellt, das Objekt sei trotz seiner Mängel erheblich werthaltiger gewesen als der vereinbarte Kaufpreis (OLG Koblenz, Urteil vom 24.05.2005 – 5 U 1588/05 -, in: IMR 2006, 91).
– a) Die Kündigung eines Werkvertrags durch den Unternehmer lässt einen Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen einer bis zur Kündigung erbrachten mangelhaften Teilleistung grundsätzlich unberührt. b) Hat der Werkunternehmer eine neue Lösung für ein technisches Problem zu entwickeln, lässt der Umstand, dass er hierbei zunächst Wege beschreitet, die sich im Nachhinein als nicht gangbar erweisen, nicht ohne Weiteres den Schluss zu, insoweit erbrachte Teilleistungen seien fehlerhaft. c) Mangels eines vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts steht dem Unternehmer ein Kündigungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 643 BGB oder aus wichtigem Grund dann zu, wenn ihm das Festhalten am Vertrag infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht zumutbar ist. d) Die – widerlegbare – Vermutung, dass die Parteien Leistung und Gegenleistung als gleichwertig eingeschätzt haben (Rentabilitätsvermutung), beschränkt sich auf das Geschäft, dessen Erfüllung der Ersatzpflichtige schuldig geblieben ist, und erstreckt sich nicht auf die Rentabilität von Folgegeschäften mit dem Vertragsgegenstand (BGH, Urteil vom 13.06.2006 – X ZR 167/04 -).
– Eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung eines mit Schimmelpilz befallenen Dachstuhls liegt nicht vor, wenn dessen Holzgebälk nach Vornahme der Arbeiten weiterhin mit Schimmelpilzsporen behaftet ist. Dies gilt auch dann, wenn von diesen keine Gesundheitsgefahren für die Bewohner des Gebäudes ausgehen (BGH, Urteil vom 29.06.2006 – VII ZR 274/04 -).
– a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen des § 635 BGB grundsätzlich Schadensersatz in der Weise verlangen, dass er das mangelhaft errichtete Werk zur Verfügung stellt und den ihm aus der Nichterfüllung des Vertrages entstandenen Schaden geltend macht. Dieser so genannte große Schadensersatzanspruch führt jedenfalls vor der Abnahme dazu, dass der Werklohnanspruch untergeht. b) Verlangt der Besteller wegen des Mangels eines Bauwerks großen Schadensersatz wegen Nichterfüllung in der Weise, dass er unter Anrechnung des nicht bezahlten Werklohns Mehrkosten für die Errichtung eines neuen Bauwerks geltend macht, ist in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB zu prüfen, ob die Aufwendungen dafür unverhältnismäßig sind. c) Sind die Aufwendungen nicht unverhältnismäßig, kann der Besteller grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihm unter Abgeltung des Minderwerts lediglich die Kosten für eine Ersatzlösung zu gewähren sind, mit der er nicht in die Lage versetzt würde, den vertraglich geschuldeten Erfolg selbst herbeizuführen (BGH, Urteil vom 29.06.2006 – VII ZR 86/05 -, in: NJW 2006, 2912).
– 1. Ein Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, vom Veräußerer Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu fordern, lässt jedenfalls bis zur Zahlung des Vorschusses grundsätzlich die Befugnis des einzelnen Erwerbers unberührt, vom Veräußerer die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu dem Zweck zu verlangen, die Voraussetzungen für den großen Schadensersatzanspruch oder die Wandelung zu schaffen. 2. Ein Vergleich auf Grund eines Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem Mängel des Wohnungseigentums abgegolten werden, lässt die bereits entstandenen Ansprüche der Erwerber unberührt, vom Veräußerer großen Schadensersatz oder Wandelung zu verlangen. 3. Eine Allgemeine Geschäftsbedingung des Veräußerers von Wohnungseigentum, nach der die Wandelung ausgeschlossen ist und der große Schadensersatz nur im Falle grober Fahrlässigkeit und des Vorsatzes geltend gemacht werden kann, ist gem. § 9 I AGBG unwirksam. 4. Eine Klausel in einer Bürgschaft gem. § 7 i.V. mit § 2 II MaBV, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass die Fälligkeit und Höhe des Kaufpreisrückgewähranspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Veräußerer nachgewiesen werden, ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil. 5. Eine Klausel in einer Bürgschaft nach § 7 i.V. mit § 2 II MaBV, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft ist, dass der Erwerber vorher auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeverpflichtung verzichtet, ist gem. § 9 I AGBG unwirksam (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 276/05 – (OLG München), in: NJW 2006, 3275).
– Der Architekt schuldet als Sachwalter des Bauherrn im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebiets die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie die sachkundige Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage. Von der Ursächlichkeit der Verletzung dieser Pflicht für den eingetretenen Schaden ist auszugehen, wenn der Auftraggeber bei entsprechender Aufklärung rechtzeitig gegen den Architekten vorgegangen wäre. Hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung. Der aus der ursächlichen Verletzung der Pflicht folgende Schadensersatzanspruch geht dahin, dass die Verjährung der gegen den Architekten gerichteten Gewährleistungsansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 26.10.2006 – VII ZR 133/04 -, in: NJW-aktuell 4/2007, VIII; NJW 2007, 365).
