Baurecht

Allgemein

– Das Bundesamt für Finanzen hat ein Verfahren entwickelt, wonach Auftraggeber von Bauleistungen die Richtigkeit der ihnen vorgelegten Freistellungsbescheinigungen per Internetabfrage überprüfen können. Die Anfrage kann durchgeführt werden unter www.bff-online.de .

– Wer eine auch nur stichprobenartige Kontrolle des Bauvorhabens und die gutachterliche Erfassung von Mängeln übernimmt, kann in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Haftung für „Schadenersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel“ nicht wirksam vollständig ausschließen (BGH, Urteil vom 11.10.2001 – VII ZR 475/00).

– Verstöße gegen § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen führen über § 823 Abs. 2 BGB nur dann zur Schadensersatzpflicht, wenn sie vorsätzlich erfolgen (BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 305/99).

– Ist ein Bauvertrag von einem Grundstückskaufvertrag abhängig, dieser aber nicht von ihm, ist er nicht gem. § 313 BGB a.F. zu beurkunden (BGH, Urteil vom 13.06.2002 – VII ZR 321/00 -, in: NJW 2002, 2559).

– 1. Infolge von Baumängeln entstandene Mietausfälle gehören zu den engen Mangelfolgeschäden, auch wenn sie nicht beim Auftraggeber, sondern nach Weiterveräußerung beim Erwerber entstanden sind. 2. Die Prozesskosten aus den Streitigkeiten um die Mietausfälle gehören ebenfalls zu den engen Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 25.09.2003 – VII ZR 357/02 -).

– Der Streitgegenstand einer Werklohnklage ändert sich nicht dadurch, dass eine neue Schlussrechnung vorgelegt wird. Es handelt sich nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Sinne der prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozess einführt (Bestätigung vom BGH, Urteil vom 04.07.2002 – VII ZR 103/01 -).

– a) Ein zu dem Kauf hinzutretender Beratungsvertrag kann zustande kommen, wenn der Verkäufer unter Zuhilfenahme einer Berechnung der Rentierlichkeit zum Ankauf einer Immobilie bewegt. b) Anders als die bei Vertragsverhandlungen gesetzlich geschuldete Aufklärung, kann die vom Verkäufer vertraglich übernommene Beratung sich grundsätzlich auch dann nicht auf einen Teilaspekt beschränken, wenn der Käufer bei gebotener Wahrnehmung seiner Interessen die Unvollständigkeit erkennen könnte. c) Hat die Beratung des Verkäufers den Erwerb und die Unterhaltung einer Immobilie zum Gegenstand, darf sich die Berechnung des Eigenaufwands des Käufers nicht auf das Jahr der Anschaffung beschränken, wenn eine Veränderung der Mieteinnahmen oder der Unterhaltskosten abzusehen ist. d) Werden die Unterhaltskosten des Sondereigentums aus einem Mietpool der Wohnungseigentümer bestritten, der vom Verwalter des Gemeinschaftseigentums mit verwaltet wird, dürfen sie bei der Berechnung des Eigenaufwands des Käufers nicht unberücksichtigt bleiben; die Berücksichtigung muss dann in der Weise geschehen, dass zur Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum eine solche für das Sondereigentum hinzutritt (BGH, 7. Urteil vom 31.10.2003 – V ZR 423/02 -).

– Ändern sich nach Herausgabe eines Anlageprospekts Umstände oder Bedingungen, welche zu einer Verzögerung des Projekts oder zu einer Verminderung der für einen Abschreibungszeitraum in Aussicht gestellten Verlustzuweisung führen können, sind die Prospekthaftungsverantwortlichen verpflichtet, durch eine Prospektergänzung oder einen Warnhinweis Beitrittswillige jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Annahme der Beitrittserklärung hierüber zu unterrichten (BGH, Urteil vom 15.12.2003 – II ZR 244/01 -).

– Prospekthaftungsansprüche beim Bauträgermodell verjähren in der regelmäßigen Frist des § 195 BGB a. F. (BGH, 12. Urteil vom 13.11.2003 – VII ZR 26/03 -).

– Für die Beurteilung der Frage, welche werkvertragliche Verpflichtung ein Bauträger übernimmt, kann ein dem Erwerber übergebener Prospekt ausschlaggebend sein. Richtet sich die Verjährung nach der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, so ist ihr Fristbeginn in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB zu bestimmen (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 205/06 -).

– Eine schriftliche Honorarvereinbarung, die die Höchstsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) überschreitet, ist nicht insgesamt nichtig. Sie ist insoweit aufrechtzuerhalten, als die nach der HOAI zulässige Höchstvergütung nicht überschritten wird (BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 25/06 -, in: NJW-aktuell 52/2007, X; NJW 2008, 55).

– Für die Beurteilung der Frage, welche werkvertragliche Verpflichtung ein Bauträger übernimmt, kann ein dem Erwerber übergebener Prospekt ausschlaggebend sein. Richtet sich die Verjährung nach der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB, so ist ihr Fristbeginn in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 IV 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 I BGB zu bestimmen (BGH, Urteil vom 25.10.2007 – VII ZR 205/06 -, in: NJW-aktuell 3/2008, VIII).

– 1. Die Parteien eines Planungsvertrags können durch Bezugnahme auf die Leistungsbilder oder Leistungsphasen der HOAI diese zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen. Diese stellen dann eine Auslegungshilfe zur Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung dar. 2. Liegt einem Vertrag über die Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk eine vom Auftraggeber vorgegebene Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk zu Grunde, hat der Auftragnehmer seine Leistungen auf dieser Grundlage zu erbringen. Werden diese Vertragsgrundlagen geändert und ist infolgedessen eine Änderung der bereits abschließend erbrachten Leistungen der Genehmigungs- und Ausführungsplanung für das Tragwerk notwendig, so handelt es sich bei diesen notwendig werdenden Leistungen grundsätzlich nicht um solche, die noch von den vertraglichen Leistungen erfasst sind, wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich anderweitig geregelt ist. 3. Unter den vertraglichen Voraussetzungen können auch solche Leistungen gesondert zu vergüten sein, die deshalb notwendig wurden, weil der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers Leistungen erbracht hat, obwohl die zu Grunde liegende Objektplanung und Entwurfsplanung für das Tragwerk noch nicht abgeschlossen war (BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 42/05 (KG) -, in: NJW 2008, 285).

– a) Leistungen zur Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1), Vorplanung (Leistungsphase 2) und Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) werden nicht allein deshalb Gegenstand eines Architektenvertrages über Leistungen bei Gebäuden, weil sie einen der übertragenen Leistungsphase 4 des § 15 HOAI notwendig vorangehenden Entwicklungsschritt darstellen. b) Zur Verpflichtung eines Architekten, den notwendigen Schutz gegen drückendes Grundwasser zu planen (BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 157/06 -).

– Macht der Auftraggeber eines Architekten nach Beendigung des Vertrags unter Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen Überzahlung geleisteter Vorauszahlungen geltend, hat der Architekt darzulegen und zu beweisen, dass ihm eine Vergütung in Höhe der geleisteten Zahlungen endgültig zusteht. Der Auftraggeber hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses, so dass sich an den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast auch hier nichts ändert (BGH vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06 -).

– Haben sich Mängel der Planung oder Bauüberwachung bereits im Bauwerk verkörpert, setzt der Schadensersatzanspruch gegen den Architekten grundsätzlich nicht voraus, dass diesem Gelegenheit gegeben wurde, die Mängel seiner Planung oder des Bauwerks zu beseitigen. Der Schadensersatzanspruch kann deshalb nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Mängel seien nicht gerügt worden (BGH vom 11.10.2007 – VII ZR 65/06 -).

– Die Parteien haben das Recht auf Ladung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens. Das gilt auch dann, wenn das Gericht bereits von der Tragfähigkeit des Gutachtens überzeugt ist und ihm folgen will. Mit anderen Worten: es kommt nicht darauf an, ob das Gericht noch Erläuterungsbedarf sieht oder nicht, sondern um das aus Art. 103 GG (rechtliches Gehör) abzuleitende Recht der jeweiligen Partei, dem Sachverständigen diejenigen Fragen im unmittelbaren Gespräch zu stellen, die sie für erforderlich hält. Die Grenze für dieses Anhörungsrecht bildet lediglich die erkennbar und ausschließlich verfolgte Prozessverschleppung durch diejenige Partei, die die Anhörung des Sachverständigen beantragt (BVerfG vom 14.05.2007 – 1 BvR 2485/06 -; BGH vom 25.09.2007 – VI ZR 157/06 -).

– Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch angeben. Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich ein Bedienungsfehler zu Grunde liegt (BGH, Urteil vom 30.10.2007 – X ZR 101/06 -; in: NJW 2008, 576).

– a) Der gemäß § 642 BGB zu zahlenden Entschädigung liegt eine steuerbare Leistung des Unternehmers zugrunde. Diese Entschädigung ist Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz. b) Die gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B zu zahlende geänderte Vergütung ist Entgelt im Sinne von § 10 Abs. 1 UStG für die geänderte Leistung des Auftragnehmers und damit Bemessungsgrundlage für den Umsatz. c) § 6 Nr. 6 VOB/B gewährt dem Auftragnehmer einen Schadensersatzanspruch, dem keine steuerbare Leistung zugrunde liegt, so dass hierfür eine Umsatzsteuerpflicht ausscheidet (BGH, Urteil vom 24.01.2008 – VII ZR 280/05 -).

– Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die eine Verpflichtung des Auftragnehmers vorsieht, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist auch dann unwirksam, wenn der Auftragnehmer wahlweise die Sicherheit durch Hinterlegung leisten kann (BGH, Beschluss vom 28.02.2008 – VII ZR 51/07 -).

