Baurecht

VOB-Bauvertrag

Bauvertrag

– Die VOB/B können gegenüber einer weder im Baugewerbe tätigen noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartei nicht dadurch in den Vertrag einbezogen werden, dass der AGB–Verwender verspricht, die VOB/B dem Kunden auf Wunsch kostenlos zur Verfügung zu stellen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH genügt nämlich der Hinweis auf die VOB/B im Vertrag für eine wirksame Einbeziehung gem. § 2 I AGBG nur dann, wenn die Vertragspartei des AGB-Verwenders im Baurecht versiert ist. Trifft dies nicht zu, ist die VOB/B nur dann wirksam in den Vertrag einbezogen, wenn der AGB-Verwender seinem zukünftigen Vertragspartner – wie sonst auch – die Gelegenheit einräumt, den vollen Text nach Abschluss des Vertrags zur Kenntnis zu nehmen (BGH, in: NJW-RR 1999, 1246).

– 1. Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind nach einer Kündigung oder Teilkündigung eines Bauvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 und Satz 2 VOB/B, die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist. a) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. b) Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkung der Werkleistung herbei. 2. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. 3. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten VOB/B-Vertrag nicht in Betracht. 4. Ein Bedenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kann grundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architekt gegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Änderungen an, entlastet der Bedenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber regelmäßig nicht von der Haftung für die Abweichung der Bauausführung von der vereinbarten Planung (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00).

VOB/B § 2 Nr. 10 i.V. mit § 15 Nr. 1: a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden. b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet. c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung. VOB/B § 14 Nr. 2: a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im Werklohnprozess erheblich bestreitet. b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich, dann muss der Auftraggeber im Prozess vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (BGH, Urteil vom 24.07.2003 – VII ZR 79/02 -).

– a) § 1 Nr. 4 VOB/B regelt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Dieser ist unter den Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 VOB/B berechtigt, durch eine einseitige empfangsbedürftige rechtsgeschäftige Willenserklärung den Leistungsumfang des Vertrages zu ändern. b) Eine wirksame Leistungsänderung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B begründet unmittelbar einen Anspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B auf eine zusätzliche Vergütung. c) Eine Erklärung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B kann von einem Dritten für den Auftraggeber nur wirksam im Rahmen einer gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht abgegeben werden (BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 346/01 -).

– a) Sind geringere als im zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis vorgesehene Mengen eingebaut worden, hat der Auftraggeber nach Maßnahme des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B einen Anspruch auf Preisanpassung unabhängig davon, ob die Leistung infolge der verringerten Mengen mangelhaft ist. b) Die Klausel in einem auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses mit Mengenangaben geschlossenen Pauschalpreisvertrages, nach der Mehr- und Mindermassen von 5 % als vereinbart gelten, regelt das Mengenrisiko. Sie ist dahin zu verstehen, dass bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengenabweichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangen ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebildet werden muss. Bei der Preisbildung ist das übernommene Mengenrisiko zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.09.2003 – VII ZR 116/02 -, in: NJW 2004, 1593).

Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat (BGH, Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 419/02 – , in: NJW 2004, 1597).

– a) Ein Verstoß gegen § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A steht der Geltendmachung der Vertragsstrafe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nur entgegen, wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des Angebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten werde, enttäuscht worden ist. b) Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 12 Nr. 1 VOB/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der vereinbarten Vertragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen. c) Es ist Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die es rechtfertigen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und Glauben scheitern zu lassen (BGH, Urteil vom 30.03.2006 – VII ZR 44/05 – (OLG Brandenburg), in: NJW 2006, 2555).

– a) Für die Abgrenzung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten Vergütung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Diese ist im Zusammenhang des gesamten Vertragswerks auszulegen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C. b) Der Unternehmer trägt nicht nach allgemeinen werkvertraglichen Grundsätzen das Risiko für die Kosten eines von der Baugenehmigungsbehörde angeforderten Baugrundgutachtens (BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04 –(OLG Rostock), in: NJW 2006, 3413).

– Jede Abweichung von der VOB/B führt, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Eine vertragliche Regelung, auf Grund derer der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, wich auch vor der Neufassung der VOB/B 2002 von § 17 Nr. 4 VOB/B ab (BGH, Urteil vom 10.05.2007 – VII ZR 226/05 -).

– a) Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grundsätzlich Gegenstand des Angebots. b) Soweit nach Vertragsschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, ist das als Änderung des Bauentwurfs anzusehen, § 1 Nr. VOB/B, und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen, § 2 Nr. 5 VOB/B. c) Die Parteien können vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleistungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach Vertragsschluss die dem Vertrag zugrunde liegende Planung ändert. Wegen der damit übernommenen Risiken sind an die Annahme einer solchen Vereinbarung strenge Anforderungen zu stellen. d) Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung „nach Erfordernis“ wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht. e) Es besteht keine Auslegungsregel, dass ein Vertrag mit einer unklaren Leistungsbeschreibung allein deshalb zu Lasten des Auftragnehmers auszulegen ist, weil dieser die Unklarheiten vor der Abgabe seines Angebots nicht aufgeklärt hat. f) Zur Bestimmung der Anforderungen an eine Lüftungsanlage, wenn sich aus der zugrunde liegenden Planung weder die vereinbarte Beschaffenheit der zu belüftenden Räumlichkeiten noch die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung ergibt (BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06 -).