– Hat sich der Veräußerer von Wohnungseigentum in den Verträgen mit den Erwerbern zu umfassenden Modernisierungsarbeiten sowie zur Aufstockung des Gebäudes mit zwei zusätzlichen Geschossen verpflichtet, so sind derartige Arbeiten nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar und rechtfertigen die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht auf Mängel der gesamten Bausubstanz (BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05 -, in: NJW-aktuell 29/2007, VIII; GE 2007, 1313; NJW 2007, 3275).
– Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert auch Ansprüche eines Erwerbers auf Rückgewähr seiner Vorauszahlungen, die sich aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. ergeben. Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert das Vorauszahlungsrisiko eines Erwerbers auch insoweit, als es um Mängel am Gemeinschaftseigentum geht, obwohl ein einzelner Erwerber die Erstattungen von Mängelbeseitigungskosten lediglich an die Gemeinschaft verlangen kann. Der Anspruch eines Erwerbers auf Rückgewähr seiner Vorauszahlungen wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum ist durch eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV in Höhe des Anteils gesichert, welcher dem Haftungsanteil des Erwerbers/Bürgschaftsgläubigers im Verhältnis zur Wohnungseigentümergemeinschaft für Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung entspricht. Ein Erwerber kann gegen eine von ihm geschuldete restliche Vergütung nicht mit einem auf Leistung an die Gemeinschaft gerichteten, nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Anspruch wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum aufrechnen (BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 50/06 -, in: NJW 2007, 1957; GE 2007, 1056).
– 1. a) Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies, so verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers – wie bei arglistigem Verschweigen eines Mangels – erst nach dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. b) Diese Organisationspflicht ist keine vertragliche Verbindlichkeit gegenüber dem Besteller, sondern eine Obliegenheit des Unternehmers. c) Dem Unternehmer kann eine Obliegenheitsverletzung nicht allein deshalb angelastet werden, weil sein Nachunternehmer die Herstellung des ihm übertragenen Werks seinerseits nicht richtig organisiert. Eine Zurechnung über § 278 BGB kommt nicht in Betracht. 2. Soweit Leistungen zur Herstellung von Bauteilen an einen Nachunternehmer vergeben werden, die der Unternehmer mangels eigener Fachkunde oder mangels Lizensierung nicht selbst vornehmen kann, genügt der Unternehmer grundsätzlich seinen Obliegenheiten, wenn er den Nachunternehmer sorgfältig aussucht (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 99/06 -).
– a) Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit aufweist. b) Beruht der Mangel der Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten Werkvertragsrechts von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. c) Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 -).
– Der Verkäufer muss den Käufer eines Bausatzes für die Selbstmontage einer Solarheizungsanlage nicht ausdrücklich darauf hinweisen, dass die Montage der Solaranlage ein gewisses handwerkliches Geschick voraussetzt. Fordert die Montageanleitung der Herstellerin für die Montage jedoch Fachkenntnisse entsprechend einer abgeschlossenen Berufsausbildung im Gas-/Wasserinstallationshandwerk, muss der Verkäufer den Käufer hierüber selbst dann unterrichten, wenn er meint, die Montageanweisung sei insoweit tatsächlich unzutreffend und rechtlich unverbindlich. Andernfalls kann der Käufer die Rückgängigmachung des Kaufvertrages wegen fahrlässiger Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht verlangen (BGH, Urteil vom 13.06.2007 – VIII ZR 236/06 -, in: NJW-aktuell 33/2007, X; NJW 2007, 3057).
– Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen (BGH, Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 81/06 -, in: NJW 2007, 2695; BGH, Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 8/06 -).
– Der Auftraggeber kann dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers die Einrede des nicht erfüllten Vertrags wegen Mängeln der Werkleistung auch dann entgegenhalten, wenn er die Gewährleistungsansprüche an einen Dritten abgetreten hat (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 262/05 -, in: GE 2007, 1315).
– 1. Dem Unternehmer kann die Kenntnis eines mit der Prüfung des Werkes beauftragten Mitarbeiters eines Subunternehmers auch dann zuzurechnen sein, wenn er einen Bauleiter zur Überwachung eingesetzt hat. 2. Das ist der Fall, wenn der Mangel auch bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung vom Bauleiter nicht wahrgenommen werden kann, weil er bei der Kontrolle der Leistung vom Bauleiter infolge weitergeführter Arbeiten nicht zu bemerken war (BGH, Urteil vom 12.10.2006 – VII ZR 272/05 -, in: GE 2007, 216; NJW 2007, 366).
– 1. Ob ein Bauwerk mangelhaft ist, ist nach anerkannten Regeln der Technik, nicht nach veralteten DIN-Normen zu ermitteln. 2. Der Käufer einer Eigentumswohnung kann auch bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum im Wege des großen Schadensersatzes die Abwicklung des Kaufvertrages verlangen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.12.2005 – 9 U 51/05 -, in: GE 2007, 147).
– Ein Mahnbescheid unterbricht die Verjährung des Anspruchs auf Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten auch dann, wenn – von der Sachbefugnis abgesehen – noch nicht sämtliche Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. Bei Geltendmachung eines Anspruchs auf Kostenvorschuss für die Beseitigung mehrerer Mängel kommt einem Mahnbescheid verjährungsunterbrechende Wirkung nur zu, wenn für den Antragsgegner erkennbar ist, wegen welcher einzelnen Mängel und in welcher jeweiligen Höhe Ansprüche gegen ihn erhoben werden (BGH, Urteil vom 12.04.2007 – VII ZR 236/05 -, in: NJW 2007, 1952; GE 2007, 991).