– a) Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Ausschreibung bzw. bei offenem Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters darf dasjenige eines Konkurrenten nicht maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen werden. b) Möchte ein Bieter die Bauzeit proportional der verlängerten Zuschlags- und Bindefrist anpassen, kann sein Angebot nur ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber berechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstellungstermin trotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wird. Ob das der Fall ist, hängt im Wesentlichen von einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls einschließlich der beiderseitigen Interessen ab (BGH, Urteil vom 15.04.2008 – X ZR 129/06 -).

– Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB. Hat ein Ingenieur seine Vermessungsleistungen mangelhaft erbracht und hat sich dieser Mangel im Bauwerk bereits verkörpert, handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags (BGH, Urteil vom 24.04.2008 – VII ZR 140/07 -; in: GE 2008,789).

– 1. Eine Bürgschaft gem. § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch des Erwerbers bei Nichtigkeit des Bauträgervertrags mangels ordnungsgemäßer Beurkundung gem. § 313 S. 1 BGB a.F. bzw. § 311 b S. 1 BGB n.F. unabhängig davon, ob Erwerber und Bauträger die Formunwirksamkeit zu vertreten haben. 2. Die Fälligkeit der Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft tritt, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein und ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig (BGH, Urteil vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07 – (KG); in: NJW 2008, 1729).

– Hat der Auftragnehmer ein Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB ausgebracht und nimmt die daraufhin ausgereichte Bürgschaft Bezug auf den zu einem bestimmten Datum und zu einem bestimmten Bauvorhaben geschlossenen Bauvertrag, so ist vom Sicherungszweck der Bürgschaft regelmäßig nicht die Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen gedeckt, die sich beispielsweise aus den §§ 2 Nr. 5 oder 2 Nr. 6 VOB/B ergibt. Denn im Bürgschaftsrecht gilt – zu Gunsten des Bürgen – der Bestimmheitsgrundsatz, der eine Auslegung der Bürgschaftserklärung auf nicht vorhersehbare und nicht kalkulierbare Ausweitungen der Hauptschuld nicht erfasst. Will der Auftragnehmer auch eine Absicherung seiner Vergütungsforderungen aus derartigen Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen erreichen, muss er also weitere Sicherungsverlangen ausbringen (OLG Frankfurt vom 12.03.2008 – 23 U 87/07 -).

– Beschränkt sich die Verpflichtung des Bürgen in der Bürgschaftsurkunde auf die „Sicherstellung der Vergütungsansprüche aus erbrachten Bauleistungen“, sind Ansprüche des Auftragnehmers aus § 649 Satz 2 BGB für kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Leistungen nicht gesichert. Das gilt auch dann, wenn die Bürgschaft mit „Bauhandwerkersicherungsbürgschaft gemäß §648a BGB“ überschrieben ist (OLG Frankfurt vom 19.03.2008 – 21 U 45/07 -).

– Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch des Erwerbers bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages mangels § 311 b Satz 1 BGB n.F. unabhängig davon, ob Erwerber und Bauträger die Formunwirksamkeit zu vertreten haben (BGH vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07 -).

– Eine lediglich akquisitorische Tätigkeit ohne vertragliche Bindung begründet keine Vergütungsansprüche. Und auch aus der Tätigkeit des Architekten allein kann noch nicht auf den vorherigen Abschluss eines Vertrages geschlossen werden. Bei Dienst- und Werkverträgen kommt ein Vertrag deshalb auch dann zu Stande, wenn die Parteien keine Vereinbarung über die zu zahlende Vergütung getroffen haben, da diese nach §§ 612, 632 BGB auch ohne ausdrückliche Abrede geschuldet wird, wenn die Leistung nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Dies gilt auch für Verträge mit Architekten oder Ingenieuren (OLG Düsseldorf vom 22.01.2008 – I-23 U 88/07 -).

– Darlegungs- und beweispflichtig für das Zustandekommen eines Architektenvertrages ist – wenn daraus Honorar beansprucht wird – der Architekt. Eine gesetzliche oder tatsächliche Vermutung (im Sinne des sog. Anscheinsbeweises) dahingehend, dass umfangreiche Architektenleistungen nur im Rahmen eines Vertrages erbracht werden, gibt es nicht. Da zahlreiche Architektenleistungen Hoffnungsinvestitionen in einer Vertragsanbahnungssituation sind, kann nicht ohne weiteres nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass ein Architekt nur aufgrund eines Auftrags plant. Und die Vermutungsregel des § 632 Abs. 1 BGB, wonach eine Vergütung als vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist, erstreckt sich nur auf die Entgeltlichkeit eines bereits erteilten Auftrages, nicht auf die Auftragserteilung selbst. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt daher voraus, dass es überhaupt zu einer schuldrechtlichen Bindung zwischen den Parteien gekommen ist (OLG Düsseldorf vom 29.02.2008 – I-23 U 85/07 -).

– Die zutreffende Honorarzone muss objektiv nach den Kriterien des § 11 HOAI bestimmt werden. Die Einordnung in die Honorarzone ist dabei eine Rechts- und keine Tatsachenfrage (OLG Frankfurt vom 17.08.2006 – 26 U 20/05 -).

– Das Honorar richtet sich auch dann nach den Mindestsätzen der HOAI, wenn die Parteien zuvor eine (unwirksame) Honorarvereinbarung (Abrechnung nach Zeitaufwand) getroffen haben, auf deren Grundlage der Architekt Honorare berechnet und der Auftraggeber Honorare bezahlt hat (OLG Zweibrücken vom 09.05.2007 – 1 U 56/00 -).

– Macht ein Besteller im Rahmen eines Werkvertrages Rückforderungsansprüche wegen einer überhöhten Schlussrechnung geltend, so sind die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Regel erfüllt, wenn er das Leistungsverzeichnis, die Aufmaße und die Schlussrechnung kennt und aus diesen eine vertragswidrige Abrechnung und Masseermittlung ohne weiteres ersichtlich sind (BGH, Urteil vom 08.05.2008 – VII ZR 106/07 -; in: NJW 2008, 2427).

– Ob ein Werkvertrag aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 BGB. Hat ein Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages (BGH, Urteil vom 24.04.2008 – VII ZR 42/07 -; in: GE 2008,790).

– a) Der Verkäufer mangelhafter Parkettstäbe schuldet im Zuge der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 BGB) nur die Lieferung mangelfreier Parkettstäbe, das heißt die Verschaffung von Besitz und Eigentum an einer mangelfreien Kaufsache (§ 433 Abs. 1 BGB); zur Verlegung ersatzweise gelieferter Parkettstäbe ist der Verkäufer im Wege der Nacherfüllung auch dann nicht verpflichtet, wenn der Käufer die mangelhaften Parkettstäbe bereits verlegt hatte. b) Eine Haftung des Verkäufers mangelhafter Parkettstäbe, die der Käufer vor der Entdeckung des Mangels auf seine Kosten hat verlegen lassen, für die Kosten der Neuverlegung mangelfreier kommt nur unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, §§ 281 ff. BGB) in Betracht. Der Verkäufer haftet nicht, wenn er die in der mangelhaften Lieferung liegende Pflichtverletzung („ 280 Abs. 1 Satz 1, § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht vertreten hat(§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) (BGH, Urteil vom 15.07.2008 – VIII ZR 211/07 -).

– Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung „nach Erfordernis“ wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem Vertrag zu Grunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale Charakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht (amtlicher Leitsatz). Allerdings gilt auch in diesen Fällen, dass eine später vom Auftraggeber vorgenommene Änderung der Planungsvorgabe (hier: geänderte Raumaufteilung mit neuen Anforderungen an die Lüftungstechnik) einen geänderten/ zusätzlichen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers begründet. Denn die vereinbarte Risikoübernahme zu Lasten des Auftragnehmers gilt natürlich nur für die vertragsgegenständliche Planung und nicht für jede spätere, vom Auftraggeber einseitig gewünschte Änderung (BGH, Urteil vom 13.03.2008 – VII ZR 194/06 -; in: ARBER – Info August 2008, 4).

– Leistet der Erwerber eine Vorauszahlung, die vom Bauträger durch Ausreichung einer Bürgschaft gem. § 7 MaBV abgesichert wird, und kommt es wegen Mängeln an der Werkleistung zur Rückabwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses, so ist der Erwerber weitgehend abgesichert. Die Bürgschaft deckt in diesen Fällen den sog. „großen Schadensersatzanspruch“ einschließlich angefallener Finanzierungskosten. Nur Ansprüche wegen Verzugs mit der Fertigstellung können in die Saldierung nicht mit eingestellt werden (BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 102/07-).

– Auch bei einem Bauvertrag mit einem Fertighaushersteller gehört es zu den Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers, das Baugrundstück zur Verfügung zu stellen. Wird die Bauleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten, steht dem Auftraggeber ein Grundstück aber nicht zur Verfügung, so kann das Vertragsverhältnis durch den Auftragnehmer aus wichtigem Grund gekündigt und die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendung geltend gemacht werden. Auf ein „Vertreten müssen“ im Sinne des Verschuldens kommt es nicht an; weshalb der Auftraggeber das Baugrundstück nicht zur Verfügung stellen kann, ist also für die hier gegehrte Rechtsfolge unerheblich (OLG Karlsruhe, 26.06.2008 – 19 U 179/06 -; in: ARBER – Info 10/2008, 6).

– Eine zu knapp bemessene Nachfrist setzt grundsätzlich eine angemessene Frist in Lauf. Das gilt nicht, wenn festgestellt werden kann, dass der Gläubiger die Frist nur zum Schein gesetzt hat und dem Schuldner keine realistische Chance einräumen wollte, seine Leistung noch zu erbringen, oder dann, wenn der Gläubiger zu erkennen gegeben hat, dass er die Leistung keinesfalls annehmen werde, selbst wenn sie innerhalb einer angemessenen Frist erbracht werden sollte, so dass für den Schuldner keine Veranlassung mehr bestand, sich um eine Erfüllung seiner Leistungspflicht zu bemühen. Für diese Ausnahmetatbestände ist der Schuldner darlegungs- und beweispflichtig (OLG Hamm, 31.05.2007 – 24 U 150704 -, in: ARBER-Info 10/2008, 7).