– Wird die VOB Teil B gegenüber Verbrauchern verwendet, unterliegen ihre einzelnen Klauseln auch dann einer Inhaltskontrolle, wenn sie als Ganzes vereinbart ist (BGH, 24.07.2008 – VII ZR 55/07 -; in: ARBER – Info 10/2008, 6).

– Der Auftragnehmer hat gegen den Auftraggeber gem. § 17 Nr. 8 S. 1 VOB/B (1998) einen Anspruch auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an sich selbst (BGH, Urteil vom 9.10.2008 – VII ZR 227/07 (OLG München) -; in: NJW 2009, 218).

– a) Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. b) Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. c) Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert. d) an die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neunen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten (BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/06 (OLG Jena) -; in: NJW 2009, 835).

– Leistungsstelle innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B beschränkt werden kann. Ist der Auftragnehmer nach einer unzulässigen Teilkündigung des Auftraggebers seinerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt, kann der Auftraggeber dem sich hieraus ergebenden Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gemäß § 254 Abs. 1 BGB den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten, wenn der Auftragnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten Anlass für die Teilkündigung gegeben hat (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 -).

– Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, so dass die Möglichkeit der Inhaltskontrolle nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen eröffnet ist, ist § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nach § 307 BGB urwirksam, wenn der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 5).

– Sind in einem der Ausschreibung beiliegenden Bodengutachten bestimmte Bodenverhältnisse beschrieben, werden diese regelmäßig zum Leistungsinhalt erhoben, wenn sie für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalkulation seines Preises erheblich sind. Ordnet der Auftraggeber die Leistung für tatsächlich davon abweichende Bodenverhältnisse an, liegt darin eine Änderung des Bauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gem. § 2 Nr. 5 VOB/B führen kann. 7. Gibt der Auftragnehmer ein funktionales Angebot für eine von dem Vertrag abweichende Ausführung von Gründungsarbeiten ab, für die eine von ihm einzuholende öffentlich-rechtliche Zustimmung im Einzelfall (Z. i. E.) notwendig ist, kann dessen Annahme durch den Auftraggeber unter dem Vorbehalt, dass die Z. i. E. erteilt wird, nicht dahin ausgelegt werden, der Auftraggeber wolle das funktionale Angebot in eine detailliertes Angebot in der Weise ändern, dass die Auflagen der zunächst erteilten Z. i. E. den Vertragsinhalt bestimmen und die sich aus weiteren Auflagen ergebenden Mehrkosten von ihm zu übernehmen sind (hier: Nachtrag zur Z. i. E. für das Pfahlsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich Verbundkonstruktion am Pfahlkopf mit einer HDI-Sohle) (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07 -; in: NJW 2010, 227).

– Ob eine Leistung des Auftragnehmers vom ursprünglichen Bauvertrag bereits erfasst war oder eine zusätzliche Leistung i. S. von § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 darstellt, ergibt sich aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Bauvertrages. Hierfür kann es auch auf den Inhalt von Muster-Baubeschreibungen ankommen, die dem Auftragnehmer bei seiner Angebotserstellung vorlagen und deren Inhalt er durch Bezugnahme zum Gegenstand seines Angebots gemacht hat (OLG Naumburg, Urteil vom 03.12.2009 – 1 U 43/09 -, in: NJW-aktuell 12/2010, 8).

Abwicklung

– Erstellt der Auftraggeber gem. § 14 Nr. 4 VOB/B selbst eine Schlussrechnung, müssen darin die Leistungen auf der Grundlage des abgeschlossenen Vertrages abgerechnet werden. Liegt für die Abrechnung eines Einheitspreisvertrages ein Aufmaß noch nicht vor und ist es zur Ermittlung der Positionspreise notwendig, muss der Auftraggeber es selbst nehmen und seiner Berechnung zugrunde legen. Die Kosten für Aufmaß und Abrechnung trägt der Auftragnehmer unter den Voraussetzungen des § 14 Nr. 4 VOB/B. Die durch den Auftraggeber abgerechnete Forderung wird in dem Zeitpunkt fällig, in dem die Rechnung dem Auftragnehmer zugeht (BGH, Urteil vom 08.11.2001 – VII ZR 480/00).