– Wird für den Kauf von Eigentumswohnungen in einer neu zu errichtenden Eigentumswohnanlage mit „exklusive Eigentumswohnungen“ und „Maßstab für Traum-Wohnungen“ geworben, so darf der Erwerber erwarten, dass eine Trittschalldämmung erreicht wird, die den Vorgaben des Beiblatts 2 zur DIN 4109 (Stand: 1989) und der Schallschutzstufe 2 nach dem Entwurf der DIN 4109-10 (Juni 2000) entspricht. Ist dies nicht der Fall, hat der Erwerber auch ohne Beschluss der Eigentümergemeinschaft einen individuellen Anspruch auf Mängelbeseitigung durch Nachbesserung (OLG Stuttgart, Urteil vom 21.05.2007 – 5 U 201/06 -).
– Hat sich der Veräußerer von Wohnungseigentum in den Verträgen mit den Erwerbern zu umfassenden Modernisierungsarbeiten sowie zur Aufstockung des Gebäudes mit zwei zusätzlichen Geschossen verpflichtet, so sind derartige Arbeiten nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar und rechtfertigen die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht auf Mängel der gesamten Bausubstanz (BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05 -, in: NJW-aktuell 29/2007, VIII; GE 2007, 1313).
– Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 5/06-).
– Haben sich Mängel der Planung oder Bauüberwachung bereits im Bauwerk verkörpert, setzt der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten grundsätzlich nicht voraus, dass diesem Gelegenheit gegeben wurde, die Mängel seiner Planung oder des Bauwerks zu beseitigen. Der Schadensersatzanspruch kann deshalb nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Mängel seien nicht gerügt worden (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 65/06 -, in: NJW-aktuell 6/2008, VIII).
– Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch angeben. Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich ein Bedienungsfehler zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 30.10.2007 – X ZR 101/06 -, in: NJW-aktuell 5/2008, XII).
– Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies, so verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers – wie bei arglistigem Verschweigen eines Mangels – erst nach dreißig Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Diese Organisationspflicht ist keine vertragliche Verbindlichkeit gegenüber dem Besteller, sondern eine Obliegenheit des Unternehmers. Dem Unternehmer kann eine Obliegenheitsverletzung nicht allein deshalb angelastet werden, weil sein Nachunternehmer die Herstellung des ihm übertragenen Werks seinerseits nicht richtig organisiert. Eine Zurechnung über § 278 BGB kommt nicht in Betracht. Soweit Leistungen zur Herstellung von Bauteilen an einen Nachunternehmer vergeben werden, die der Unternehmer mangels eigener Fachkunde oder mangels Lizensierung nicht selbst vornehmen kann, genügt der Unternehmer grundsätzlich seinen Obliegenheiten, wenn er den Nachunternehmer sorgfältig aussucht (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 99/06 -, in: NJW-aktuell 50/2007, VI; NJW 2008, 145).
– Auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts entspricht ein Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit, wenn es nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit auf einer unzureichenden Vorleistung eines anderen Unternehmers, wird der Unternehmer auch nach dem durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts geänderten Werkvertragsrecht von der Mängelhaftung frei, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat. Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Prüfungs- und Hinweispflicht (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 -, in: NJW-aktuell 3/2008, VIII; NZM 2008, 94).
– Liegen die Kosten, die erforderlich sind, um die Kaufsache in einen mangelfreien Zustand zu versetzen, erheblich über deren mangelbedingten Minderwert, kann der Käufer als Nichterfüllungsschaden grundsätzlich nur den Minderwert ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 16.11.2007 – V ZR 45/07 -, in: NJW 2008, 436).
– Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verweigert, braucht auch nach Einführung des § 641 III BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 nicht zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen. Ist der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B berechtigt, einen den noch nicht erfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines Bareinbehaltes zurückzuhalten, bestimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 III BGB Gebrauch machen darf (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06 -, in. NJW-aktuell 8/2008, VI).
– Verpflichtet sich der Hersteller einer Eigentumswohnung zur Schaffung einer „Wohnfläche“, deren Größe mit einem „ca.-Zusatz“ versehen ist, berechtigt eine Minderfläche von 8 % nicht ohne weiteres zur Minderung des Werklohns (OLG Nürnberg, Urteil vom 27.07.2000 – 13 U 1118/00 -: in: NZM 2001, 680).
– Ein Bauherr oder Auftraggeber kann bei Mängeln oder Fehlern bei kleineren Bauarbeiten durch einen Handwerker auch dann auf Schadenersatz und Gewährleistung klagen, wenn die Arbeit vom betroffenen Handwerker ohne Rechnung durchgeführt wurde (Schwarzarbeit) (BGH – VII ZR 42/07 – und – VII ZR 140/07 -).
– Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung darf das Interesse des Auftraggebers an einer vertraglich vereinbarten höherwertigen und risikoärmeren Art der Ausführung nicht deshalb als gering bewertet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06 -; in: NJW-aktuell 23/2008; VIII; GE 2008, 726).
– Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung darf das Interesse des Auftraggebers an einer vertraglich vereinbarten höherwertigen und risikoärmeren Art der Ausführung nicht deshalb als gering betrachtet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06 -; in: ARBER – Info August 2008, 4).