– Entsprechend dem Schutzzweck des § 340 BGB ist die Vertragsstrafe nur insoweit auf den Schadensersatzanspruch des Gläubigers anzurechnen, als Interessenidentität besteht. Zwischen dem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe und dem Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten, die durch die Geltendmachung der Vertragsstrafe entstanden sind, besteht keine solche Identität (BGH, 08.05.2008 – I ZR 88/06 -; in: ARBER-Info 10/2008, 7).

– Die Fälligkeit der Forderung aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern tritt, sofern die Parteien nicht anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein und ist nicht von einer (formgerechten) Leistungsaufforderung des Gläubigers anhängig (BGH, 08.07.2008 – XI ZR 230/07 -; in: ARBER-Info 10/2008, 7).

– Der Architekt schuldet seinem Auftraggeber eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Wird die Baugenehmigung nicht erteilt oder – beispielsweise durch einen Nachbarwiderspruch – erfolgreich angefochten, so ist der werkvertraglich geschuldete Erfolg nicht eingetreten. Die fehlende Genehmigungsfähigkeit der (eingereichten) Planung geht nur dann – ausnahmsweise – zu Lasten des Auftraggebers, wenn ihm dieses Risiko bekannt war und er unter Inkaufnahme der Nichtgenehmigung oder eines Nachbarwiderspruchs die Grenzen des baurechtlich Machbaren bewusst ausloten will (OLG Bamberg, 02.04.2008 – 4 U 102/07 -; in: ARBER – Info 10/2008, 7).

– Zur Überwachungspflicht des Architekten, der mit den in § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI beschriebenen Grundleistungen (Objektüberwachung) beauftragt ist, gehört die Überprüfung kritischer Anschlussbereiche. Das gilt umso mehr, wenn sich die Bauausführung gegenüber dem ursprünglich vorgesehenen Bauablauf ändert und damit die Montage einzelner Bauteile in einer anderen Reihenfolge erfolgt (OLG Oldenburg, 19.06.2008 – VII ZR 142/07 -; in: ARBER-Info 10/2008, 7).

– 1. Der Architekt schuldet eine mangelfreie funktionstaugliche Planung; dazu gehört auch die Berücksichtigung der Bodenverhältnisse, die auch den nach den Umständen notwendigen Schutz gegen drückendes Wasser vorsehen muss. Hierbei sind auch die Grundwasserstände zu berücksichtigen, die in einem Beobachtungszeitraum von 20 Jahren nur gelegentlich erreicht worden sind. 2. Auch dann, wenn der Architekt lediglich mit der Genehmigungsplanung beauftragt ist, muss die Planung der Abdichtung des Bauwerks bei einwandfreier Ausführung zu einer fachlich richtigen und dauerhaften Abdichtung führen. Auch bei einem derart eingeschränkten Auftrag muss der Architekt eine planerisch mangelfreie, druckwasserhaltende Abdichtung vorsehen. 3. Die unentgeltlich, d. h. gefälligkeitshalber erfolgte Übernahme von Architektenleistungen begründet angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung für den Bauherrn in der Regel eine rechtliche Bindung der Parteien und hat daher im Falle der Schlechterfüllung der Architektenleistungen Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche zur Folge. 4. Der Architekt, der den Bauherrn nicht auf ihm bekannte aufklärungsbedürftige Risiken hinweist, haftet wegen Arglist oder Organisationsverschuldens. Schadensersatzansprüche gegen den Architekten verjähren daher erst in 30 Jahren (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2004 – 23 U 73/04, I-23 U 73/04 -).

– Verpflichtet sich der vom Veräußerer einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung mit der Bauleitung beauftragte Architekt diesem gegenüber zur Erstellung von Bautenstandsberichten, die Grundlage für die von den Erwerbern bei der finanzierenden Bank zu beantragende ratenweise Auszahlung des Erwerbspreises sein sollen, kommt dem Vertrag drittschützende Wirkung zugunsten der Erwerber zu (BGH, Urteil vom 25.9.2008 – VII ZR 37/07 -).

– Der Auftragnehmer hat gegen den Auftraggeber gemäß § 17 Nr. 8 Satz 1 VOB/B (1998) einen Anspruch auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an sich selbst (BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 227/07 -).

– a) Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornehme hat beseitigen lassen. b) In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden Feststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07 – ).

– a) An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann. b) Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. c) Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 105/07 -).

– Ein Verbraucher kann einen Bauvertrag (Werkvertrag) weder nach §§ 505 Abs. 1 Nr. 1, 355 Abs. 1 BGB (Ratenlieferungsverträge) noch nach §§ 501 Satz 1, 499 Abs. 2, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB (Teilzahlungsgeschäfte) widerrufen (KG, 20.6.2008 – 7 U 8/08 -; in: ARBER – Info 2008, 5).

– Verlangt der Erwerber einer Immobilie großen Schadensersatz, so muss er sich die Steuervorteile, die er durch Absetzung für Abnutzung erzielt hat, grundsätzlich nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen (BGH, 19.6.2008 – VII ZR 215/06 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 6).

– Ein Bauträger, der vom Erwerber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zurückfordern kann, muss sich diesen Anspruch grundsätzlich nicht nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer wegen dieser Mängel am Werk anrechnen lassen. Eine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den Rückzahlungsanspruch realisiert hat und feststeht, dass er vom Erwerber künftig wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 28.6.2007 – VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83) (BGH, 10.7.2008 – VII ZR 16/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 6).

– Ein Notar verletzt seinen Amtspflicht zur vollständigen Beurkundung, wenn er bei Beurkundung eines Grundstückskaufvertrags eine Baubescheinigung nicht mit beurkundet. Der Käufer hat keine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO in Form eines Schadensersatzanspruchs gegen seinen Rechtsanwalt, wenn er auf dessen rat zur Abwehr der restlichen Kaufpreisforderung eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben und sich auf die Formnichtigkeit des Kaufpreises berufen hat (BGH, Urteil vom 3.7.2008 – III ZR 189/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 6).

– Verpflichtet sich der vom Veräußerer einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung mit der Bauleitung beauftragte Architekt diesem gegenüber zur Erstellung von Bautenstandsberichten, die Grundlage für die von den Erwerbern bei der finanzierenden Bank zu beantragende ratenweise Auszahlung des Erwerbspreises sein sollen, kommt dem Vertrag drittschützende Wirkung zugunsten der Erwerber zu (BGH, 25.9.2008 – VII ZR 35/07 und VII ZR 37/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 6).

– a) An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (Bestätigung von BGH, Urteil vom 5.11.1992 – VII ZR 52/91, BGHZ 120, 133 und Urteil vom 22.5.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1). b) Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. c) Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, 23.10.2008 – VII ZR 105/07 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 7).

– Für Leistungen, die der Architekt in einem bestehenden Vertragverhältnis als Änderungsleistungen erbringt (Umplanung), gilt das zwingende Preisrecht der HOAI nicht. Hierfür kann ein Honorar unterhalb der Mindestsätze vereinbart werden (OLG Stuttgart, 3.5.2007 – 19 U 13/05 -; in: ARBER – Info Dez. 2008, 7).

– An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (Bestätigung BGHZ 120, 133 = NJW 1993, 659; BGHZ 136, 1 = NJW 1997, 2329). Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 105/07 -; in: NJW-aktuell 52/2008, VIII).

– Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für deren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auftraggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. b) In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden Feststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 64/07(OLG Saarbrücken) -; in: GE 2009, 48 und NJW 2009, 360).

– a) § 3 und § 7 MaBV sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. b) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert auch den Anspruch auf Verschaffung des Eigentums an dem verkauften Grundstück (BGH, Urteil vom 5.12.2008 – V ZR 144/07 -).

– 1. Wer einen Antrag zur Durchführung von Renovierungsarbeiten erteilt, muss in der Lage sein, die Werklohnforderung bei Fälligkeit zu bezahlen. Verfügt der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Auftragserteilung nicht über die dafür notwendigen finanziellen Mittel und kann er sie sich später auch nicht beschaffen, macht er sich eines Eingehungsbetruges schuldig. 2. Zinsen und Kosten, die im Zusammenhang mit einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung entstehen, nehmen grundsätzlich an der Restschuldbefreiung teil und fallen daher nicht unter § 302 Nr. 1 InsO (KG, Urteil vom 21.11.2008 – 7 U 47/08 -; in: GE 2009, 196).

– 1. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert. 2. Das Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftraggeber durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren die „Mangelerscheinungen“ bezeichnet (BGH, VU vom 9.10.2008 – VII ZR 80/07 (OLG Oldenburg) -; in: NJW 2009, 354).

– Die bei stufenweiser Beauftragung des Architekten schriftlich getroffene Honorarvereinbarung über später zu erbringende Leistungen wird mit dem Abruf dieser Leistungen wirksam und ist deshalb „bei Auftragserteilung“ im Sinne des § 4 Abs. 1 HOAI getroffen. Ein bei Auftragserteilung vereinbarter Umbauzuschlag kann einvernehmlich schriftlich geändert werden (BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 211/07 -).

– 1. An eine Schlussrechnung ist der Architekt gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (Bestätigung von BGHZ 120, 133 = NJW 1993, 659 und BGHZ 136, 1 = NJW 1997, 2329). 2. Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet. 3. Die Unzumutbarkeit der Nachforderung setzt voraus, dass die dadurch entstehende zusätzliche Belastung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber eine besondere Härte bedeutet (BGH, Urteil vom 23.10.2008 – VII ZR 105/07 (OLG Frankfurt a.M.) -; in: NJW 2009, 435).