– Der Auftraggeber kann nicht pauschal den Einwand mangelnder Prüfbarkeit der Schlussrechnung (§ 14 Nr. 1 VOB/B) erheben, wenn sein Planungsbüro die Schlussrechnung des Auftragnehmers über erbrachte Leistungen geprüft und als prüfbar bezeichnet hat (BGH, Urteil vom 22.11.2001 – VII ZR 168/00).

– 1. Kann der Auftragnehmer wegen fehlender Vorunternehmerleistungen seine Leistungen nicht erbringen, genügt neben einer nach § 6 Nr. 1 VOB/B etwa erforderlichen Behinderungsanzeige gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot der Leistung, um den Annahmeverzug des Auftraggebers zu begründen. 2. Für ein wörtliches Angebot kann es genügen, dass der Auftragnehmer seine Mitarbeiter auf der Baustelle zur Verfügung hält und zu erkennen gibt, dass er bereit und in der Lage ist, seine Leistung zu erbringen (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 440/01).

– 1. Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind nach einer Kündigung oder Teilkündigung eines Bauvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 und Satz 2 VOB/B, die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist. a) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. b) Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkung der Werkleistung herbei. 2. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. 3. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten VOB/B-Vertrag nicht in Betracht. 4. Ein Bedenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kann grundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architekt gegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Änderungen an, entlastet der Bedenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber regelmäßig nicht von der Haftung für die Abweichung der Bauausführung von der vereinbarten Planung (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00).

– 1. Eine Kündigung, die ausschließlich für den Fall erklärt wird, dass ein außerordentlicher Kündigungsgrund nach § 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B vorliegt, ist unwirksam, wenn ein solcher Grund nicht gegeben ist. 2. Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B verstanden werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung. 3. Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben (BGH, Urteil vom 24.07.2003 – VII ZR 218/02 -).

VOB/B § 2 Nr. 10 i.V. mit § 15 Nr. 1: a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden. b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet. c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung. VOB/B § 14 Nr. 2: a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im Werklohnprozess erheblich bestreitet. b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich, dann muss der Auftraggeber im Prozess vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (BGH, Urteil vom 24.07.2003 – VII ZR 79/02 -).

– a) Sind geringere als im zugrunde gelegten Leistungsverzeichnis vorgesehene Mengen eingebaut worden, hat der Auftraggeber nach Maßnahme des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B einen Anspruch auf Preisanpassung unabhängig davon, ob die Leistung infolge der verringerten Mengen mangelhaft ist. b) Die Klausel in einem auf der Grundlage eines detaillierten Leistungsverzeichnisses mit Mengenangaben geschlossenen Pauschalpreisvertrages, nach der Mehr- und Mindermassen von 5 % als vereinbart gelten, regelt das Mengenrisiko. Sie ist dahin zu verstehen, dass bei einer nicht durch Planänderungen bedingten Mengenabweichung in den einzelnen Positionen, die über 5 % hinaus geht, auf Verlangen ein neuer Preis nach Maßgabe des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 und 3 VOB/B gebildet werden muss. Bei der Preisbildung ist das übernommene Mengenrisiko zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 11.09.2003 – VII ZR 116/02 -, in: NJW 2004, 1593).

– a) § 6 Nr. 7 VOB/B ist auch dann anwendbar, wenn ein Auftragnehmer vor der Unterbrechung der Bauausführung mit seiner Arbeit auf der Baustelle noch nicht begonnen hat .b) Die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann vor Ablauf der Dreimonatsfrist erklärt werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass die Unterbrechung länger als drei Monate dauern wird. c) Die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann auch die Vertragspartei erklären, aus deren Risikobereich die Ursache für die Unterbrechung der Bauausführung herrührt oder die diese zu vertreten hat, sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar ist. d) § 643 BGB ist bei gekündigtem Vertrag neben § 6 Nr. 6 VOB/B anwendbar (BGH, Urteil vom 13.05.2004 – VII ZR 363/02 -, in: NJW 2004, 2373).

– Der Auftraggeber kann auch nach § 6 Nr. 7 VOB/B vor Arbeitsaufnahme und vor Ablauf der Drei-Monats-Frist kündigen, wenn mit Sicherheit feststeht, dass die Unterbrechung länger als drei Monate dauert, und auch wenn die Ursache der Unterbrechung aus seinem Risikobereich stammt oder wenn er sie zu verantworten hat (BGH, Urteil vom 13.05.2004 – VII ZR 363/02 – , in: NZBau 2004, 432).

– Der Auftragnehmer ist zur Verweigerung einer nach § 1 Nrn. 3 und 4 VOB/B angeordneten Leistung berechtigt, wenn der Auftraggeber deren Vergütung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH, Urteil vom 24.06.2004, in: NJW-Spezial 2004, Heft 6, 261).

– a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02). b) Ist wegen der Insolvenz des Auftragnehmers und wegen des Zeitablaufs die Erstellung einer prüfbaren Schlussrechnung nicht möglich, kann die Klage nicht allein deshalb als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden, weil eine prüfbare Schlussrechnung nicht vorliegt. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (BGH, Urteil vom 23.09.2004 – VII ZR 173/03 -).