– 1. Der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe schuldet im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung ( § 439 Abs. 1 BGB) nur Lieferung mangelfreier Parkettstäbe, das heißt die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Kaufsache (§ 433 Abs. 1 BGB); zur Verlegung ersatzweise gelieferter Parkettstäbe ist der Verkäufer im Wege der Nacherfüllung auch dann nicht verpflichtet, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte. 2. Eine Haftung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe, die der Käufer vor der Entdeckung des Mangels auf seine Kosten hat verlegen lassen, für die Kosten der Neuverlegung mangelfreier Parkettstäbe kommt nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, §§ 281 ff. BGB) in Betracht. Der Verkäufer haftet nicht, wenn er die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 Satz 1, § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) (BGH, urteil vom 15.07.2008 – VIII ZR 211/07 -; in: GE 2008, 1123).
– Baumängel (hier: Risse und Algenbefall an einer Stuckfassade) können allenfalls dann überzeugende Indizien für eine fehlende oder unzureichende Organisation des Bauunternehmers sein, wenn es nahezu undenkbar erscheint, dass diese Mängel im Falle einer ausreichenden Organisation der Überwachung und Überprüfung der Arbeiten übersehen worden wären (Rn. 52). 2. Ein Mangel kann nur dann eine Indizwirkung für die Annahme eines Organisationsmangels entfalten, wenn es sich nach der Betrachtung eines objektiven Beobachters um einen objektiv so schwerwiegenden Mangel handelt, dass die Funktion oder der Bestand des Gesamtbauwerks beeinträchtigt ist (Rn. 49) (OLG Stuttgart, Urteil vom 14.11.2006 – 12 U 52/06 -).
– 1 Ein Bauunternehmer (Generalübernehmer) kann sich seiner Vertragspflicht zur Offenbarung von Mängeln (hier: unfachmännische Abdichtung eines Kellers in einem Hochwassergebiet) bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entledigen, dass er sich für unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Pflicht zur Mängeloffenbarung bedient. 2. Wenn der Unternehmer bei der Herstellung des Werks nicht für eine den Umständen nach angemessene Überwachung und Prüfung der Werkleistung sorgt und damit auch nicht dafür, dass er oder seine Erfüllungsgehilfen etwaige Mängel erkennen, verhält er sich vertragswidrig. 3. Bereits die Art des Mangels kann ein so schwerwiegendes Indiz für eine fehlende oder fehlerhafte Organisation sein, dass weitere Darlegungen hierzu entbehrlich sind. Ein gravierender Mangel an besonders wichtigen Gewerken kann den Rückschluss auf eine mangelhafte Organisation und Überprüfung erlauben (OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12.11.2003 – 6 U 90/03 -).
– 1. Wurde ein von den vertraglichen Vereinbarungen im Leistungsverzeichnis abweichendes Material zur Betonsanierung ohne entsprechende Absprache mit dem Auftraggeber verwendet, so liegt ein arglistiges Verschweigen des Mangels nahe mit der Folge, dass gem. § 195 BGH a. F. anstelle der vereinbarten zweijährigen Gewährleistungsfrist gem. § 13 Nr. 4 VOB/B a. F. die Verjährungsfrist von 30 Jahren Anwendung fand (Rn. 23). 2. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt jedoch seit dem 1. Januar 2002 nach § 634a Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 195 BGB bei arglistig verschwiegenen Mängeln die Verjährungsfrist von drei Jahren (Rn. 24). 3. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB bereits am 1. Januar 2002, wenn zuvor der Anspruch entstanden war und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hatte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (Rn. 26) (OLG Köln, Urteil vom 23.03.2007 – 19 U 162/06 -).
– § 912 BGB kann entsprechende Anwendung finden, wenn bei der Veränderung eines Gebäudes erstmals über die Grenze gebaut wird. Ein Überbau muss nicht geduldet werden, wenn er den Regeln der Baukunst nicht entspricht und deshalb über die Grenzverletzung hinausreichende Beeinträchtigungen des Nachbarn besorgen lässt (BGH, Urteil vom 19.09.2008 – V ZR 152/07 -; in: NJW-aktuell 46/2008, VIII).
– Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Werkleistung. In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen. Beruht diese auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast folgen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07 -).
– Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel „Für Mängel, die bei Abnahme nicht oder nur durch sachverständige Untersuchung feststellbar sind, beginnt die vertragliche Gewährleistung mit ihrer Feststellung“ hält einer Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam (OLG Frankfurt, 7.8.2007 – 7 U 228/01 (Nichtannahmebeschluss des BGH vom 24.4.2008 – VII ZR 226/07) -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 5).
– Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. b) In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden Feststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07 -; in: GE 2009, 48).
– Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (NZBau 2000, 421). Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftrageber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren die „Mangelerscheinungen“ bezeichnet (BGH, Urteil vom 9.10.2008 – VII ZR 80/07 -; in: WuM 2008, VIII).