– 1. Die Rechtsprechung des Senats zur Organisationsobliegenheit des arbeitsteilig tätigen Werkunternehmers (zuletzt BGHZ 174, 32 = NJW 2008, 145 = NZBau 2008, 60 = NZM 2008, 216) ist auch dann anwendbar, wenn Ansprüche gegen ein Architektenbüro geltend gemacht werden, das die Bauüberwachung arbeitsteilig organisiert. 2. Die Gleichstellung der Verjährung im Fall der Verletzung einer Organisationsobliegenheit mit der Verjährung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels ist nur gerechtfertigt, wenn die Verletzung der Organisationsobliegenheit ein dem arglistigen Verschweigen vergleichbares Gewicht hat. 3. Die Schwere eines Baumangels lässt grundsätzlich nicht den Rückschluss auf eine derart schwere Verletzung der Obliegenheit zu, eine arbeitteilige Bauüberwachung richtig zu organisieren. 4. Den Bauherrn trifft jedenfalls die Obliegenheit, dem bauaufsichtsführenden Architekten mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen. 5. Nimmt er den bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines übersehenen Planungsmangels in Anspruch, muss er sich das Verschulden des von ihm eingesetzten Planers zurechnen lassen. 6. Der Verursachungsbeitrag des bauaufsichtsführenden Architekten an dem Bauwerksschaden muss unter Berücksichtigung seiner besonderen Aufgabenstellung gewichtet werden. Ein vollständiges Zurücktreten seiner Haftung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht (BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06 (KG) -; in: NJW 2009, 582).

– a) Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, diesem eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft nach einem zum Vertrag gehörenden Muster zu stellen, und der in diesem Bürgschaftsmuster erklärte Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB, sind sprachlich und inhaltlich trennbare Teile der Sicherungsvereinbarung, die einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich sind. B) Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung im Übrigen (BGH, Urteil vom 12.2.2009 – VII ZR 39/08 -; in: NJW 2009, 1664).

– a) Baustoffe, die bei der Errichtung eines Wohnhauses gebräuchlich waren, später aber als gesundheitsschädlich erkannt worden sind, können einen Mangel der Kaufsache begründen, der ungefragt zu offenbaren ist; Fragen des Vertragspartners müssen vollständig und richtig beantwortet werden. b) Ansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss sind im Sachbereich der §§ 434 ff. BGB nach Gefahrübergang grundsätzlich ausgeschlossen; das gilt jedoch zumindest dann nicht, wenn der Verkäufer den Käufer über die Beschaffenheit der Sache arglistig getäuscht hat (BGH, Urteil vom 27.3.2009 – V ZR 30/08 -).

– Der Käufer, der die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wider entgegengenommen hat, trägt die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibt nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung des Verkäufers oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach erneuter Übernahme durch den Käufer beruht, so geht das zu Lasten des Käufers (BGH, Urteil vom 11.2.2009 – VIII ZR 274/07 -).

– a) Die Vereinbarung eines Zeithonorars für Architekten- und Ingenieurleistungen ist gemäß § 4 Abs. 1 HOAI wirksam, wenn sie schriftlich bei Auftragserteilung unter Berücksichtigung des Preisrahmens der Mindest- und Höchstsätze erfolgt. Die Wirksamkeit einer solchen Honorarvereinbarung hängt nicht davon ab, ob die Preisvorschriften der HOAI eine Abrechnung nach Zeithonorar anordnen oder zulassen. b) Eine nach § 4 Abs. 1 HOAI wirksam getroffene Zeithonorarvereinbarung unterliegt nicht den Beschränkungen des § 6 HOAI. Die einzuhaltenden Mindest- und Höchstsätze ergeben sich aus §§ 10 ff. HOAI oder vergleichbaren Regelungen und nicht aus § 6 Abs. 2 HOAI. c) Zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs muss der Unternehmer grundsätzlich nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind. d) Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung für Werkleistungen begründet nach Treu und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung, deren Verletzung sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd auswirkt, sondern einen vom Besteller geltend zu machenden Gegenanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB entstehen lässt. Dessen tatsächliche Voraussetzungen muss der Besteller nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 1.2.2000 – X ZR 198/97 , BauR 2000, 1196). e) Der Unternehmer muss zu Art und Inhalt der nach Zeitaufwand abgerechneten Leistungen jedenfalls so viel vortragen, dass dem für die Unwirtschaftlichkeit der Leistungsausführung darlegungspflichtigen Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. Insoweit trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast. f) Welchen Sachvortrag der Unternehmer danach zur Erfüllung seiner sekundären Darlegungslast konkret zu führen hat, ist einer generalisierenden Betrachtung nicht zugänglich und muss im Einzelfall unter Berücksichtung des (BGH, Urteil vom 17.4.2009 – VII ZR 164/07 -).

– a) Zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs muss der Unternehmer grundsätzlich nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind. b) Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung für Werkleistungen begründet nach Treu und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung, deren Verletzung sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd auswirkt, sondern einen vom Besteller geltend zu machenden Gegenanspruch aus § 280 Abs. 1 Abs. 1 BGB entstehen lässt. Dessen tatsächliche Voraussetzungen muss der Besteller nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen. c) Den Unternehmer trifft eine sekundäre Darlegungslast, wenn der Besteller nicht nachvollziehen kann, welche konkreten Leistungen der Unternehmer erbracht hat, und ihm deshalb die Möglichkeit genommen ist, die Wirtschaftlichkeit des abgerechneten Zeitaufwands zu beurteilen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17.4.2009 – VII ZR 164/07). Ein solcher Fall liegt nicht vor, wenn der Besteller die einzelnen Leistungen in Auftrag gegeben hat und später den Auftragsumfang nicht mehr nachvollziehen kann. d) Die Darlegungs- und Beweislast für die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung eines werkvertraglichen Vergütungsanspruchs liegt auch bei einer prüfbaren Abrechnung beim Unternehmer (Bestätigung von BGH, Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 126, NJW-RR 2004, 445 = NZBau 2004, 216) (BGH, Urteil vom 28.5.2009 – VII ZR 74/06 -; in: NJW 2009, 3426).

– Eine Werkleistung (hier: Bau einer Wohnhausterrasse) kann schlüssig durch Ingebrauchnahme abgenommen werden, wenn nicht aus dem Verhalten des Bestellers deutlich wird, dass er das Werk nicht als vertragsgerecht anerkennen will. Behauptet der Werkunternehmer, der sich mit seiner Werklohnklage einer Verjährungseinrede gegenüber sieht, die Terrasse sei im Zeitpunkt der Ingebrauchnahme noch nicht beendet gewesen, dann muss er die fehlenden Arbeiten auf Grund seiner sekundären Darlegungslast zureichend darlegen. Eine Abnahme durch Ingebrauchnahme ist auch bei einer noch fehlenden Leistung möglich, wenn es sich um eine geringfügige und unwesentliche Restarbeit handelt. Bei einem Auftrag zum Abriss und Neubau einer Terrasse stellt die noch ausstehende Silikonverfugung eine solche geringfügige Leistung dar, wenn sich ihr Vergütungswert zusammen mit einer von dem Handwerker ebenfalls behaupteten aber nicht bewiesenen Sockelverfliesung auf 4,9 Prozent der Gesamtvergütung beläuft und für diese behaupteten Arbeiten bei einer bisherigen Arbeitszeit von 197 Stunden noch 5-6 Stunden notwendig gewesen wären (OLG Brandenburg, Urteil vom 29.04.2009 – 4 U 85/07 -; in: NJW-aktuell 28/2009, VIII).

– 1. Ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt auch dann zu den ausgeschriebenen Frist und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können. 2. Der so zu Stande gekommene Bauvertrag ist ergänzend dahin auszulegen, dass die Bauzeit Berücksichtung der Umstände des Einzelfalls und der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sind (BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08 -; in: NJW 2009, 2443).

– a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. b) Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08 -).

– a) Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. b) Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden (BGH, Urteile 23.07.2009 – VII ZR 151/08 -).

– Eine mit der Grundüberholung einer technischen Anlage beauftragte Fachwerkstatt hat die hierfür geltenden, über die anerkannten Regeln der Technik hinausgehenden Anforderungen des Herstellers jedenfalls dann zu beachten, wenn sie die Sicherheit des Betriebs dieser Anlage betreffen (BGH, Urteil vom 23.07.2009 – VII ZR 164/08 -; in: NJW-aktuell 38/2009, VIII).

– Bei wichtigen Bauabschnitten muss derjenige, der die Bauüberwachung innehat, sich persönlich oder durch erprobte Erfüllungsgehilfen unmittelbar von der Ordnungsmäßigkeit der Ausführung der Arbeiten überzeugen. Gerade bei gefahrträchtigen kritischen Bauabschnitten muss der Bauüberwachende seine Verpflichtung besonderes sorgfältig erfüllen (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 29.04.2009 – 4 U 149/08 -; in: NJW-aktuell 37/2009, VIII).

– Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden, also auch auf Verträge zwischen Unternehmern. Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrags auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrags bilden (BGH, Urteil vom 23.07.2009 – VII ZR 151/08 -; in: NJW-aktuell 36/2009, VIII).

– Wird in einem Vergabeverfahren aufgrund öffentlicher Ausschreibung nach VOB/A der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die spätere Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 82/08 -).

– Sieht eine Ausschreibung in einem öffentlichen Vergabeverfahren vor, dass der Auftragnehmer spätestens 12 Werktage nach Zuschlag mit den Bauarbeiten zu beginnen hat, ist dies dahin zu verstehen, dass der vertraglich vorgesehene Baubeginn an die ausgeschriebene Zuschlagsfrist anknüpft, wenn der Zuschlag später erfolgt. In diesem Fall ist der tatsächliche Zuschlagstermin nicht maßgebend. a) Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B kann dem der Verlängerung der Bindefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verzögerten Vergabe grundsätzlich nur erwachsen, wenn dies eine Änderung der Leistungspflichten zur Folge hat. b) Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. c) Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermittelnde Höhe des Mehrvergütungsanspruchs, der auf einer durch eine verzögerte Vergabe verursachten Bauzeitverschiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08 -).

– Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsansprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin lediglich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht jedoch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht. Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein, wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des Vertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen (BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 255/08 -).

– Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, das der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 I AGBG (§ 307 I 1 BGB) unwirksam. Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (BGH, Urteil vom 16.06.2009 – XI ZR 145/08 -; in: NJW-aktuell 45/2009, VIII).

– Geringfügige, kaum wahrnehmbare Mängel am Bodenbelag eines Wohnhauses rechtfertigen keine Minderung des Werklohns. Wird die Minderung nach dem Geldbetrag berechnet, der aufzuwenden ist, um den Mangel zu beseitigen, ist die zu zahlende Vergütung der Schätzung zu Grunde zu legen, die die Mehrwertsteuer jedenfalls dann umfasst, wenn keine Berechtigung zum Vorsteuerabzug besteht. Lässt sich der Schaden an einem Bauwerk (hier: hohe Heizkosten infolge einer unzureichenden Wärmedämmung) nicht sofort ermitteln, besteht das Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage nur dann, wenn mit einer Schadensfeststellung in der Zukunft gerechnet werden kann (KG, Urteil vom 15.09.2009 – 7 U 120/08 -; in: NJW-aktuell 47/2009, VIII).

– 1. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 1 AGBG (jetzt § 307 I 1 BGB) unwirksam. 2. Die unangemessne Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (BGH, VU vom 16.6.2009 – XI ZR 145/08 (KG) -; in: NJW 2009, 3422).

– In einem selbstständigen Beweisverfahren kann dem Sachverständigen auch die Frage vorgelegt werden, ob Schäden und Mängel eines Gebäudes für dessen Eigentümer bzw. Bewohner aus sachverständiger Sicht erkennbar waren (BGH, Beschluss vom 08.10.2009 – V ZB 84/09 -; in: NJW-aktuell 48/2009, VIII).

– Für eine Fristsetzung gem. 281 I BGB genügt es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht; der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-) Termins bedarf es nicht (BGH, Urteil vom 12.08.2009 – VIII ZR 254/08 -; in: NZV-aktuell 11/09, IV).

– 1. Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten einer kreditgebenden Bank ist anzunehmen, wenn ein Bauunternehmer einen Bautenstandsbericht für den Bauherren unterschreibt, der ausdrücklich „für Zwecke der Kreditgewährung und Auszahlung“ vorgesehen ist. 2. Unterzeichnet der Bauunternehmer einen derartigen Bautenstandsbericht, in dem eine Fertigstellung der Rohbauarbeiten zu 100 % bescheinigt, obwohl mit dem Bau überhaupt noch nicht begonnen wurde, und zahlt die kreditgebende Bank des Bauherren daraufhin die erste Darlehensrate aus, so ist der Bauunternehmer der Bank zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, wenn sie später mit ihrer Forderung gen den Bauherren ausfällt. 3. Wirkt der Bauunternehmer aktiv an der Täuschung der Bank mit, so kommt auch eine Haftung aus § 826 BGB in Betracht (OLG Celle, Urteil vom 19.11.2009 – 8 U 29/09 -).

– Verträge die nur die Lieferung von herzustellenden beweglichen Sachen zum Gegenstand haben, unterliegen gem. § 651 BGB dem Kaufrecht und nicht dem Werkvertragsrecht. Das gilt auch, wenn die zu liefernden beweglichen Sachen (Baumaterialien oder Anlagenteile) für den Einbau in ein bestimmtes Bauwerk vorgesehen sind (BGH, 23.07.2009 – VII ZR 151/08 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).

– Eine durch ernsthafte Verhandlungen des Hauptschuldners mit dem Gläubiger gemäß § 203 Satz 1 BGB bewirkte Hemmung der Verjährung ist auch gegenüber dem Bürgen wirksam (BGH, 14.07.2009 – XI ZR 18/08 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 6).

– Das Gericht darf einen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu einer beweiserheblichen Tatsachenfrage nur dann mit der Begründung ablehnen, es verfüge aufgrund eines nicht von ihm eingeholten Gutachtens übe rdie erforderliche Sachkunde, wenn es diese Gutachten nach den Regeln des Sachverständigenbeweises zum Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens gemacht hat (BVerwG, 29.05.2009 – 2B 3.09 -; in: ARBER-Info Dez. 2009, 8).

– Dem Antrag einer Partei auf Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens hat das Gericht grundsätzlich zu entsprechen, auch wenn es das schriftliche Gutachten für überzeugend hält und selbst keinen weiteren Erläuterungsbedarf sieht. Ein Verstoß gegen diese Pflicht verletzt den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör (BGH, 14.07.2009 – VIII ZR 295/08 -; in: ARBER-Info Dez. 009, 8).

– Eine Bürgschaft, die für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag übernommen worden ist, erstreckt sich gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann nicht auf Entgeltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B, wenn für den Bürgen bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags erkennbar war, dass der Bauvertrag der VOB/B unterliegt (BGH, Urteil vom 15.12.2009 – XI ZR 107/08 -; in: NJW-aktuell 5/2010, 6).

– Zwischen einem Hersteller von Baumaterialien und einem Bauherren kommt ein Beratungsvertrag zu Stande, wenn der Hersteller auf Wunsch des Bauherren ein Produkt für eine konkrete Baumaßnahme empfiehlt. Zum Umfang der Prüfungspflichten des Herstellers, ob das empfohlene Produkt für das konkrete Bauvorhanden geeignet ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.10.2009 – 12 U 76/09 -; in: NJW-aktuell 3/2010, 6).

– a) Nach dem Sicherungszweck einer gemäß § 7 Abs. 1 MaBV übernommenen Vorauszahlungsbürgschaft kann der Bürge im Falle einer Insolvenz des Bauträgers dem Anspruch des Erwerbers auf Rückgewähr von Vorausleistungen nicht entgegenhalten, mangels Vollzug der Wandelung des Bauträgervertrags gegen den Insolvenzverwalter gemäß § 634 Abs. 4, § 465 BGB a. F. sei ein Anspruch auf Rückabwicklung des Bauträgervertrags nicht entstanden. b) Ein gegen den Bauträger gerichteter Nacherfüllungsanspruch erlischt nicht bereits mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen, sondern auch während des Insolvenzverfahrens erst mit dem erfolglosen Ablauf einer vom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. unter Anlehnungsandrohung gesetzten Frist zur Nachbesserung. c) Die durch die Anmeldung eines Anspruchs in einem Insolvenzverfahren nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB eingetretene Hemmung der Verjährung endet nicht bereit sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter die angemeldete Forderung bestritten hat, sondern erst sechs Monate nach Beendigung des Insolvenzverfahrens insgesamt (BGH, Urteil vom 08.12.2009 – XI ZR 181/08 -; in: IMR März 2010).

– Der Anspruch des Unternehmers auf Rückzahlung des Vorschusses auf Mängelbeseitigungskosten verjährt in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren. Zur grobfahrlässigen Unkenntnis des Bestellers von den einen derartigen Anspruch begründenden Umständen (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 213/07 -).

– a) Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen. b) Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat. c) Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Abzustellen ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers und die Schwierigkeiten, die sich für ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. d) Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald verbraucht werden wird (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 108/08 -).

– Erbringt ein Nachunternehmer noch ausstehende Teile seiner dem Hauptunternehmer geschuldeten Leistung auf Grund eines gesonderten Vertrages direkt für dessen Auftraggeber, wird ihm diese Leistungserbringung gegenüber dem Hauptunternehmer regelmäßig unmöglich (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17.07.2007 – X ZR 31/06, BauR 2007, 2061 = NZBau 2007, 703 = ZfBR 2008, 35). Der Vergütungsanspruch des Nachunternehmers gegen den Hauptunternehmer ist in diesem Fall entsprechend § 441 Abs. 3 BGB in gleicher Weise zu verrechnen wie der Anspruch auf Vergütung aus einem gekündigten Werkvertrag (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 106/08 -).

– Der vom Auftraggeber mit dem von ihm beauftragten Tiefbauunternehmer vereinbarte Haftungsausschluss für Beschädigungen von Fremdleitungen kann sich auf den mit der Einweisung des Tiefbauunternehmers beauftragten Bauleiter erstrecken (BGH, Urteil vom 17.12.2009 – VII ZR 172/08 -; in: NJW-aktuell 8/2010, 6).

– a) Die konkludente Abnahme der Tragwerksplanung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezahlung der Rechnung des Tragwerkplaners und mehrere Monate nach Einzug in das nahezu fertig gestellte Bauwerk keine Mängel der Tragwerksplanung rügt. b) Auch bei einer konkludenten Abnahme kommt es gemäß § 640 Abs. 2 BGB zu einem Rechtsverlust, wenn der Besteller sich die Rechte wegen der ihm bekannten Mängel nicht vorbehält (BGH, Urteil vom 25.02.2010 – VII ZR 64/09 -).

– Soll durch die Zustellung einer Streitverkündung die Verjährung gehemmt werden, tritt diese Wirkung auch dann bereits mit dem Eingang der Streitverkündungsschrift bei Gericht ein, wenn der Anspruch zum Zeitpunkt der demnächst erfolgten Zustellung noch nicht verjährt war (BGH, Urteil vom 17.12.2009 – IX ZR 4/08 -; in: IMR März 2010).