– Die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann auch diejenige Vertragspartei erklären, aus deren Risikobereich die Ursache für die Unterbrechung der Bauausführung herrührt oder die diese zu vertreten hat, sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 20.10.2005 – VII ZR 190/02 – ).

– Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Bei ausreichender Grundlage kann der Werklohn gemäß § 287 ZPO geschätzt werden (BGH, Urteil vom 08.12.2005 – VII ZR 50/04 -).

– Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung Einwendungen gegen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist (BGH, Urteil vom 22.12.2005 – VII ZR 316/03 -).

– Der Auftraggeber eines VOB-Vertrages ist verpflichtet, die Schlussrechnung innerhalb von 2 Monaten zu prüfen und etwaige konkrete Einwendungen gegen die Prüfbarkeit mitzuteilen. Tut er es nicht, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Schlussrechnung tatsächlich nicht prüfbar ist. Es kommt dann darauf an, ob die Werklohnforderung materiell berechtigt ist (BGH, Urteil vom 08.12.2005 – VII ZR 50/04 -, in: Info M 2006, 41).

– 1. Der Auftragnehmer muss beim VOB/B-Werkvertrag denkbare Behinderungstatbestände eigenverantwortlich prüfen und entscheiden, ob eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Nr. 2 VOB/B vorliegt. 2. Drängt der Auftraggeber nach Anzeige einer Behinderung durch den Auftragnehmer und unter Zurückweisung der Behinderungsgründe auf Einhaltung des vereinbarten Fertigstellungstermins, liegt hierin keine – auch keine konkludente – Anordnung i.S. des § 2 Nrn. 5, 6 VOB/B (OLG Koblenz, Urteil vom 12.01.2007 – 10 U 423/06 -, in: NJW 2007, 2925).

– Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verweigert, braucht auch nach Einführung des § 641 Abs. 3 BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 nicht zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen. Ist der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B berechtigt, einen den noch nicht erfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines Bareinbehalts zurückzuhalten, bestimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen darf (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06 -).

– Die gemäß § 649 Satz 2 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach freier Kündigung eines Bauvertrages zu zahlende Vergütung ist nur insoweit Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerbaren Umsatz, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt (BGH).

– a) Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Frist und Terminen, wen diese nicht mehr eingehalten werden können. b) Der so zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind (BGH, Urteil vom 11.5.2009 – VII ZR 11/08 -).

– Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grundsätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/B beschränkt werden kann. Ist der Auftragnehmer nach einer unzulässigen Teilkündigung des Auftraggebers seinerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt, kann der Auftraggeber dem sich hieraus ergebenden Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gemäß § 254 Abs. 1 BGB den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten, wenn der Auftragnehmer durch sein vertragswidriges Verhalten Anlass für die Teilkündigung gegeben hat (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).

– 1. Der Anspruch auf Abschlagszahlung kann dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gestellt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 15.04.2004 – VII ZR 471/01, BauR 2004, 1146 = NZBau 2004, 386 = ZfBR 2004, 552). b) 2. Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fertig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat. Daran ändert nichts, dass eine Klage auf Abschlagszahlung bereits erhoben worden ist. Diese Klage kann, auf eine Schlussrechnung gestützt, fortgeführt werden. c) Eine Fertigstellung im Sinne von § 14 Nr. 3 VOB/B liegt vor, wenn der Auftragnehmer die vertraglichen Leistungen erbracht hat. Die Abnahme indiziert die Fertigstellung regelmäßig auch dann, wenn Restleistungen fehlen. Fehlen wesentliche Restleistungen, kann sich aus deren Gewicht und den Bauumständen ergeben, dass die Leistung noch nicht fertig gestellt ist. 4. Die Abschlagsforderung ist grundsätzlich aus der Differenz zwischen der Vergütung für die erbrachten, nachgewiesenen Leistungen und bereits geleisteten Zahlungen zu berechnen. Eine isolierte Durchsetzung der Vergütung für einzelne Positionen kommt nur in Betracht, wenn in deren Höhe ein positiver Saldo festgestellt werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 09.01.1997 – VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = ZfBR 1997, 186). Eine Forderung aus § 2 Nr. 5 VOB/B kann grundsätzlich nicht in der Weise berechnet werden, dass lediglich bestimmte Mehrkosten geltend gemacht werden, ohne den sich aus einer Änderung des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung des Auftraggebers ergebenden neuen Preis darzulegen, der unter Berücksichtigung sämtlicher Mehr- und Minderkosten zu ermitteln ist (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07 -) (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 205/07 -; in: NJW 2010, 227).