– a) Die Rechtsprechung des Senats zur Organisationsobliegenheit des arbeitsteilig tätigen Werkunternehmers (zuletzt BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32) ist auch dann anwendbar, wenn Ansprüche gegen ein Architektenbüro geltend gemacht werden, das die Bauüberwachung arbeitsteilig organisiert. b) die Gleichstellung der Verjährung im Falle der Verletzung einer Organisationsobliegenheit mit der Verjährung bei arglistigen Verschweigen eines Mangels ist nur gerechtfertigt, wenn die Verletzung der Organisationsobliegenheit ein dem arglistigen Verschweigen vergleichbares Gewicht hat. c) Die Schwere eines Baumangels lässt grundsätzlich nicht den Rückschluss auf eine derart schwere Verletzung der Obliegenheit zu, eine arbeitsteilige Bauüberwachung richtig zu organisieren (BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06 -).
– Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen. Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamtabwägung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern (BGH, Beschluss vom 16.4.2009 – VII ZR 177/07 -; in: NJW-aktuell 25/2009, VIII).
– Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistungen erbracht werden, durch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier. Einbau längerer Türen bei einem mit zu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahmen im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a. F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nicht anderes vereinbar haben (BGH, Urteil vom 7.5.2009 – VII ZR 15/08 -).
– 1. Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der VOB/B die Gewährleistungsfrist grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseitigungsarbeiten abgenommen sind. 2. Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrags ablehnt. Sie endet ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung verweigert und der Auftragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung ablehnt. 3. Erbringt der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese abgenommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des § 12 Nr. 5 S. 3 VOB/B (Bestätigung von BGHZ 108, 65 = NJW 1989, 2753) (BGH, Urteil vom 25.09.2008 – VII ZR 32/07 -; in: NJW 2009, 985).
– 1. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen. 2. Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamtabwägung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern (BGH, Beschluss vom 16.04.2009 – VII ZR 177/07 -; in: NJW 2009, 2123 und GE 2009, 1184).
– Ein Mangel eines Ingenieurwerkes kann auch dann vorliegen, wenn die Planung zwar technisch funktionstauglich ist, aber gemessen an der vertraglichen Leistungsverpflichtung ein übermäßiger Aufwand betrieben wird (BGH, Urteil vom 09.07.2009 – VII ZR 130/07 -; in: NJW 2009, 2947).
– Baustoffe, die bei der Errichtung eines Wohnhauses gebräuchlich waren, später aber als gesundheitsschädlich erkannt worden sind, können einen Mangel der Kaufsache begründen, der ungefragt zu offenbaren ist; Fragen des Vertragspartners müssen vollständig und richtig beantwortet werden. Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss sind im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB nach Gefahrübergang grundsätzlich ausgeschlossen; das gilt jedoch zumindest dann nicht, wenn der Verkäufer den Käufer über die Beschaffenheit der Sache arglistig getäuscht hat (BGH, Urteil vom 27.03.2009 – V ZR 30/08 -; in: NJW-aktuell 21/2009, VIII).
– Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, das der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 I AGBG (§ 307 I 1 BGB) unwirksam. Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08 -; in: NJW-aktuell 45/2009, VIII).
– Bei einem Hochseilgarten, der an 2,60 Meter tief im Erdreich verankerten Baumstämmen befestigt ist, handelt es sich um ein Bauwerk. Mängelgewährleistungsansprüche verjähren daher erst in fünf Jahren. Beschafft der nicht sachkundige Auftraggeber Baumaterial, hat der Projektleiter des Bauunternehmers dessen Eignung zu prüfen. Versäumt er dies, trifft den Auftraggeber wegen des aus dem Mangel resultierenden Schadens kein Mitverschulden (OLG Koblenz, Beschluss vom 04.08.2009 – 5 U 333/09 -; in: NJW-aktuell 50/2009; VIII).
– Die Nichteinhaltung der einschlägigen DIN-Normen zieht die widerlegbare Vermutung eines Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit eines Mangels nach sich, wobei dem Auftragnehmer der Nachweis offen steht, dass gleichwohl ein Mangel der Werkleistung nicht gegeben ist (OLG Brandenburg, 18.06.2009 – 12 U 164/08 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).
– Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen. Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat. Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Abzustellen ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers und die Schwierigkeiten, die sich für ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. d) Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald verbraucht werden wird (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 108/08 -).
– Der Schadensersatzanspruch bei einer mangelhaften Werkleistung umfasst die voraussichtlich zu zahlende Mehrwertsteuer, auch wenn der Schaden noch nicht beseitigt worden ist. Die Mehrwertsteuer zählt zu den erforderlichen Kosten, die der Geschädigte aufwenden muss, um die entstandenen Schäden zu beseitigen. Der Anwendungsbereich des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB beschränkt sich auf die Geltendmachung fiktiver Reparaturkosten im Falle der Beschädigung einer Sache. Weder der Wortlauf noch die systematische Stellung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB lassen eine Anwendung der Norm über die Verletzung des Integritätsinteresses hinaus für reine Vermögensschäden zu (OLG Düsseldorf, 25.06.2009 – 21 U 101/08 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 8).
– Die konkludente Abnahme der Tragwerksplanung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezahlung der Rechnung des Tragwerkplaners und mehrere Monate nach Einzug in das nahezu fertig gestellte Bauwerk keine Mängel der Tragwerksplanung rügt. b) Auch bei einer konkludenten Abnahme kommt es gemäß § 640 Abs. 2 BGB zu einem Rechtsverlust, wenn der Besteller sich die Rechte wegen der ihm bekannten Mängel nicht vorbehält (BGH, Urteil vom 25.02.2010 – VII ZR 64/09 -; in: NJW-aktuell 17/2010, 8).
– Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands erhoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen. Der Verschuldensgrad ist jedoch nicht das alleinige Kriterium in der Gesamtabwägung. Daher kann es im Einzelfallmöglich sein, dem Unternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat (BGH, 16.04.2009 – VII ZR 177/07 -; in: ARBER – Info 08/2009, 7).
– Lässt der Besteller nur die nachteiligen Auswirkungen eines Baumangels auf die Gebrauchstauglichkeit des Gebäudes, an dem die Bauleistung erbracht wurde, durch bauliche Maßnahmen beseitigen (hier: Einbau längerer Türen bei einem mit zu geringer Höhe eingebrachten Estrichbelag), so liegt darin keine Ersatzvornahme im Sinne des § 633 Abs. 3 BGB a. F. In einem solchen Fall bleibt der Unternehmer zur Mängelbeseitigung verpflichtet, wenn die Vertragsparteien nicht anderes vereinbart haben (BGH, 07.05.2009 – VII ZR 15/08 -; in: ARBER – Info 08/2010,7).
– Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unternehmers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss. Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648a Abs. 5 BGB (BGH, 16.04.2009 – VII ZR 9/08 -; in: ARBER – Info 08/2010, 7).
– Wird der Mangel der Kaufsache innerhalb einer hierzu von dem Verkäufer gesetzten Frist zur Nacherfüllung behoben, erlischt das Recht des Verkäufers zum Rücktritt vom Vertrag auch dann, wenn es wegen eines arglistigen Verhaltens des Verkäufers im Hinblick auf den Mangel des erfolglosen Ablaufs einer Frist zur Nacherfüllung als Voraussetzung für einen Rücktritt vom Vertrag nicht bedurft hätte (BGH, Urteil vom 12.03.2010 – V ZR 147/09 -).
– Der Anspruch des Unternehmens auf Rückzahlung des Vorschlusses auf Mängelbeseitigungskosten verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 213/07 -; in: NJW-aktuell 9/2010, 8).
– Hat der Unternehmer gegen den für die Entstehung des Mangels mitverantwortlichen Besteller Anspruch auf Zahlung eines Zuschusses zur Mängelbeseitigung, richtet sich dessen Höhe grundsätzlich nach den im Rahmen der Erforderlichkeit im Zeitpunkt ihrer Ausführung bei dem Unternehmer tatsächlich angefallenen (Selbst-) Kosten der Mängelbeseitigung (BGH, Urteil vom 27.05.2010 – VII ZR 182/09 -).
– Die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche des Bestellers unterliegen auch dann der Verjährungsregelung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F., wenn sie vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder endgültig verweigert wird (Abänderung von BGH, urteil vom 30.09.1999 – VII ZR 162/97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97) (BGH, Urteil vom 08.07.2010 – VII ZR 171/08 -).
– Ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB liegt nicht vor, wenn ein Unternehmer auf Aufforderung des Bestellers eine Mängelbeseitigung vornimmt, dabei jedoch deutlich zum Ausdruck bringt, dass er nach seiner Auffassung nicht zur Mängelbeseitigung verpflichtet ist (BGH, Beschluss vom 23.08.2012 – VII ZR 155/10 -).
– a) Der Besteller kann unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung beanspruchen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel gemäß § 635 Abs. 3 BGB zu Recht als unverhältnismäßig verweigert hat. b) Macht der Besteller werkvertraglichen Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten geltend, entsprechen die für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit dieses Aufwands nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Kriterien denen, die bei der gemäß § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 11.10.2012 – VII Zr 180/11 -).
– 1. Unternimmt der Werkunternehmer nach jeder Mängelrüge des Architekten einen Nachbesserungsversuch, ist spätestens mit dem zweiten Nachbesserungsversuch ein die Verjährung unterbrechnendes Anerkenntnis anzunehmen (OLG Hamm, Entscheidung vom 24.10.1989 – 26 U 111/89 -).
– a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige Ihre sich aufgrund nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. b) Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum einen Vorteil ausnutzt. c) Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 -).
– In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 8 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind, benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind daher unwirksam (im Anschluss an BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 = NZBau 2014 , 759) (BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14 -).
– a) Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers eines Bauvertrags enthaltende Klausel über eine Gewährleistungsbürgschaft „Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können“ benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher unwirksam. b) Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat der Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen (Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14 -).
– Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte (BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 144/14 -).
– Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte (BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 144/14 -; in: GE 2015, 1592).
– a) Ob die Parteien eines Werkvertrags eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB getroffen und welche Beschaffenheit sie gegebenenfalls vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrags zu ermitteln. 2. Bei der Auslegung im Hinblick auf eine etwaige Beschaffenheitsvereinbarung ist die berechtigte Erwartung des Bestellers an die Werkleistung von Bedeutung (Anschluss an BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407, 1409 = NZBau 2007, 507 Rn. 23) (BGH, Urteil vom 31.08.2017 – VII ZR 5/17 -; in: GE 2017, 1338).
– Verlangt der Auftraggeber Ersatz der von ihm ausgewendeten Mängelbeseitigungskosten, so hat er darzulegen, dass die durchgefährten Maßnahmen der Mängelbeseitigung dienten. Es besteht keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Ein im Verhältnis zum Auftragnehmer schützenswertes Vertrauen des Auftraggebers, der Drittunternehmer werde nur Arbeiten zur Mängelbeseitigung durchführen, steht nicht (BGH, Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14 -).