– Es besteht kein Haftpflichtversicherungsschutz des Unternehmers, der die Errichtung eines Kellers schuldet, für umfangreiche Maßnahmen zur Trockenlegung und Sanierung des Kellers nach Wassereintritt infolge einer mangelhaften Verfugung. Die Maßnahmen dienen dem gemäß § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB nicht versicherten vertraglichen Erfüllungsinteresse des Auftraggebers und unterfallen der Herstellungsklausel gemäß § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB (OLG Karlsruhe, 15.01.2009 – 12 U 197/08 -; in: ARBER – Info 08/2009, 7).

– In einem vom Besteller gegen den Werkunternehmer wegen Mängeln der Werkleistung geführten Bauprozess sind die Kosten für eine komplette Prozessbegleitung der klagenden Partei durch einen Privatgutachter, die über die Ausarbeitung einzelner schriftlicher Stellungnahmen hinaus u. a. die Durchführung diverser Besprechungstermine mit der Partei und ihrem Prozessbevollmächtigen, die Erstellung erläuternder Pläne und Übersichten sowie vergleichender Gegenüberstellungen von Äußerungen der Gerichtsgutachter, die inhaltliche Überarbeitung von Anwaltsschriftsätzen sowie die – jeweils nicht gerichtlich angeordnete – Teilnahme an den vom Gericht sowie dem gerichtlich beauftragten Sachverständigen anberaumten Verhandlungs- und Ortsterminen umfasst, jedenfalls im Regelfall nicht erforderlich i. S. von § 91 I 1 ZPO (Anschluss an OLG Hamm, NJW-RR 1996, 830) (OLG Köln, Beschluss vom 12.03.2010 – 17 W 21/10 -; in: NJW-aktuell 18/2010, 8).

– Eine salvatorische Erhaltungsklausel, mit welcher die dispositive Regelung des § 139 BGB wirksam abgedungen worden ist, schließt eine Gesamtnichtigkeit zwar nicht aus, führt aber zu einer Umkehrung der Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil. Die Nichtigkeit des gesamten Vertrages tritt nur dann ein, wenn die Aufrechterhaltung des Rechtsgeschäfts trotz der salvatorischen Klausel im Einzelfall durch den durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Parteiwillen nicht mehr getragen wird (BGH, Beschluss vom 15.03.2010 – II ZR 84/09 -; in: NJW-aktuell 20/2010, 10).

– § 249 II 2 BGB, der die Geltendmachung von Umsatzsteuer nur zulässt, sofern sie tatsächlich angefallen, in der Regel also die Reparatur tatsächlich durchgeführt worden ist, gilt entsprechend dem Wortlaut nur für Fälle der Sachbeschädigung, nicht aber für vertragliche Ansprüche im Werkvertragsrecht. Verlangt der Bauherr daher nach § 634 Nr. 4 BGB die durch Kostenvoranschlag oder Sachverständigengutachten ermittelten Sanierungskosten als Schadensersatz, kann er, sofern er nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, den Bruttobetrag einschließlich Umsatzsteuer beanspruchen (OLG Celle, Beschluss vom 18.01.2010 – 7 U 201/09 -; in: NJW 2010, 1151).

– Einer in einem Bauvertrag enthaltenen Klausel, wonach der Besteller zur sechsprozentigen Skontierung berechtigt ist, falls er innerhalb einer „nach Eingang einer prüffähigen Rechnung“ in Lauf gesetzten Skontierungsfrist Zahlung leistet, begebnen am Maßstab der §§ 307, 310 BGB keine Wirksamkeitsbedenken (OLG Saarbrücken, Urteil vom 08.12.2009 – 4 U 311/09 -; in: NJW 2010, 880).

– Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV, die als Sicherheit dafür vereinbart wird, dass der Bauträger nach Baufortschritt geschuldete Zahlungen entgegen nehmen darf, ohne dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 – 4 MaBV vorliegen, sichert keine Ansprüche des Erwerbers auf Ersatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Baumängeln (BGH, Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 206/09 -).

– Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Klausel, dass der Auftragnehmer zur Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Werkleistungen eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme zu stellen hat, ist unwirksam, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt ist, dass die sich aus den geprüften Abschlagszahlungen ergebenden Werklohnforderungen des Auftragnehmers nur zu 90 % bezahlt werden (BGH, Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 7/10 -).

– Die Kosten für ein prozessbegleitendes Privatgutachten können erstattungsfähig sein, wenn die Partei das zusätzliche Gutachten benötigt, um substantiierte Einwendungen gegen ein gerichtliches Gutachten zu erheben (LG Berlin, Beschluss vom 15.12.2010 – 82 T 903/10 -; in: GE 2011, 267).

– Einer in einem Bauvertrag enthaltenen Klausel, wonach der Besteller zur 6 %-igen Skontierung berechtigt ist, falls er in einer – nach Eingang einer prüfbaren Rechnung – in Lauf gesetzten Skontierungsfrist Zahlung leistet, begegnen am Maßstab der §§ 307, 310 BGB keine Wirksamkeitsbedenken (OLG Saarbrücken, 08.12.2009 – 4 U 311/09 -; in: ARBER-Info April 2010, 4).

– Ein gegen den Bauträger gerichteter Nacherfüllungsanspruch erlischt nicht bereits mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen, sondern auch während eines Insolvenzverfahrens erst mit dem erfolglosen Ablauf einer vom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a. F. unter Ablehnungsandrohung gesetzten Frist zur Nachbesserung (BGH, 08.12.2009 – XI ZR 181/08 -; in: ARBER-Info April 2010, 5).

– § 650 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar, wenn die Überschreitung einer Kostenangabe des Unternehmers darauf zurückzuführen ist, dass der Besteller dem Unternehmer unzutreffende Angaben über den Umfang des herzustellenden Werks (hier der Umfang der von dem Unternehemer zu digitalisierenden Bruttogeschossfläche) zur Verfügung gestellt hat (BGH, Urteil vom 21.12.2010 – X ZR 122/07 -; in: GE 2011, 610).

– a) Muss ein Auftragnehmer erkennen, dass die von ihm vertragsgemäß errichtete Bodenplatte wegen einer Bauzeitverzögerung im Winter der Gefahr von Rissebildung ausgesetzt sein wird, kann er verpflichtet sein, den Auftraggeber entsprechend zu informieren. b) Kommt er dieser Pflicht nicht nach, löst das keine Gewährleistungsansprüche, sondern Schadensersatzansprüche wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht aus (BGH, Urteil vom 19.05.2011 – VII ZR 24/08 -).

– Der vom Besteller nach Rücktritt von einem Bauvertrag geschuldete Wertersatz für die bei ihm verbleibende Bauleistung ist auf der Grundlage des Werklohns zu ermitteln (Bestätigung von BGH, Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 311/07 -, BGHZ 178, 355) (BGH, Beschluss vom 14.07.2011 – VII ZR 113/10).

– Ein Hauptunternehmer ist nicht berechtigt, die Zahlung des dem Nachunternehmer zustehenden Werklohns so lange zu verweigern, bis in einem Rechtsstreit zwischen ihm und seinem Auftraggeber gegen den Werklohnanspruch des Hauptunternehmers zu Recht mit einer von diesem bestrittenen Vertragsstrafe aufrechnet, die der Auftraggeber wegen einer Verzögerung der Nachunternehmerleistung geltend macht (BGH, Urteil vom 06.09.2012 – VII ZR 72/10 -).

– a) Bei der Erneuerung eines Trainingsplatzes mit Rollrasen, Rasentragschicht, Bewässerungsanlage, Rasenheizung und Kunstfaserverstärkung handelt es sich um Arbeiten bei einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. b) Bei Untersuchungen von Proben der Rasentragschicht bei einem solchen Trainingsplatz, die für den Unternehmer erkennbar dazu dienen, die Funktionalität des Trainingsplatzes in seiner Gesamtheit sicherzustellen, handelt es sich ebenfalls um Arbeiten bei einem Bauwerk im Sinne des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. (BGH, Urteil vom 20.12.2012 – VII ZR 182/10 -).

– a) Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, schuldet ein Gerüstbauer die Vorhaltung des Gerüstes so lange, wie es für die Ausführung der Bauarbeiten am Bauwerk benötigt wird. b) Haben die Parteien eines Gerüstbau- und vorhaltevertrages Einheitspreise nach Gerüstmaß und Zeit vereinbart, kann die in den Vertrag von den Parteien einbezogene VOB/B und damit die Vergütungsreglung in § 2 Nr. 3 bei Überschreitung des vertraglichen Zeitmaßes anwendbar sein (BGH, Urteil vom 11.04.2013 – VII ZR 201/12 -).

– 1. Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, schuldet ein Gerüstbauer die Vorhaltung des Gerüstes so lange, wie es für die Ausführung der Bauarbeiten am Bauwerk benötigt wird. 2. Haben die Parteien eines Gerüst- und vorhaltevertrages Einheitspreise nach Gerüstmaß und Zeit vereinbart, kann die in den Vertrag von den Partein einbezogene VOB/B und damit die Vergütungsregelung in § 2 Nr. 3 bei Überschreitung des vertraglichen Zeitmaßes anwendbar sein (BGH, Urteil vom 11.04.2013 – VII ZR 201/12 -; in: GE 2013, 805).

– 1. Allgemein anerkannte Regeln der Technik für handwerkliche Gewerke (hier: Holztreppen) können vorsehen, dass entweder bei bestimmten Bauteilen eine Mindeststärke eingehalten oder ein Standsicherhietsnachweis im Einzelfall vorgelegt werden muss. 2. Dass nach dem Vertrag mit einer vorgesehenen Wangenstärke von 40 mm für die Holztreppe vom Mindestandard abgewichen werden sollte, schließt die Annahme eines Sachmangels nicht aus, wenn der nicht sachkundige Besteller auf die Bedeutung dieser Abweichung nicht hingewiesen wurde (BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 134/12 -; in: GE 2013, 807).

– a) § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige Ihre sich aufgrund nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. b) Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum einen Vorteil ausnutzt. c) Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht (BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13 -; in: GE 2014, 1198).