– Ist eine Werklohnforderung des Auftragnehmers fällig geworden, weil der Auftraggeber innerhalb einer Frist von zwei Monaten keine Einwendungen gegen die Prüfbarkeit der Schlussrechnung erhoben hat, kann die Vorlage weiterer, nicht prüfbarer Schlussrechnungen an der bereits eingetretenen Fälligkeit der Werklohnforderung nichts ändern. Es findet eine Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist (BGH, Urteil vom 27.01.2011 – VII ZR 41/10 -).

Gewährleistung

– Der Schadensersatzanspruch gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B erfasst auch Verzugsschäden, die darauf beruhen, dass der Auftragnehmer vertragswidrig eine Mangelbeseitigung verzögert oder unterlässt. Für diese Fälle enthält § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B eine Spezialregelung zu § 6 Nr. 6 VOB/B (BGH, Urteil vom 06.04.2000 – VII ZR 199/97 -).

– Die Pflicht des Auftragnehmers zum Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B umfasst die engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden, die auf einen Mangel des Werkes oder eine Vertragswidrigkeit des Auftragnehmers zurückzuführen sind. a) Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne die Entziehung des Auftrages zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (VOB/B § 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1, Abs. 2). b) Der Auftragnehmer verliert sein Recht auf vertragsgemäße Fertigstellung des Werkes, wenn er diese endgültig verweigert; der Auftraggeber kann die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen (BGH, Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/99 -).

– 1. Die Pflicht des Auftragnehmers zum Schadensersatz gem. § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B umfasst die engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden, die auf einen Mangel des Werks oder eine Vertragwidrigkeit des Auftragnehmers zurückzuführen sind. 2. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne die Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert. 3. Der Auftragnehmer verliert sein Recht auf vertragsgemäße Fertigstellung des Werks, wenn er diese endgültig verweigert; der Auftraggeber kann die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen (BGH, Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/99 (Nürnberg) -, in: NJW 2000, 2997).

– 1. Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind nach einer Kündigung oder Teilkündigung eines Bauvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 und Satz 2 VOB/B, die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist. a) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. b) Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkung der Werkleistung herbei. 2. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. 3. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten VOB/B-Vertrag nicht in Betracht. 4. Ein Bedenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kann grundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architekt gegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Änderungen an, entlastet der Bedenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber regelmäßig nicht von der Haftung für die Abweichung der Bauausführung von der vereinbarten Planung (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/00).

– Zur Darstellung eines Verzögerungsschadens nach § 6 VOB/B und § 642 BGB genügt die Darlegung der Verzögerung allein nicht. Vielmehr ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der Behinderung und der Schadensauswirkungen auf den bauausführenden Betrieb notwendig (OLG Hamm, Urteil vom 12.02.2004 – 17 U 56/00 – , in: NZBau 2004, Heft 8).

– a) Die vorrangig vor der VOB/B geltende Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass von der Schlussrechnung ein Gewährleistungseinbehalt in Abzug gebracht wird, der durch eine nicht auf erstes Anfordern zahlbare Bankbürgschaft abgelöst werden kann, ist dahin auszulegen, dass die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B nicht ausgeschlossen ist. b) Zahlt der Auftraggeber, der eine Gewährleistungssicherheit bar einbehält und eine vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft als Austauschsicherheit entgegennimmt, den Sicherheitseinbehalt entgegen einer vom Auftragnehmer gesetzten Nachfrist nicht auf ein Sperrkonto ein, muss er nicht nur den Sicherheitseinbehalt auszahlen, sondern auch die Bürgschaft herausgeben (BGH, Beschluss vom 10.11.2005 – VII ZR 11/04 – ).

– Der Insolvenzverwalter kann beim VOB-Bauvertrag in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hauptunternehmers von dem Nachunternehmer Minderung statt Nachbesserung verlangen, wenn dem Bauherrn wegen der Mängel an dem Bauwerk nur eine Insolvenzforderung zusteht (BGH, Urteil vom 10.08.2006 – IX ZR 28/05 -).

– Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verweigert, braucht auch nach Einführung des § 641 III BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 nicht zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen. Ist der Auftraggeber nach § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B berechtigt, einen den noch nicht erfüllten Ansprüchen entsprechenden Teil eines Bareinbehaltes zurückzuhalten, bestimmt sich der Teil, den er zurückhalten darf, danach, in welcher Höhe er von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 320, 641 III BGB Gebrauch machen darf (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 125/06 -, in. NJW-aktuell 8/2008, VI).

– Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung darf das Interesse des Auftraggebers an einer vertraglich vereinbarten höherwertigen und risikoärmeren Art der Ausführung nicht deshalb als gering bewertet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik entspricht (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06 -; in: NJW-aktuell 23/2008; VIII; GE 2008, 726).

– Ein Bauträger, der dem Erwerber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zurückfordern kann, muss sich diesen Anspruch grundsätzlich nicht nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer wegen dieser Mängel am Werk anrechnen lassen. Eine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den Rückzahlungsanspruch realisiert hat und feststeht, dass er vom Erwerber künftig wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 28.06.2007 VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83) (BGH, Urteil vom 10.07.2008 – VII ZR 16/07 -).