Sonstiges
– 1. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfasst auch die Kosten einer Hotelunterbringung, die notwendig wird, um die Mängelbeseitigung durchführen zu können. 2. Steht die Notwendigkeit der Hotelunterbringung fest, sind diese Kosten unabhängig davon ersatzfähig, ob die Mängelbeseitigung durchgeführt wird (BGH, Urteil vom 10.04.2003 – VIII ZR 251/02).
– 1. Die Planung des Architekten ist mangelhaft, wenn eine mit dem Besteller vereinbarte Obergrenze für die Baukosten überschritten wird. Eine Toleranz kommt nur in Betracht, wenn sich im Vertrag hierfür Anhaltspunkte finden. 2. Die in einem Bauantrag genannte Bausumme wird nicht allein dadurch als Obergrenze für die Baukosten vereinbart, dass der Architekt den Antrag dem Bauherrn vorlegt, dieser ihn unterzeichnet und an die Baubehörde weiterleitet (BGH, Urteil vom 13.02.2003 – VII ZR 395/01 -, in: GE 2003, 1017).
– Für den Einsatz von Zuschlägen für Überstunden, die wegen eines von einem Vorunternehmer verursachten gestörten Bauablaufs notwendig werden, besteht prinzipiell kein Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber (OLG Köln, Urteil vom 14.08.2003 – 12 U 114/02 – , in: NJW-RR 2004, 818).
– Die sicherungshalber erfolgende Vorausabtretung der dem Bauträger gegen einen Erwerber zustehenden Vergütungsforderung an die finanzierende Bank ist grundsätzlich nicht wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 MaBV i.V.m. § 12 MaBV, § 134 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 235/05 -).
– Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel, so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur Abnahmeverweigerung lediglich auf einen Mangel stützt (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 27/06 -, in: NJW-aktuell 3/2008, VIII).
– Macht der Auftraggeber eines Architekten nach Beendigung des Vertrags unter Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen Überzahlung geleisteter Vorauszahlungen geltend, hat der Architekt darzulegen und zu beweisen, dass ihm eine Vergütung in Höhe der geleisteten Zahlungen endgültig zusteht. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06 -, in: NJW-aktuell 6/2008, VIII).
– a) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch des Erwerbers bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages mangels ordnungsgemäßer Beurkundung gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 311 b Satz 1 BGB n.F. unabhängig davon, ob Erwerber und Bauträger die Formunwirksamkeit zu vertreten haben. b) Die Fälligkeit der Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft tritt, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein und ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig (BGH, Urteil vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07 -).
– Macht ein Besteller im Rahmen eines Werkvertrags Rückforderungsansprüche wegen einer überhöhten Schlussrechnung geltend, so sind die subjektiven Voraussetzungen des § 199 I Nr. 2 BGB in der Regel erfüllt, wenn er das Leistungsverzeichnis, die Aufmaße und die Schlussrechnung kennt und aus diesen einen vertragswidrige Abrechnung und Masseermittlung ohne Weiteres ersichtlich sind (BGH, Urteil vom 08.05.2008 – VII ZR 106/07 -; in: NJW-aktuell 32/2008, VIII).
– a) Nimmt der Gläubiger in einem Mahnantrag auf Rechnungen Bezug, die dem Mahngegner weder zugegangen noch dem Mahnbescheid als Anlage beigefügt sind, so sind die angemahnten Ansprüche nicht hinreichend bezeichnet, soweit sich ihre Individualisierung nicht aus anderen Umständen ergibt. b) Wird jemand durch Mahnbescheid auf Vergütung von Leistungen in Anspruch genommen, die nicht allein ihm gegenüber erbracht worden sind, so ist der Gesamtanspruch unzureichend bezeichnet, wenn nur die Leistung an den Schuldner genannt ist und eine Mithaftung für die Schuld Dritter nicht behauptet wird (BGH, Urteil vom 10.07.2008 – IX ZR 160/07 -).
– Der Schadensersatzanspruch bei einer mangelhaften Werkleistung umfasst die voraussichtlich zu zahlende Mehrwertsteuer, auch wenn der Schaden noch nicht beseitigt worden ist. Die Mehrwertsteuer zählt zu den erforderlichen Kosten, die der Geschädigte aufwenden muss, um die entstandenen Schäden zu beseitigen. Der Anwendungsbereich des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB beschränkt sich auf die Geltendmachung fiktiver Reparaturkosten im Falle der Beschädigung einer Sache. Weder der Wortlauf noch die systematische Stellung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB lassen eine Anwendung der Norm über die Verletzung des Integritätsinteresses hinaus für reine Vermögensschäden zu (OLG Düsseldorf, 25.06.2009 – 21 U 101/08 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 8).
– Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unternehmers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss. Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648a Abs. 5 BGB (BGH, 16.04.2009 – VII ZR 9/08 -; in: ARBER – Info 08/2010, 7).