– 1. Werden Handwerkerleistungen vereinbarungsgemäß ganz oder teilweise ohne Rechnung („schwarz“) erbracht, um den Umsatz vor den Steuerbehörden zu verheimlichen, kann der Handwerker/Auftragnehmer vom Auftraggeber weder Zahlung noch Erstattung des Wertes der von ihm erbrachten Bauleistungen – auch nicht aus ungerechtfertigter Bereichtung – verlangen; schon bei einer teilweisen Schwarzgeldabrede ist der geschlossene Vertrag insgesamt nichtig. 2. Werden Handwerkerleistungen vereinbarungsgemäß ganz oder teilweise ohne Rechnung („schwarz“) erbracht, hat der Besteller keinen Anspruch auf Mangelbeseitigung und/oder Schadensersatz (OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 16.08.2013 – 1 U 24/13 -; in: GE 2013, 1200).

– Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrages verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter ermöglicht, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGVG (jetzt: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam (BGH, Beschluss vom 12.09.2013 – VII ZR 308/12 -).

– Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmens enthaltende Klausel, die isoliert die Fälligkeit und die Höhe der ersten Abschlagszahlung in einem Werkvertrag mit einem Verbraucher über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses regelt (hier: 7 % der Auftragssumme nach Fertigstellung des ersten Entwurfs), ohne auf die nach § 632a Abs. 3 BGB gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung des Unternehmers einzugehen, ist unwirksam, weil sie den Verbraucher von der Geltendmachung seines Rechts auf diese Sicherheitsleistung abhalten kann (BGH, Urteil vom 08.11.2012 – VII ZR 191/12 -).

– Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach denen der den Abschluss eines Bauträgervertrags Antragende an sein Angebot länger als drei Monate gebunden ist, sind stets mit § 308 Nr. 1 BGB unvereinbar (BGH, Urteil vom 27.09.2013 – V ZR 52/12 -).

– Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht das Beweisangebot auf ergänzende Vernehmung des Sachverständigen übergeht, worauf sich ein von diesem festgestellter Prozentsatzunterschied eigentlich bezieht (BGH, Beschluss vom 18.07.2013 – VII ZR 231/11 -; in: GE 2013, 1451).

– Eine von dem Bauträger vorformulierte Bindungsfrist, nach der der Erwerber an sein Angebot auf Abschluss eines Bauträgervertrags für sechs Wochen oder länger gebunden ist, überschreitet die regelmäßige gesetzliche Frist des § 147 Abs. 2 BGB von vier Wochen wesentlich; sie ist nur dann nicht unangemessen lang im Sinne von § 308 Nr. 1 BGB, wenn der Verwender hierfür ein schutzwürdiges Interesse geltend machen kann, hinter dem das Interesse des Kunden an dem baldigen Wegfall der Bindung zurückstehen muss (Fortführung des Senatsurteils vom 27. September 2013 V ZR 52/12, WM 2013, 2315 ff.) (BGH, Urteil vom 17.01.2014 – V ZR 5/12 -).

– Ist eine Werklohnklage mangels prüfbarer Schlussrechnung als derzeitunbegründet abgewiesen worden, steht einer erneuten Klage die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils entgegen, wenn mit dieser unter Vorlage eines Gutachtens lediglich geltend gemacht wird, die Entscheidung des Gerichts sei unzutreffend (BGH, Beschluss vom 23.01.2014 – VII ZB 49/13 -).

– Wird die Klage auf Mängelbeseitigung abgewiesen, so bemisst sich die Beschwer des Klägers nach den Kosten der Selbstvornahme (BGH, Beschluss vom 06.02.2014 – VII ZB 41/13 -).

– Eine konkludente Abnahme kommt in Betracht, wenn das Werk nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (BGH, Urteil vom 20.02.2014 – VII ZR 26/12 -).

– a) Die in einem Generalunternehmervertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers „Innerhalb von 14 Tagen nach Abruf der einzelnen Teilbauabschnitte hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertrag bauabschnittsweise Vertragserfüllungsbürgschaften über 10 v. H. der unter § 6 vereinbarten Pauschalauftragssume Zug um Zug gegen Stellung einer Zahlungsbürgschaft durch den Auftraggeber in gleicher Höhe auszuhändigen.“ ist unwirksam, wenn auch Mängelansprüche gesichert werden. b) Der Verwender vorformulierter Klauseln kann sich zur Darlegung eines Aushandelns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht ausschließlich auf eine individualrechtliche Vereinbarung berufen, nach der über die Klauseln „ernsthaft und ausgiebig verhandlet wurde“. c) Mit dem Schutzwerk der §§ 305 ff. BGB ist nicht zu vereinbaren, wenn Vertragsparteien unabhängig von den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB die Geltung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen individualrechtlich ausschließen (BGH, Urteil vom 20.03.2014 – VII ZR 248/13 -).

– Ist die vereinbarte Funktionalität einer Glasfassade (hier: uneingeschränkte Bruchsicherheit) technisch nicht zu verwirklichen, steht dem Auftraggeber als Mängelrecht ausschließlich ein Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 311a Abs. 2 BGB zu (BGH, Urteil vom 08.05.2014 – VII ZR 203/11 -).

– Der Beweis des ersten Anscheins greift bei typischen Geschehensabläufen ein, also in Fällen, in denen ein bestimmter Tatbestand nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist, was grundsätzlich auch bei der Feststellung von Ursachen für Leitungswasserschäden in Wohnungen anlässlich von Trockenestrich- und Parkettverlegearbeiten in Betracht kommen kann (BGH, VU vom 10.04.2014 – VII ZR 254/13 -).

– Allein die Ausstellung einer Rechnung auf einen am Werkvertrag nicht beteiligten Dritten und deren Begleichung durch diesen stellt keine Schuldübernahme durch den Dritten dar (BGH 12.04.2012 – VII ZR 13/11 -).

– Eine Stoffpreisgleitklausel des öffentlichen Auftraggebers von Bauleistungen ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie ohne ausreichenden Hinweis den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhält, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen (BGH, Urtei lvom 01.10.2014 – VII ZR 344/13 -).

– 1. Als verjährungsunterbrechende Anerkennungshandlung im Sinne von § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt neben den im Gesetz ausdrücklich benannten Verhaltensweisen auch die Vornahme von Nachbesserungsarbeiten im Bewusstsein, zur Gewährleistung verpflichtet zu sein, in Betracht (OLG Schleswig, Urteil vom 27.08.2009 – 5 U 49/08 -; in: IMR 2011, 347).

– Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.07.2004 nichtig, steht dem Besteller, der den Werklohn bereits gezahlt hat, gegen den Unternehmer kein Rückzahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung zu (Fortführung von BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1) (BGH, Urteil vom 11.06.2015, VII ZR 216/14 -; in: GE 2015, 967).

– Ein Rechtsanwalt und Steuerberater, der Modernisierungs- und Renovierungsarbeiten an einem Haus ausführen lässt, das in erster Linie der Deckung seines Wohnbedarfs und in untergeordnetem Umfang auch dem Betrieb seiner Rechtsanwalts- und Steuerberaterkanzlei dient, ist gemäß § 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB nicht zur Stellung einer Sicherheit nach § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet BGH, Urteil vom 10.03.2016 – VII ZR 214/15 -; in: GE 2016, 589).

– Das Gericht muss, wenn bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag der Auftragnehmer prüfbar abgerechnet hat, in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte Werklohnforderung berechtigt ist. Hat der Auftragggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung substantiiert bestritten, ist hierüber Beweis zu erheben (Anschluss an BGH, Versäumnisurteil vom 13.07.2006 – VII ZR 68/05, BauR 2006, 1753 = NZBau 2006, 637) (BGH, Urteil vom 25.08.2016 – VII ZR 193/13 -).

– Ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Werkvertrag, kann auch dann nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sein, wenn er nachträlich so abgeändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst wird (BGH, Urteil vom 16.03.2017 – VII ZR 197/16 -; in: GE 2017, 888).

– 1. Es besteht ein Grund zum Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen einen Bauträger, die bezugsfertig hergestellte Wohneinheit dem Erwerber zu übergeben, wenn auch unter den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes zuverlässig feststellbar ist, dass nach dem materiellen Recht ein dahingehender Anspruch des Erwerbers auf Einredefreiheit besteht und der Bauträger die Erfüllung unberechtigt verweigert hat. 2. Ein Verfügungsgrund besteht auch dann, wenn der Erwerber von dem bei Bezugsfertigkeit vertraglich geschuldeten Zahlungsstand Abzüge vorgenommen hat, solange sich die Verechtigung dieser Abzüge im einstweiligen Rechtsschutz zuverlässig klären lässt. 3. Die Weigerung des Bauträgers, die Wohneinheit zu übergeben, ist berechtigt, wenn der Erwerber von seinen Zug um Zug geschuldeten Zahlungen Abzüge vornimmt, die nicht nur geringfügig überhöht sind (§ 320 Abs. 2 BGB) (KG, Urteil vom 04.10.2017 – 21 U 79/17 -; in: GE 2017, 1343).

– 1. Die einzige Rechtfertigung des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache liegt in der Verhinderung irreversibler Fakten durch die Vollziehung einer unrichtigen Eilentscheidung. Deshalb wird die Hauptsache dann nicht in unzulässiger Weise vorweggenommen, sobald auch unter den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes zuverlässig feststellbar ist, dass nach dem materiellen Recht der geltend gemachte Anspruch einredefrei besteht und die Erfüllung unberechtigt verweigert wird. 2. Schuldet der Bauträger dem Erwerber die Übergabe einer bezugsfertigen Wohnung, ist diese Bezugsfertigkeit jedenfalls dann gegeben, wenn der Bauträger die Wohnung zur Abnahme angeboten hat, der Erwerber die Abnahme erklärt hat und durch die Beseitigung vorbehaltener Mängel der Bezug der Wohnung nicht wesentlich erschwert wird (KG, Urteil vom 05.12.2017 – 21 U 109/17 -; in: GE 2018, 192).