– Bessert der Auftragnehmer nach Abnahme nach, wird bei Vereinbarung der VOB/B die Gewährleistungsfrist grundsätzlich gehemmt, bis die Mängelbeseitigungsarbeiten abgenommen sind. Die Hemmung endet auch, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, weil er eine weitere Erfüllung des Vertrages ablehnt. Sie endet ferner, wenn der Auftraggeber die Abnahme der Mängelbeseitigung verweigert und der Auftragnehmer seinerseits die weitere Mängelbeseitigung ablehnt. Erbring der Auftragnehmer Mängelbeseitigungsleistungen und werden diese abgenommen, beginnt mit der Abnahme die neue Gewährleistungsfrist des § 13 Nr. 5 Satz 3 VOB/B (BGH, Urteil vom 25.09.2008 – VIIZR 32/07 -).

– 1. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/99, 1479 = ZfBR 2000, 479 = NZBau 2000, 421). 2. Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftraggeber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbständigen Beweisverfahren die „Mangelerscheinungen“ bezeichnet (BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 80/07 -).

– a) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. b) Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unternehmers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die Leistung zu verweigern, keine Einfluss. Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648a Abs. 5 BGB (BGH, Urteil vom 16.4.2009 – VII ZR 9/08 -).

– Die Nichteinhaltung der einschlägigen DIN-Normen zieht die widerlegbare Vermutung eines Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit eines Mangels nach sich, wobei dem Auftragnehmer der Nachweis offen steht, dass gleichwohl ein Mangel der Werkleistung nicht gegeben ist (OLG Brandenburg, 18.06.2009 – 12 U 164/08 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).

– Ersatz von Fremdnachbesserungskosten nach § 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 VOB/B kann der Auftraggeber regelmäßig nicht für Mängelbeseitigungsmaßnahmen verlangen, die von ihm durchgeführt oder veranlasst wurden, bevor er dem Auftragnehmer den Auftrag nach § 8 nr. 3 VOB/B entzogen hat. Ohne Entziehung des Auftrags steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten dann zu, wenn der Auftragnehmer endgültig und ernsthaft die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert hat (OLG Düsseldorf, 28.05.2009 – 5 U 92/07 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 8).

– Die Verjährung des vor der Abnahme des Bauwerks aufgrund eines VOB-Vertrages entstandenen Anspruchs des Auftraggebers auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten (§ 8 Nr. 3 Satz 1 VOB/B) beginnt grundsätzlich nicht vor der Abnahme (BGH, Urteil vom 12.01.2012 – VII ZR 76/11 -).

– a) Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers eines Bauvertrags enthaltende Klausel über eine Gewährleistungsbürgschaft „Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können“ benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist daher unwirksam. b) Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat der Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen (Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14 -).

– Verlangt der Auftraggeber Ersatz der von ihm ausgewendeten Mängelbeseitigungskosten, so hat er darzulegen, dass die durchgefährten Maßnahmen der Mängelbeseitigung dienten. Es besteht keine Vermutung, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Ein im Verhältnis zum Auftragnehmer schützenswertes Vertrauen des Auftraggebers, der Drittunternehmer werde nur Arbeiten zur Mängelbeseitigung durchführen, steht nicht (BGH, Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14 -).

Sonstiges

– Der Auftraggeber muss darlegen, dass ihm bei rechtzeitiger Ankündigung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hätten. Erst dann kann der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass eine rechtzeitige Ankündigung die Lage des Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert hätte (BGH, Urteil vom 08.11.2001 – VII ZR 111/00).

– Erklärt ein Privater ohne Einschränkung, dass er eine Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A durchführen werde, begründet er in gleicher Weise wie ein öffentlicher Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand bei den Teilnehmern der Ausschreibung. Die Teilnehmer dürfen deshalb in einem solchen Fall auch bei der Ausschreibung eines Privaten darauf vertrauen, dass der Ausschreibende bei der Vergabe des Auftrags insgesamt die Regeln der VOB/A einhält. Wird dieses Vertrauen enttäuscht, können den Teilnehmern der Ausschreibung Schadensersatzansprüche nach denselben Grundsätzen zustehen, die für öffentliche Auftraggeber gelten (BGH, Urteil vom 21.02.2006 – X ZR 39/03 -).