– § 249 II 2 BGB, der die Geltendmachung von Umsatzsteuer nur zulässt, sofern sie tatsächlich angefallen, in der Regel also die Reparatur tatsächlich durchgeführt worden ist, gilt entsprechend dem Wortlaut nur für Fälle der Sachbeschädigung, nicht aber für vertragliche Ansprüche im Werkvertragsrecht. Verlangt der Bauherr daher nach § 634 Nr. 4 BGB die durch Kostenvoranschlag oder Sachverständigengutachten ermittelten Sanierungskosten als Schadensersatz, kann er, sofern er nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, den Bruttobetrag einschließlich Umsatzsteuer beanspruchen (OLG Celle, Beschluss vom 18.01.2010 – 7 U 201/09 -; in: NJW-aktuell 13/2010, 8).
– § 650 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, wenn die Überschreitung einer Kostenangabe des Unternehmers darauf zurückzuführen ist, dass der Besteller dem Unternehmer unzutreffende Angaben über den Umfang des herzustellenden Werks (hier: der Umfang der von dem Unternehmer zu digitalisierenden Bruttogeschossfläche) zur Verfügung gestellt hat (BGH, Urteil vom 21.12.2010 – X ZR 122/07 -).
– Der Unternehmer kann seinen Anspruch auf Vergütung nach einer freien Kündigung des Werkvertrags nur dann auf die Vermutung in § 649 Satz 3 BGB stützen, wenn er den Teil der vereinbarten Vergütung darlegt, der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt. Denn dieser Teil und nicht die gesamte vereinbarte Vergütung ist Bemessungsgrundlage für die Pauschale von 5 % (BGH, Urteil vom 28.07.2011 – VII ZR 45/11 -).
– Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags getroffene Vertragsstrafenregelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer Zwischenfrist zu zahlende Vertragsstrafe auf höchstens 5 % der Gesamtauftragsssumme festlegt, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 06.12.2012 – VII ZR 133/11 -).
– a) Die in einem Generalunternehmervertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers „Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbauabschnitte hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v. H. der unter § 6 vereinbarten Pauschalauftragssume Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den Auftraggeber in gleicher Höhe auszuhändigen.“ ist unwirksam, wenn auch Mängelansprüche gesichert werden. b) Der Verwender vorformulierter Klauseln kann sich zur Darlegung eines Aushandelns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht ausschließlich auf eine individualrechtliche Vereinbarung berufen, nach der über die Klauseln „ernsthaft und ausgiebig verhandlet wurde“. c) Mit dem Schutzwerk der §§ 305 ff. BGB ist nicht zu vereinbaren, wenn Vertragsparteien unabhängig von den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individualrechtlich ausschließen (BGH, Urteil vom 20.03.2014 – VII ZR 248/13 -).
– a) Auch nach einer Kündigung des Bauvertrags kann der Unternehmer Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB verlangen. b) Der Unternehmer hat die ihm nach einer Kündigung zustehende Vergütung schlüssig darzulegen. c) Sind die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des dargelegten Vergütungsanspruchs streitig, ist dem Unternehmer für seine schlüssig dargelegte Vergütung eine Sicherheit ohne Klärung der Streitfragen zu gewähren. Anderes gilt, wenn die Klärung der Streitfragen nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt (BGH, Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12 -).
– a) Eine Klage auf Vergütung der erbrachten Leistungen nach einer Kündigung des Bauvertrages kann, wenn der Auftraggeber dem nicht widerspricht, auf eine Abrechnung gestützt werden, wonach vom vereinbarten Werklohn die unstreitigen Drittunternehmerkosten für die Fertigstellung des Bauwerks abgezogen werden. b) Ein Widerspruch gegen diese Abrechnung ist unbeachtlich, wenn der Auftraggeber nicht geltend macht, dadurch benachteiligt zu sein (BGH, Beschluss vom 10.04.2014 – VII ZR 124/13 -).
– Der Besteller kann wegen eines Mangels der Werkleistung ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 215 BGB geltend machen, wenn dieser Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit geltend gemacht werden konnte (BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 144/14 -; in: GE 2015, 1592).
– Eine in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarte Sicherungsabrede, die es dem Auftragnehmer auferlegt, zur Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts eine Bürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt (hier: formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit, der auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst) zu stellen, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 24.10.2017 – XI ZR 600/16 -).
-Die Verjährungsfrist des Anspruchs auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB i.d.F. vom 23.10.2008 (jetzt § 650 f Abs. 1 Satz 1 BGB) beginnt nicht vor dem Verlangen des Unternehmers nach Sicherheit. ( BGH, Urteil vom 25.03.2021 – VII ZR 94/20 -; in: GE 12/2021, 758).
– 1. Ein Werkunternehmer oder Bauträger hat seinen Verzug nicht zu vertreten, soweit er durch schwerwiegende, unvorhersehbare und unabwendbare Umstände an der rechtzeitigen Erfüllung gehindert war. 2. Ist es umstritten, ob die Auswirkungen der Corona-Pandemie einen Werkunternehmer in diesem Sinne vom Verzug entlasten, so hat er darzulegen, wie sich ein von ihm nicht zu verantwortender Umstand im Einzelnen auf den Herstellungsprozess ausgewirkt und ihn verzögert hat („bauablaufbezogene Darstellung“). 3. Ist ein Bauträger in Verzug mit der Übergabe einer Wohneinheit, die der Erwerber nicht selbst beziehen, sondern vermieten will, so besteht der Schaden des Erwerbers in den Vermietungserlösen, die ihm verzugsbedingt entgangen sind (KG, Urteil vom 24.05.2022 – 21 U 156/21 -; in GE: 20/2022, 1056).