– 1. Zur Kausalität eines Werkmangels für einen Wasserschaden bei längerer Abwesenheit des Inhabers einer unbewohnten Wohnung. 2. Welche Maßnahmen zur Verhinderung eines Wasserschadens der Eigentümer einer unbewohnten Wohnung bei einer längeren Abwesenheit zu treffen hat, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Alter des Anwesens und der Versorgungsleitungen, Aufteilung der Wohneinheiten, Umgebung des Hauses, jahreszeitliche Witterung). 3. Ein Wohnungsinhaber ist nicht verpflichtet, bei Abwesenheit für mehrfache Kontrollen in der Woche zur Abwendung eines Wasserschadens zu sorgen (BGH, Urtei vom 25.01.2018 – VII ZR 74/15 -; in: GE 2018, 509).

– Ist ein Werkvertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.07.2004 nichtig, steht dem Besteller, der den Werklohn bereits gezahlt hat, gegen den Unternehmer kein Rückzahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung zu (Fortführung von BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13, BGHZ, 201,1).

– Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmers stellt für sich genommen keinen wichtigen, die Vergütungsansprüche des Unternehmers ausschließenden Grund für die Kündigung eines nach dem Eröffnungsantrag geschlossenen Werklieferungsvertrages dar. ( BGH, Urteil vom 14.09.2017 – IX ZR 261/15 -)

– Ein zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßender Werkvertrag kann auch dann nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, § 134 BGB nichtig sein, wenn er nachträglich so geändert wird, dass er nunmehr von dem Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erfasst wird (BGH, Urteil vom 16.03.2017 – VII ZR 197/16 -).

– Ein Besteller, der den Mangel nicht beseitigen lässt, kann seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 – Rn. 22-43, Bau R 2018, 815 = NZBau 2018, 201, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Urteil vom 21.06.2018 – VII ZR 173/16 – Rn. 14, Bau R 2018, 1725 = NZBau 2018, 523). ( BGH, Urteil vom 06.12.2018 – VII ZR 71/15 – ; in IWW-Abrufnummer 206732).

-Es ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen keine dem Auftraggeber obliegende erforderliche Mitwirkungshandlung im Sinne des § 642 BGB, während der Dauer des Herstellungsprozesses außergewöhnlich ungünstige Witterungseinflüsse auf das Baugrundstück in Form von Frost, Eis und Schnee, mit denen nicht gerechnet werden musste, abzuwehren. (BGH, Urteil vom 20.04.2017 – VII ZR 194/13 -; in: IWW-Abrufnummer 193956).

–Verlangt der Unternehmer von dem Besteller die Bewilligung zur Eintragung einer Sicherungshypothek und besteht zwischen ihnen Streit über Grund und/oder Höhe der zu sichernden Forderung, kommt die Eintragung einer Höchstbetragshypothek bis zu dem von dem Unternehmer verlangten Betrag nicht in Betracht, weil die zu sichernde Forderung bereits nach Grund und Höhe bestimmt ist. Der schuldrechtliche Anspruch, zu dem die Hypothek akzessorisch sein soll, ist hier nicht einer späteren Bestimmung vorbehalten. (KG, Beschluss vom 26.11.2019 – 1 W 301/19 -; in: GE3/2020, 195).

-Ergibt sich aus den formularmäßigen Vertragsbestimmungen eines Bauvertrags – für sich oder in ihrem Zusammen wirken – , dass der Auftragnehmer für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Mängelansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit stellen muss, die 8 % der Auftragssumme beträgt, führt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers (Fortführung von BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14, Bau R 2015, 832 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410). (BGH, Urteil vom 16.07.2020 – VII ZR 159/19 -; in IWW-Abrufnummer 217796.

-Werden die Materialien eines Bauunternehmens auf einer Baustelle durch Mitarbeiter eines anderen Unternehmers, zu dem er nicht in einer Vertragsbeziehung steht, beschädigt, so steht dem Geschädigten grundsätzlich kein Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht gegen den anderen Unternehmer zu. (KG, Beschluss vom 08.01.2021 – 21 U 1064/20 -; in GE 11/2021, 698).

– Ein Vertrag über die Lieferung und Montage eines Kurventreppenlifts mit einer individuell erstellten, an die Wohnverhältnisse des Kunden angepassten Laufschiene ist ein Werkvertrag. Wird ein solcher Vertrag außerhalb von Geschäftsräumen mit einem Verbraucher geschlossen, steht diesem ein Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 1 BGB zu, weil der in § 312 g Abs. 2 Nr. 1 BGB vorgesehene Ausschluss dieses Rechts Werkverträge nicht erfasst. (BGH, Urteil vom 20.10.2021 – I ZR 96/20 -; in GE: 23/2021, 1487).

-1. Nicht jeder Bauvertrag, der von einem Verbraucher beauftragt wird, ist ein Verbraucherbauvertrag; weitere Voraussetzung ist, dass die Verpflichtung zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude Vertragsgegenstand ist (§ 650i Abs. 1 BGB). 2. Ein Verbraucherbauvertrag über erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude (§ 650i Abs. 1 BGB) setzt voraus, dass das Auftragsvolumen dem eines Vertrags über die Errichtung eines Neubaus gleichkommt, sowie dass der Verbraucher grundsätzlich mit sämtlichen der von ihm geplanten Baumaßnahmen nur einen einzigen Unternehmer beauftragt hat. 3. Widerurft der Verbraucher einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Werkvertrag gemäß § 312g BGB, so steht dem Unternehmer für bereits erbrachte Leistungen nur unter den Voraussetzungen von § 357 Abs. 8 BGB Wertersatz zu; § 357 d BGB ist nichtig analog anwendbar. 4. Beruft sich ein Verbraucher au den Ausschluss des Wertersatzes zugunsten des Unternehmers gemäß § 357 Abs. 8 BGB, so kann dies im Einzelfall treuwidrig sein, § 242 BGB. Die Voraussetzungen eines solchen Einzelfalls sind vom Unternehmer darzulegen. (KG, Urteil vom 16.11.2021 – 21 U 41/21 -; in GE: 5/2022, 246).

-1. Für die Annahme eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrages gem. § 312b Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt es nur auf den Ort des Vertragsabschlusses an; ob eine Drucksituation bestand, eine Überrumpelung des Verbrauchers erfolgte oder ob der Verbraucher nicht in der Lage war, eine hinreichend fundierte Entscheidung zu treffen, ist unerheblich. 2. Im Falle des wirksamen Widerrufs sind die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren, §§ 355 Abs. 3 Satz 1, 357 Abs. 1 BGB. Der Verbraucher, in dessen Haus nach dem Vertrag eine Heizungsanlage eingebaut wurde, erfüllt seine Rückgewährverpflichtung dadurch, dass er dem Unternehmer den Ausbau der Vertragsgegenstände ermöglicht und diese rückübereignet. 3. Hat der Unternehmer das vor dem Einbau der neuen Heizungsanlage ausgebaute Altgerät nicht als Vertragsleistung i.S.d. §§ 355 Abs. 3 Satz 1, 357 Abs. 1 BGB von dem Verbraucher empfangen, muss er dem Verbraucher nach wirksamem Vertragswiderruf das Altgerät nicht nach diesen Vorschriften zurückgewähren. (OLG Celle, Urteil vom 12.01.2022 – 14 U 111/21 -; in GE: 5/2022, 248).

– 1. Ein Werkunternehmer oder Bauträger hat seinen Verzug nicht zu vertreten, soweit er durch schwerwiegende, unvorhersehbare und unabwendbare Umstände an der rechtzeitigen Erfüllung gehindert war. 2. Ist es umstritten, ob die Auswirkungen der Corona-Pandemie einen Werkunternehmer in diesem Sinne vom Verzug entlasten, so hat er darzulegen, wie sich ein von ihm nicht zu verantwortender Umstand im Einzelnen auf den Herstellungsprozess ausgewirkt und ihn verzögert hat („bauablaufbezogene Darstellung“). 3. Ist ein Bauträger in Verzug mit der Übergabe einer Wohneinheit, die der Erwerber nicht selbst beziehen, sondern vermieten will, so besteht der Schaden des Erwerbers in den Vermietungserlösen, die ihm verzugsbedingt entgangen sind (KG, Urteil vom 24.05.2022 – 21 U 156/21 -; in GE: 20/2022, 1056).

-a) Um einen Vertrag mit einem Verbraucher, durch den der Unternehmer zum Bau eines neuen Gebäudes verpflichtet wird, (Verbraucherbauvertrag i.S.v. § 650i Abs. 1 Fall 1 BGB), handelt es sich nicht , wenn sich der Unternehmer nur zur Herstellung eines einzelnen Gewerks verpflichtet, das im Rahmen des Baus eines neuen Gebäudes zu erbringen ist. b) Die Ausnahmevorschrift des § 650f Abs. 6 Satz 1 Nr.2 Fall 1 BGB findet in einem solchem Fall ebenfalls keine Anwendung. (BGH, Urteil vom 16.03. 2023 – VII ZR 94/22 -; in: GE, 9/2023, 447)

-1. Für einen Skontoabzug kommt es auf den Zugang einer prüffähigen Schlussrechnung an; dass Werklohnforderung erst nach Abnahme fällig ist, ist unerheblich. 2. Die Bestimmung einer Skontofrist von zwei Wochen durch den Unternehmer ist allgemein üblich. 3. Ein Skontoabzug bei einer berechtigten Teilzahlung kommt jedenfalls nur dann in Betracht, wenn die Skontofrist eingehalten ist. (LG Berlin, Urteil vom 23.03.2023 – 28 O 207/21 -; in: EG, 9/2023, 455)