– a) Die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen für die Angebote sind auch im Verhandlungsverfahren verbindlich, solange sie nicht vom Auftraggeber transparent und diskriminierungsfrei gegenüber allen noch in die Verhandlungen einbezogenen Bietern aufgegeben oder geändert worden sind. b) Angebote, die eine für die Bieter unzumutbarer Vorgabe nicht erfüllen, dürfen nicht ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss kommt danach nicht in Betracht, soweit die Ausschreibungsbedingungen eine technisch unmögliche Leistung verlangen. c) Werden an den Inhalt der Angebote unerfüllbare Anforderungen gestellt, so muss die Vergabestelle die Ausschreibung entweder gemäß § 26 Nr. 1 VOB/A aufheben oder diskriminierungsfrei die Leistungsbeschreibung soweit ändern, wie es erforderlich ist, um die unerfüllbaren Anforderungen zu beseitigen. d) Für den Erfolg einer auf positives Interesse gerichteten Schadensersatzklage eines Bieters nach Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags an einen anderen Bieter ist entscheidend, ob dem klagenden Bieter bei objektiv richtiger Anwendung der bekannt gemachten Vergabekriterien unter Beachtung des der Vergabestelle gegebenenfalls zukommenden Wertungsspielraums der Zuschlag erteilt werden musste. e) Bei einer Ausschreibung mit Leistungsprogramm ist es jedenfalls dann unzulässig, die Preise der Angebote mittels einer Mengenkorrektur zum Zweck der Wertung vergleichbar zu machen, wenn ein Einfluss der angebotenen Mengen auf die Angebotsbewertung nicht transparent gemacht worden ist (BGH, Urteil vom 01.08.2006 – X ZR 115/04 -).

– Eine juristische Person des Privatrechts ist selbst dann nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B, wenn sämtliche Anteile einer Körperschaft des öffentlichen Rechts ihr gehören (BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 152/06 -, in: GE 2007, 1050; NJW 2007, 3277).

– a) Bei einer Ausschreibung kann das vorvertragliche Vertrauensverhältnis gebieten, den Bieter auf für diesen nicht erkennbare Umstände hinzuweisen, die, wie die angekündigte Rüge von Verstößen gegen das Vergaberecht, die Erteilung des Zuschlags und damit eine erfolgreiche Teilnahme in Frage stellen können. b) Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht kann ein Anspruch auf Ersatz für die mit der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren verbundenen Aufwendungen bestehen, wenn der Bieter in Kenntnis des Sachverhalts die Aufwendungen nicht getätigt hätte (BGH, Urteil vom 27.06.2007 – X ZR 34/04 -; in: NJW 2008, 366).

– Nach § 4 Nr. 8 VOB/B hat der Unternehmer zwar grundsätzlich die Pflicht zur Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb. Andererseits ist ein Subunternehmereinsatz im Baugewerbe allgemein üblich und es kann nach Treu und Glauben sogar ein Zustimmungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber bestehen. Im Regelfall ist deshalb ein Recht des Auftraggebers zur Anfechtung des Bauvertrages wegen arglistiger Täuschung, gestützt auf den Vorwurf der fehlenden Offenbarung eines Subunternehmereinsatzes, zu verneinen. Ferner ist die vorprozessual rügelose Hinnahme des Subunternehmereinsatzes als dessen die Anfechtung ausschließende Bestätigung aufzufassen (§ 144 BGB) (OLG Celle vom 14.02.2007 – 7 U 165/06 -).

– Der Auftragnehmer hat gegen den Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B (1998) einen Anspruch auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an sich selbst (BGH, 9.10.2008 – VII ZR 227/07 -; in: ARBER Info Dez. 2008, 5).

– a) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der VOB/B vereinbart haben. b) Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unternehmers, von seinem Besteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der Sicherheit die Leistung zu verweigern, keine Einfluss. Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648a Abs. 5 BGB (BGH, Urteil vom 16.4.2009 – VII ZR 9/08 -).

– Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, so dass die Möglichkeit der Inhaltskontrolle nach den Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen eröffnet ist, ist § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nach § 307 BGB urwirksam, wenn der Auftraggeber Verwender der VOB/B ist (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 5).

– Dadurch, dass der Auftraggeber gegen seine Verpflichtung aus § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B verstößt, den vereinbarten Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzubezahlen, erfüllt er noch nicht den Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB. Daher macht er sich hierdurch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig (OLG Köln, 27.07.2009 – 11 U 86/09 -; in: ARBER – Info Feb. 2010, 8).

– 1. Wird in einem Vergabeverfahren auf Grund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben (Fortführung von BGH, NJW 2009, 2443 = NZBau 2009, 370 = BauR 2009, 1131). 2. Diese Kalkulationsgrundlagen sind grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des später geschlossenen Vertrags (BGH, urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08 (KG) -; in: NJW 2010, 519).

– 1. Sieht eine Ausschreibung in einem öffentlichen Vergabeverfahren vor, dass der Auftragnehmer spätestens zwölf Werktage nach Zuschlag mit den Bauarbeiten zu beginnen hat, ist dies dahin zu verstehen, dass der vertraglich vorgesehene Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft, wenn der Zuschlag später erfolgt. In diesem Fall ist der tatsächliche Zuschlagstermin nicht maßgebend. 2. Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B kann dem der Verlängerung der Bindefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verzögerten Vergabe grundsätzlich nur erwachsen, wenn diese eine Änderung der Leistungspflichten zur Folge hat. 3. Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlage geändert haben. 4. Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermittelnde Höhe des Mehrvergütungsanspruchs, der auf einer durch eine verzögerte Vergabe verursachten Bauzeitverschiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08 (OLG Hamm) -; in: NJW 2010, 522).

– 1. Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsansprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin lediglich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht jedoch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht. 2. Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrags von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 255/08 (OLG Stuttgart) -; in: NJW 2010, 527).

– Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. Der zu zustande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit unter Berücksichtung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind (BGH, 11.05.2009 – VII ZR 11/08 -; in: ARBER-Info 08/2009, 6).

– Ob eine Leistung des Auftragnehmers vom ursprünglichen Bauvertrag bereits erfasst war oder eine zusätzliche Leistung i. S. von § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 darstellt, ergibt sich aus dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Bauvertrages. Hierfür kann es auch auf den Inhalt von Muster-Baubeschreibungen ankommen, die dem Auftragnehmer bei seiner Angebotserstellung vorlagen und deren Inhalt er durch Bezugnahme zum Gegenstand seines Angebots gemacht hat (OLG Naumburg, Urteil vom 03.12.2009 – 1 U 43/09 -, in: NJW-aktuell 12/2010, 8).

– a) Steht die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, in eine auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zu diesen Leistungen, kann die der Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein. b) Beträgt die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bestimmende Vergütung nahezu das Achtfache des ortsüblichen und angemessenen Preises, kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen. Ein auffälliges Missverhältnis ist nur dann wucherähnlich, wenn der aufgrund dieses auffälligen Missverhältnisses über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen werden kann. Unter diesen Voraussetzungen besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. c) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Vergütung tritt die Vereinbarung, die Leistungen nach dem üblichen Preis zu vergüten (Fortführung von BGH, Urteil vom 18.12.2008 – VII ZR 201/08, BGHZ 179, 213) (BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 68/10 -).

– a) Eine Klage auf Vergütung der erbrachten Leistungen nach einer Kündigung des Bauvertrages kann, wenn der Auftraggeber dem nicht widerspricht, auf eine Abrechnung gestützt werden, wonach vom vereinbarten Werklohn die unstreitigen Drittunternehmerkosten für die Fertigstellung des Bauwerks abgezogen werden. b) Ein Widerspruch gegen diese Abrechnung ist unbeachtlich, wenn der Auftraggeber nicht geltend macht, dadurch benachteiligt zu sein (BGH, Beschluss vom 10.04.2014 – VII ZR 124/13 -).

– Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines EinheitspreisBauvertrags enthaltende Klausel „Die dem Angebot des Auftragnehmers zugrunde liegenden Preise sind grundsätzlich Festpreise und bleiben für die gesamte Vertragsdauer verbindlich.“ benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam (BGH, Urteil vom 20.07.2017 – VII ZR 259/16 -; in: IWW, 195807).

– Der Auftragnehmer ist berechtigt, auch dann Abschlagszahlungen für eine vom Auftraggeber geforderte zusätzliche Leistung unter den Voraussetzungen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B zu fordern, wenn eine Einigung über deren Vergütung nicht stattgefunden hat. ( BGH, Beschluss vom 24.05.2012 – VII ZR 34/11 -).

§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) ist dahingehend auszulegen, dass der Auftraggeber eine Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft nach Ablauf der zweijährigen Sicherungszeit nicht (mehr) zurückhalten darf, wenn diese Mängelansprüche verjährt sind und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt. (BGH, Urteil vom 09.07.2015 – VII ZR 5/15 -)

Faktoren, die nicht Bestandteil der Berechnung des ursprünglichen Einheitspreises sind, bleiben bei dessen Anpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B (2012) unberücksichtigt (BGH, Urteil vom 10.06.2021, VII ZR 157/20 -)

– 1. Ein Werkunternehmer oder Bauträger hat seinen Verzug nicht zu vertreten, soweit er durch schwerwiegende, unvorhersehbare und unabwendbare Umstände an der rechtzeitigen Erfüllung gehindert war. 2. Ist es umstritten, ob die Auswirkungen der Corona-Pandemie einen Werkunternehmer in diesem Sinne vom Verzug entlasten, so hat er darzulegen, wie sich ein von ihm nicht zu verantwortender Umstand im Einzelnen auf den Herstellungsprozess ausgewirkt und ihn verzögert hat („bauablaufbezogene Darstellung“). 3. Ist ein Bauträger in Verzug mit der Übergabe einer Wohneinheit, die der Erwerber nicht selbst beziehen, sondern vermieten will, so besteht der Schaden des Erwerbers in den Vermietungserlösen, die ihm verzugsbedingt entgangen sind (KG, Urteil vom 24.05.2022 – 21 U 156/21 -; in GE: 20/2022, 1056).

 

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